Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2017 г. N 15АП-15861/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 февраля 2018 г. N Ф08-11455/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

27 октября 2017 г.

дело N А53-25906/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Николаевой Н.В.

при участии:

от истца (по первоначальному иску) - представители Пикалов В.П. по доверенности от 23.10.2017; Чекулаева И.Т. по доверенности от 31.12.2015; Бир С.В. по доверенности от 04.07.2017; Палкин В.В. по доверенности от 25.08.2017; Бавыкин В.В. по доверенности от 16.01.2017;

от ответчика (по первоначальному иску) - представители Ехалов Ю.Ю. по доверенности от 16.05.2017; Пальникова А.С. по доверенности от 11.04.2016; Золотухин А.И. по доверенности от 25.09.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РКС Групп" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2017 по делу N А53-25906/2016

по иску ООО "РКС Групп"

к ответчику - ООО "Феникс-Инвест"

о взыскании задолженности, пени и по встречному иску

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РКС Групп" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Феникс-Инвест" о взыскании задолженности в размере 58413979 руб. 74 коп. и пени в размере 7574570 руб. 16 коп. (с учетом изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В свою очередь, ООО "Феникс-Инвест" обратилось в суд с встречными иском о взыскании с ООО "РКС Групп" неосновательного обогащения в размере 176594088 руб. 64 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 21497236 руб. 10 коп. за период с 05.04.2016 по 27.07.2017 (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации- т. 40 л.д. 40-51, т. 40 л.д. 97-99).

Решением от 16.08.2017 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен, с ООО "РКС Групп" в пользу ООО "Феникс-Инвест" взыскано 176594088 руб. 64 коп. неосновательного обогащения, 21497236 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решение мотивировано тем, что между сторонами заключен договор на строительство многоквартирных жилых домов. Договорные отношения прекращены в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, что установлено при рассмотрении дела N А53-6384/2016. Заказчиком (ответчиком по первоначальному иску) перечислено подрядчику (истцу по первоначальному иску) перечислено 441542121 руб. 50 коп. По данным подрядчика стоимость фактически выполненных работ составляет 501390709 руб. 27 коп., по данным заказчика - 264948032 руб. 86 коп. в соответствии с подписанными актами формы КС-2. В связи с наличием между сторонами спора по объему, стоимости и качеству выполненных работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертизы. Согласно выводам экспертов стоимость фактически выполненных работ составляет 264948030 руб. 50 коп., качество работ соответствует требованиям строительных норм и правил, обычно предъявляемым требованиям к строительно-монтажным работам. С учетом выводов судебной экспертизы в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен. Проценты за пользование чужими денежными средствами начислены на сумму неосновательного обогащения за период с момента прекращения договорных отношений на основании пункта 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что возражения заказчика по объему выполненных работ являются немотивированными. Дефектный акт от 23.03.2016 составлен без участия представителя подрядчика. По мнению заявителя жалобы, заявляя возражения по объему выполненных работ и ходатайство о назначении судебной экспертизы, ответчик по первоначальному иску злоупотребляет своими правами. Судом не дана оценка возражениям истца по первоначальному иску относительно заключения судебной экспертизы о наличии методологических и арифметических ошибок в заключении. Экспертами не проводились натурные обмеры, представленная заказчиком проектная документация для проведения экспертизы не соответствует нормам Градостроительного кодекса Российской Федерации, заключение не является достоверным доказательством.

Кроме того, по встречному иску не соблюден досудебный порядок, встречный иск подлежит оставлению без рассмотрения. В соответствии с условиями договора оплата в общей сумме 442976792 руб. 53 коп. заказчиком произведена за фактически выполненные работы, авансирование работ не предусматривалось. Встречный иск удовлетворению не подлежит.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, приобщении к материалам дела постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 28.09.2017, вызове в судебное заседание экспертов, назначении строительно-технической экспертизы, поддержал доводы жалобы с учетом дополнений к ней.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве, по заявленным истцом ходатайствам возразил.

Судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 27.09.2017.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07.07.2014 между сторонами заключен договор строительного подряда N 1/2-14/ГП (т. 1 л.д. 16-22), согласно которому ООО "Феникс-Инвест" (заказчик) поручило, а ООО "РКС Групп" (подрядчик) обязалось выполнить функции генерального подрядчика строительства многоквартирных жилых домов (двенадцать "очередей строительства" домов) "Жилой комплекс "Встреча" по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупской 1, ул. Крупской 1а, пл. Железнодорожников 8 (земельный участок N 2114), в соответствии с проектной документацией N 21/3-13/П, условиями настоящего договора, заданием заказчика, документами, являющимися приложениями к договору, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить (пункт 1.1). Содержание работ, их объем, стоимость определяются в дополнительных соглашениях к настоящему договору (пункт 1.2 договора). Работы выполняются с использованием материалов, оборудования и механизмов подрядчика (пункт 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость строительства объекта определяется договорной ценой поэтапно и составляет 15997 руб. 65 коп. за один кв.м из расчета общей площади здания по наружному обводу (периметру) здания. В случае изменения рыночных цен на строительные материалы, оборудование, строительно-монтажные работы более чем на пять процентов, расчетная стоимость за один квадратный метр пересматривается сторонами и оформляется в письменной форме дополнительным соглашением к настоящему договору. Стоимость выполнения работ и стоимость предоставляемых подрядчиком материалов, а также порядок их оплаты определяются в дополнительных соглашениях к настоящему договору, являющихся его неотъемлемой частью (пункт 2.3).

В пункте 3.1 договора подрядчик обязался выполнить все работы на объекте с надлежащим качеством и в соответствии с предоставленной заказчиком проектной документацией и нормативными документами, выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, и сдать работу заказчику в установленный срок, а также обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

В пункте 4.1 договора установлено, что подрядчик приступает к выполнению работ и завершает их в сроки, указанные в дополнительных соглашениях к настоящему договору.

Согласно пункту 6.1 договора, объем подлежащих выполнению работ по настоящему договору определяется дополнительными соглашениями. Работы выполняются и сдаются заказчику поэтапно. Стоимость и дата сдачи каждого этапа работ определяется подписываемыми сторонами актами формы КС-2, КС-3. Датой сдачи-приемки этапа выполняемых работ считается дата подписания актов формы КС-2, КС-3. Подрядчик письменно, за два дня до начала приемки, извещает заказчика о готовности отдельных ответственных конструкций и скрытых работ. Их готовность подтверждается двухсторонними актами промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования скрытых работ (пункт 6.7 договора).

В случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении подрядчиком этой обязанности заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 10.3 договора при отказе подрядчика от составления или подписания актов обнаруженных дефектов и неполадок для их подтверждения заказчик назначает квалифицированную экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характера, что не исключает право сторон обратиться в арбитражный суд по данному вопросу.

Сторонами подписаны дополнительные соглашения N 1 от 07.07.2014, N 2 от 08.07.2014, N 3 от 16.07.2014, N 4 от 24.07.2014, N 5 от 30.07.2014, N 6 от 30.07.2014, N 7 от 30.07.2014, N 8 от 24.10.2014, N 9 от 24.10.2014, N 10 от 10.02.2015, N 11 от 10.02.2015, N 12 от 26.02.2015, N 13 от 26.02.2015, N 14 от 26.02.2015, N 15 от 26.02.2015, N 16 от 26.02.2015, N 17 от 26.02.2015, N 18 от 01.03.2015, N 19 от 25.04.2015, N 20 от 01.03.2015, N 21 от 25.05.2015, N 22 от 25.05.2015, N 23 от 25.05.2015, N 24 от 25.05.2015, N 25 от 01.10.2015, в которых согласовали виды, перечень, объем и стоимость работ, а также порядок расчетов и сроки их выполнения (т. 1 л.д. 23 - т. 2 л.д. 125).

По акту сверки взаиморасчетов (т. 33 л.д. 2-12) заказчик перечислил подрядчику 442976792 руб. 53 коп.

По данным ООО "Феникс-Инвест" заказчик перечислил подрядчику 441542121 руб. 50 коп. (с учетом возвратов 21.07.2014, 15.09.2016, 28.03.2016, 31.03.2016, 11.05.2016, 25.05.2016 в общей сумме 6521527 руб. 25 коп.).

Во исполнение названного договора, подрядчик в период 2014-2016 гг. выполнял работы.

