Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 г. N 09АП-49462/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 марта 2018 г. N Ф05-536/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

25 октября 2017 г.

дело N А40-95641/17

Резолютивная часть постановления оглашена 24.10.2017.

Полный текст постановления изготовлен 25.10.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2017

по делу N А40-95641/17, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.

по заявлению ГУП г. Москвы "Московский метрополитен" (ОГРН 1027700096280)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150)

третьи лица: ООО "Наумен консалтинг" (ОГРН 1047796228622), ЗАО "ТВСС" (ОГРН 1097746006380)

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Фомин Д.Н. по доверенности от 19.12.2016;

от заинтересованного лица - Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 12.09.2017;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2017 в удовлетворении заявления ГУП г. Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени Метрополитен имени В.И. Ленина" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 1-00-749/77-17 от 05.05.2017 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по результатам рассмотрения жалобы ООО "Наумен консалтинг" на действия ГУП г. Москвы "Московский метрополитен" при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления инвестиционными программами Московского метрополитена (реестровый N 31604588767), отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "Наумен консалтинг", ЗАО "ТВСС", представители в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и рассмотрении апелляционной жалобы.

Предприятие не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители предприятия и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Положениями Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1).

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках, целями регулирования данного Федерального закона, в частности являются создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества, надежности и эффективное использование денежных средств.

Исходя из этого, основной задачей проведения закупки является выявление в результате проведения закупки лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что УФАС России по г. Москве по результатам рассмотрения жалобы ООО "Наумен консалтинг" принято решение от 06.04.2017 по делу N 1-00-749/77-17, которым жалоба признана обоснованной в части неправомерного допуска заявки ЗАО "ТВСС" к участию в конкурсе.

На основании решения от 06.04.2017 по делу N 1-00-749/77-17 антимонопольным органом выдано предприятию предписание по делу N 1-00-749/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договора.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Наумен консалтинг" на действия предприятия при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления инвестиционными программами Московского метрополитена, выразившиеся в отсутствии в протоколе вскрытия заявок обязательной к указанию информации, отказе заявке упомянутого общества в допуске к участию в спорной закупочной процедуре, в допуске и признании победителем проведенного конкурса ЗАО "ТВСС", не отвечающего требованиям закупочной документации в части принадлежности к числу субъектов малого предпринимательства, что в конечном итоге привело к ущемлению прав и законных интересов ООО "Наумен консалтинг".

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что ГУП г. Москвы "Московский метрополитен" проведен конкурс в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по созданию автоматизированной системы управления инвестиционными программами Московского метрополитена (реестровый номер закупки 31604588767).

Согласно протоколу вскрытия заявок от 20.02.2017 на участие в закупочной процедуре подано 7 заявок, включая заявку ЗАО "ТВСС".

Исходя из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, составленного 02.03.2017 и последующего протокола оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, составленного 06.03.2017 победителем указанной закупочной процедуры признано ЗАО "ТВСС".

Оспариваемым решением в действиях организатора закупки выявлено нарушение требований п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 3.13.2.3 конкурсной документации в связи с необоснованным допуском заявки ЗАО "ТВСС" ввиду ее несоответствия требованиям конкурсной документации.

Из материалов дела следует, что заявитель фактически обжалует решение антимонопольного органа в части выводов о признании жалобы ООО "Наумен консалтинг" обоснованной.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в закупочной документации должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно п. 5.1.7 закупочной документации участник закупки в составе своей заявки должен представить декларацию, подписанную руководителем участника закупки, о принадлежности участника закупки к субъектам малого и среднего предпринимательства по форме и в соответствии с разделом 3 "Образцы форм и документов для заполнения участниками закупки" конкурсной документации, либо выписка из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

ЗАО "ТВСС" в составе своей заявки представлена декларация о принадлежности последнего к числу субъектов малого предпринимательства. При этом соответствующие сведения в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства отсутствуют.