Подрядчиком предъявлены к приемке заказчику работы на общую стоимость 501390709 руб. 27 коп. по актам формы КС-2. Акты направлены заказчику с сопроводительными письмами исх. N 426 от 06.08.2015, исх. N 452 от 12.08.2015, исх. N 503 от 19.08.2015, исх. N 594 от 04.09.2015, исх. N 780 от 20.10.2015, исх. N 862 от 09.11.2015, исх. N 925 от 16.11.2015, исх. N 965 от 21.11.2015, исх. N 967 от 26.11.2015, исх. N 973 от 26.11.2015, исх. N 256 от 15.03.2016, исх. N 266 от 22.03.2016.

Заказчиком приняты работы общей стоимостью 241213322 рублей.

Ссылаясь на то, что заказчиком не исполнена обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме, ООО "РКС Групп" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что подрядчиком выполнены работы стоимостью 241213322 рублей, тогда как заказчиком перечислено 441542121 руб. 50 коп., ООО "Феникс-Инвест" обратилось в суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как отмечено выше, акты о приемке выполненных работ подписаны заказчиком на общую стоимость 241213322 рублей, подрядчиком предъявлены к приемке работы общей стоимостью 501390709 руб. 27 коп.

Ссылка заявителя жалобы на то, что претензии заказчика в отношении объема фактически выполненных работ не являются мотивированными, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В пункте 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2 названной статьи).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акты о приемке выполненных работ направлялись подрядчиком для подписания с сопроводительными письмами исх. N 426 от 06.08.2015, исх. N 452 от 12.08.2015, исх. N 503 от 19.08.2015, исх. N 594 от 04.09.2015, исх. N 780 от 20.10.2015, исх. N 862 от 09.11.2015, исх. N 925 от 16.11.2015, исх. N 965 от 21.11.2015, исх. N 967 от 26.11.2015, исх. N 973 от 26.11.2015, исх. N 256 от 15.03.2016, исх. N 266 от 22.03.2016.

Заказчиком 03.02.2016 составлен дефектный акт (т. 3 л.д. 22-25), в котором указано о напорном притоке грунтовых вод в помещение подземной автостоянки через деформационные швы фундаментных плит и вертикальный деформационный шов стен подвала. Кроме того, в акте указано о притоке поверхностных вод через деформационный шов плит покрытия автостоянки в месте примыкания к цоколю здания и дворовому проезду. Вода течет через примыкание отмостки и цоколя здания, попадает в парковку, что является нарушением строительных норм, может привести к образованию грибка и коррозии бетона.

Дефектный акт направлен подрядчику с сопроводительным письмом от 28.03.2016 (т. 3 л.д. 26), в письме также ООО "Феникс-Инвест" заявило возражения относительно объемов и стоимости работ, отраженных в актах формы КС-2, предъявленных подрядчиком.

С марта 2016 года работы на объекте силами ООО "РСК Групп" не велись, работники истца покинули строительную площадку, с 25.03.2016 обязательства сторон прекращены в связи с отказом заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке.

ООО "Феникс-Инвест" заключены договоры на завершение строительства объектов в жилищном комплексе "Встреча" с новым подрядчиком - ООО "Стройпроект", 04.04.2016 внесены соответствующие изменения в проектную декларацию данного объекта в части наименования подрядной организации, размещенную на сайте www.phoenixinvest.ru.

В случае неподписания актов о приемке выполненных работ бремя доказывания факта выполнения работ и объема выполненных работ в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на подрядчика.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ, судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза (определение от 09.02.2017 - т. 33 л.д. 215-221). Проведение экспертизы поручено экспертам Некоммерческого экспертного учреждения "Центр судебной экспертизы "Прайм" Твардовскому А.А., Герасимовой Е.А., Тарновскому С.А. на разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "РКС Групп" работ на объекте: "Жилой Комплекс "Встреча" по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупской 1, ул. Крупской 1а, пл. Железнодорожников 8 (земельный участок N 2114)" по договору строительного подряда от 07.07.2014 N 1/12-14/ГП (с учетом требований и условий дополнительных соглашений к договору, включая протоколы согласования договорной цены и смет к ним, и предусмотренным в них видам, объемам работ и материалов и их расценкам, проектной документации, исполнительной документации, с учетом работ и материалов, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

2. Соответствуют ли работы, фактически выполненные ООО "РКС Групп" на объекте: "Жилой Комплекс "Встреча" по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупской 1, ул. Крупской 1а, пл. Железнодорожников 8 (земельный участок N 2114)" по договору строительного подряда от 07.07.2014 N 1/12-14/ГП (с учетом требований и условий дополнительных соглашений к договору, включая протоколы согласования договорной цены и сметы к ним, и предусмотренным в них видам, объемам работ и материалов и их расценкам, проектной документации, исполнительной документации, с учетом работ и материалов, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) строительным нормам и правилам и другим обычно предъявляемым требованиям к строительно-монтажным работам.