Порядок проведения закупочных процедур среди субъектов малого и среднего предпринимательства определен Положением об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, годовом объеме таких закупок и порядке расчета указанного объема, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352.

Согласно пп. "б" п. 4 Положения, закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляются путем проведения предусмотренных положением о закупке, утвержденным заказчиком в соответствии с Законом о закупках, торгов, иных способов закупки, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства.

В силу п. 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках участники закупки, осуществляемой в соответствии с пп. "б" п. 4 Положения, и привлекаемые ими субподрядчики (соисполнители) из числа субъектов малого и среднего предпринимательства обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого и среднего предпринимательства путем представления в форме документа на бумажном носителе или в форме электронного документа сведений из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", содержащих информацию об участнике закупки, или декларации о соответствии участника закупки критериям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным ст. 4 названного Закона, по форме согласно приложению в случае отсутствия сведений об участнике закупки, который является вновь зарегистрированным индивидуальным предпринимателем или вновь созданным юридическим лицом в соответствии с ч. 3 ст. 4 Закона, в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, декларации о своей принадлежности к числу субъектов малого или среднего предпринимательства в составе заявки на участие в закупочной процедуре достаточно лишь тем хозяйствующим субъектам, которые были созданы в период с 01 августа текущего календарного года по 31 июля года, следующего за текущим календарным годом, поскольку на основании сведений именно за указанный период налоговый орган осуществляет внесение хозяйствующих субъектов в соответствующий реестр, и сведений о вновь созданных юридических лицах в этом реестре может не быть по объективным причинам (ввиду отсутствия у налогового органа базовых сведений для определения категории хозяйствующего субъекта). В свою очередь, сведения о ранее созданных хозяйствующих субъектах должны быть включены в такой реестр ввиду наличия у налогового органа достаточных сведений и количества времени для осуществления их внесения в этот реестр.

Из материалов дела следует, что ЗАО "ТВСС" создано 19.01.2009, в связи с этим сведения о нем подлежали включению в реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, ввиду чего представления в составе его заявки только декларации о его принадлежности к числу таких субъектов в контексте п. 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках является недостаточным.

Конкурсная документация, являющая актом локального характера и распространяющая свое действие на одну конкретную закупочную процедуру, не является единственным правовым механизмом регулирования такой процедуры и подлежит применению только в той части, в которой не противоречит требованиям действующего законодательства.

Предоставленное конкурсной документацией участникам закупки право выбора способа декларирования противоречит императивными требованиями п. 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, прямо предусматривающими обязанность хозяйствующих субъектов, созданных до 31 июля предыдущего календарного года, представлять в составе своих заявок выписку из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства.

В настоящем случае, учитывая п. 11 Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках, организатор закупки обязан был проверить правильность заполнения ЗАО "ТВСС" подаваемой заявки и достоверность продекларированных им сведений.

В силу п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Из материалов дела следует, что принципы закупочной процедуры заявителем в настоящем случае не соблюдены, поскольку отсутствие в свободном доступе информации о порядке оформления подаваемых в составе заявки документов (применительно к требованиям Положения об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках) объективно влечет за собой нарушение принципа информационной открытости закупки и оставляет разрешение вопроса относительно допуска той или иной заявки исключительно на усмотрение организатора закупки, что в настоящем случае привело к необоснованному допуску заявки ЗАО "ТВСС" в отсутствие надлежащего комплекта документов и, как следствие, несоблюдению принципа равноправия и справедливости по отношению к участникам закупки.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении предприятием требований п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В соответствии с п. 3.13.2.3 конкурсной документации заявка на участие в конкурсе должна полностью соответствовать каждому из установленных этой документацией требований. Участник закупки не допускается комиссией по закупкам к дальнейшему участию в конкурсе в случае непредставления обязательных документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений.