3. Определить имеются ли недостатки в фактически выполненных ООО "РКС Групп" на объекте: "Жилой Комплекс "Встреча" по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупской 1, ул. Крупской 1а, пл. Железнодорожников 8 (земельный участок N 2114)" по договору строительного подряда от 07.07.2014 N 1/12-14/ГП работах. В случае наличия недостатков в выполненных работах установить причину их возникновения и стоимость их устранения.

Согласно выводам экспертов (заключение от 08.06.2017 N 74-А - т. 38 л.д. 1-150, т. 39 л.д. 1-150, т. 40 л.д. 1-30), стоимость фактически выполненных ООО "РКС Групп" работ на объекте: "Жилой комплекс "Встреча" по адресу: Ростовская область, г. Батайск, ул. Крупской, 1, ул. Крупской, 1а, пл. Железнодорожников, 8 (земельный участок N 2114) по договору подряда от 07.07.2014 N 1/12-14/ГП с учетом требований и условий дополнительных соглашений к договору, включая протоколы согласования договорной цены и сметы к ним, и предусмотренным в них видам, объемам работ и материалов и их расценкам, проектной документации, исполнительной документации, с учетом работ и материалов, указанных в Актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), составляет 264948030 руб. 50 коп.

Некачественно выполненных работ экспертами не установлено, в связи с чем ответ на третий вопрос не дан.

Согласно статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

время и место производства судебной экспертизы;

основания производства судебной экспертизы;

сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении. По требованию органа или лица, назначивших судебную экспертизу, указанные документы предоставляются для приобщения к делу.

В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

1) время и место проведения судебной экспертизы;

2) основания для проведения судебной экспертизы;

3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;

7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Представленное в материалы дела заключение соответствует указанным требованиям.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции сторонами ходатайство о назначении дополнительной либо повторной судебной экспертизы не заявлялись.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что заключение судебной экспертизы не является достоверным, в обоснвоание своих доводов ссылается на письменную консультацию судебного эксперта ФБУ Южного РЦСЭ Минюста России Власовой С.В. N 10-2402 от 31.07.2017 (т. 40 л.д. 106-111) и отзыв на заключение N 010/07-17 от 26.07.2017, подготовленный специалистом, экспертом-оценщиком Пикаловым В.П. (т. 40 л.д. 112-147).

Указанные документы составлены по заказу ООО "РКС Групп".

Данные документы (консультация и отзыв) не соответствуют требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не могут быть приняты как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы.

Рецензенты, подготовившие отзыв и письменную консультацию, не предупреждались об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства, из отзыва и консультации невозможно установить тот объем документов, который исследовался рецензентами при подготовке критических замечаний на заключение судебной экспертизы.

Отзыв на заключение эксперта N 010/07-17 от 26.07.2017 подготовлен экспертом-оценщиком, сведения о специальности и о высшем профессиональном образовании которого в отзыве не содержатся. Кроме того, не подтверждена квалификация Пикалова В.П., необходимая для проведения строительно-технической экспертизы.

Рецензия, отзыв специалиста, консультация в отношении судебной экспертизы не предусмотрены процессуальным законодательством как форма доказывания. Данные документы, составленные после получения результатов судебной экспертизы, не обладают необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов лица, представившего такие документы.

Представленное в судебном заседании апелляционной инстанции постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению Жирко А.А. о составлении заведомо ложного заключения не свидетельствует о недостоверности заключения судебной экспертизы, так как следователем следственного отдела по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону не установлено наличие признаков состава преступления, предусмотренного частью 1 статьи 307 Уголовного кодекса российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции ООО "РКС Групп" заявлено ходатайство о вызове экспертов для дачи пояснений в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ходатайство о вызове экспертов, ходатайство о назначении повторной либо дополнительной судебной экспертизы не заявлялось, уважительные причины несовершения данных процессуальных действий не указаны.

Согласно справке Кировского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону исполнительное производство, в рамках которого произведены опись и арест имущества ООО "РКС Групп", возбуждено 24.08.2016, то есть после принятия обжалуемого решения. Таким образом, указание заявителя жалобы на отсутствие денежных средств у общества для оплаты судебной экспертизы не подтверждено документально.

Вопросы к экспертам, по которым необходимы пояснения в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, заявителем жалобы не сформулированы.

Доводы заявителя жалобы о наличии недостатков в проектной документации переданной для проведения экспертизы, представленной в материалы дела ООО "Феникс-Инвест", неисследование в полном объеме исполнительной документации в связи с неполным представлением ее суду ООО "Феникс-Инвест", обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В материалах дела отсутствуют претензии подрядчика, связанные с недостатками проектной документации, работы выполнялись до прекращения сторонами договорных отношений, подрядчик не приостанавливал выполнения работ, в связи с недостатками проекта.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "РКС Групп" имело возможность предоставить для проведения экспертизы всю необходимую документацию, однако, своими правами не воспользовалось.

При решении вопроса о назначении по настоящему делу судебной экспертизы судом первой инстанции неоднократно разъяснялись сторонам положения статей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сторонам предлагалось представить вопросы, по которым необходимо провести экспертизу и предложения о кандидатурах экспертов, а также документы, необходимые для проведения экспертизы (проектную и исполнительную документацию).

После назначения судебной экспертизы по запросу экспертной организации определениями суда от 04.04.2017, 11.04.2017, 12.05.2017 у сторон дополнительно запрашивались документальные доказательства, а именно проектная, исполнительная документация, акты формы КС-2.

Истребуемые документы предоставлялась в материалы дела ООО "Феникс-Инвест".

ООО "РСК Групп" уклонилось от предоставления документации, необходимой для проведения экспертизы, от выбора экспертной организации и формирования вопросов для проведения экспертизы.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ссылка заявителя жалобы на неправильный выбор экспертами методов проведения исследования, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Из возражений ООО "РКС Групп", не следует, что экспертами использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, следовательно, основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов, отсутствуют.

С учетом выводов экспертного заключения о стоимости фактически выполненных ООО "РСК Групп" работ в размере 264948030 руб. 50 коп. с учетом перечисления подрядчику 441542121 руб. 50 коп., в удовлетворении первоначального иска о взыскании задолженности отказано судом первой инстанции обоснованно.

Поскольку требование о взыскании задолженности удовлетворению не подлежит, требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты работ удовлетворению также не подлежит.

С учетом выводов судебной экспертизы требования по встречному иску в части взыскания неосновательного обогащения в размере 176594088 руб. 64 коп. являются обоснованными.

Договорные отношения сторон прекратились в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации 25.03.2016.

В абзаце 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Поскольку заявителем жалобы не представлены доказательства выполнения работ на сумму перечисленных заказчиком денежных средств, договор расторгнут, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания неотработанного аванса в размере 176887688 руб. 64 коп. (441542121,50 - 264 948 032,86).

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 05.04.2016 по 27.06.2017 в сумме 21497236 руб. 10 коп.

В пункте 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с абзацем 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" вне зависимости от основания для расторжения договора сторона, обязанная вернуть имущество, возмещает другой стороне все выгоды, которые были извлечены первой стороной в связи с использованием, потреблением или переработкой данного имущества, за вычетом понесенных ею необходимых расходов на его содержание. Если возвращаются денежные средства, подлежат уплате проценты на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации с даты получения возвращаемой суммы другой стороной (ответчиком).

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей после 01.06.2015) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

В редакции пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, действующей после 01.08.2016, установлено, что в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Таким образом, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с проценты за пользование чужими денными средствами за период с 01.06.2015 надлежит начислять с применением действовавшей средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц, с 01.08.2016 - по ключевой ставке Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Расчет процентов проверен судом первой инстанции и признан правильным, возражений по методике начисления процентов в апелляционной жалобе не заявлено.

Ссылка заявителя жалобы на несоблюдение досудебного порядка урегулирования спора по встречному иску, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В материалах дела имеется претензия от 05.10.2016 (т. 40 л.д. 82) и доказательства ее направления почтовой связью (т. 40 л.д. 84-85).

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2017 по делу N А53-25906/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Новик В.Л.