Учитывая то обстоятельство, что ЗАО "ТВСС" в составе своей заявки не представлен обязательный документ - выписка из реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, заявка указанного общества в нарушение требований приведенного пункта конкурсной документации не была отклонена предприятием.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 3.13.2.3 конкурсной документации.

Относительно выявления антимонопольным органом о не правомерности установления условий о подтверждении опыта участника закупки в выполнении работ с ценой контракта (договора) не менее 8.000.000 руб.

Согласно п. 5.1.7 конкурсной документации участник закупки должен подать заявку на участие в конкурсе, включающую, в том числе, квалификационную анкету участника закупки по форме и в соответствии с разделом 3 "Образцы форм и документов для заполнения участниками закупки". При этом упомянутым разделом определены формы представляемых в составе заявки документов, одним из которых (приложение N 3 к заявке) является справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров.

В соответствии с п. 26 информационной карты конкурса критериями оценки и сопоставления заявок являются: цена договора, квалификация участника конкурса, опыт выполнения работ.

Согласно п. 3 приложения N 2 к разделу 2 конкурсной документации в рамках критерия "Опыт выполнения работ" оценивается опыт выполнения работ за последние 3 года сопоставимого характера и объема. В свою очередь, работами сопоставимого характера и объема считаются выполненные работы в области разработки, модернизации или развития информационных систем с ценой контракта (договора) не менее 8 млн. рублей (с учетом НДС).

По смыслу приведенного пункта закупочной документации его действие направлено на выбор надежного подрядчика, имеющего достаточный опыт на соответствующем рынке оказания услуг. Указанное требование направлено на минимизацию возможных рисков наступления неблагоприятных последствий.

Вместе с тем, выводы антимонопольного органа о том, что стоимость таких договоров определяющим фактором такого отбора являться не может, обоснованные. При этом, в настоящем случае предприятием установлен дополнительный критерий оценки и сопоставления заявок - "квалификация участника закупки", в рамках которого оценивалось наличие у участника закупки достаточного количества квалифицированного персонала для выполнения работ по контракту, а также наличие у участника закупки сертификата соответствия менеджмента качества стандарту, что, в свою очередь, также позволяло определить лучшего контрагента из числа поданных заявок без установления требования к цене договоров, выполненных за предыдущие 3 (три) года.

Кроме того, цена контракта со стоимостным выражением опыта выполнения работ: возможность заключения контракта на максимальную сумму 10.986.837, 52 руб. должна подтверждаться наличием опыта выполнения работ на сумму не менее 8.000.000 руб. каждый.

Действующим законодательством не запрещена конкретизация того или иного требования закона, однако любое отступление от названных требований должно иметь под собой объективную документально подтвержденную необходимость.

Доказательств наличия объективной необходимости установления указанных ранее требований заявителем не представлено.

В обоснование правомерности установления со своей стороны такого требования предприятие обосновывает сложностью предмета контракта и необходимостью выбора надежного контрагента по нему.

С учетом этого, критериям объективности оно не соответствует, поскольку заявителем не приведено доводов и доказательства, свидетельствующих о невозможности выполнения работ по предполагаемому к заключению контракту участником закупки, обладающим меньшим опытом работы.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений не допускается осуществление действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Установление такого требования к опыту выполнения аналогичных контрактов объективно может привести к ограничению количества участников закупки, ограничивая их число исключительно лицами, обладающими соответствующим опытом поскольку иные лица, таким опытом не обладающие, могут отказаться от участия в закупочной процедуре вследствие объективной невозможности одержать в ней победу по причине отсутствия требуемого организатором закупки опыта выполнения работ.

В этой связи антимонопольный орган пришел к правильному выводу о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно п. 20 с.18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Таким образом, из содержания приведенной нормы следует, что предписание должно быть направлено на устранение нарушений установленных в решении антимонопольного органа.

При рассмотрении заявления предприятия суд первой инстанции, оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, пришел к обоснованному выводу об отсутствии совокупности обстоятельств для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа незаконными (ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2017 по делу N А40-95641/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова