Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2017 г. N 15АП-12909/17

город Ростов-на-Дону

29 октября 2017 г.

дело N А53-1554/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.

судей А.Н. Герасименко, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ": представитель Садырева И.В. по доверенности от 10.01.2017, представитель Линенко С.В. по доверенности от 11.09.2017, представитель Попова И.В. по доверенности от 11.09.2017,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: представитель Орлова С.В. по доверенности от 12.09.2017, представитель Калюжиная Я.П. по доверенности от 13.09.2017, представитель Довгополая Л.Н. по доверенности от 12.01.2017, представитель Слюсарская К.А. по доверенности от 11.09.2017, представитель Ким Н.Н. по доверенности от 12.02.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2017 по делу N А53-1554/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ОГРН 1046155009174, ИНН 6155054289)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (ОГРН1046163900023, ИНН 6163026831) о признании незаконным решения,

принятое судьей Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения N 07/91 от 15.09.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов, изложенных в пункте 2.1, в части списания кредиторской задолженности в размере 3 235 356 709 руб., и пункте 2.2, в части учета курсовых разниц по векселю, номинированному в иностранной валюте в размере 17 286 453 руб., соответствующему доначислению налога на прибыль в размере 497 382 184 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2017 по делу N А53-1554/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 04.07.2017 по делу N А53-1554/2017, ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции нарушил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению апеллянта, заявитель обосновал правомерность применения подпункта 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ. Прощение долга ЗАО "Капитал" обусловлено реальными экономическими причинами и деловой целью - увеличить чистые активы материнской компании ООО "РЭМЗ". Апеллянт не согласен с выводом суда о том, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. По мнению апеллянта, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей Бурицкого К.С., Варшавского В.Е., Миронова П.Б., заявитель был лишен возможности представить доказательства в обоснование своей позиции. По мнению подателя жалобы, суд необоснованно отказал в принятии дополнительных доказательств, которые не были представлены в ходе налоговой проверки - решения общего собрания акционеров компании ATRIX B.V. от 24.04.2017 и письменного заявления акционеров компании ATRIX B.V. от 24.04.2017. Апеллянт не согласен с выводом суда о том, что деятельность ООО "Капитал" носила формальный характер и была направлена на создание схемы освобождения от уплаты налогов, поскольку является взаимозависимым лицом по отношению к ООО "РЭМЗ". По мнению апеллянта, факт приобретения заявителем акций ЗАО "Капитал" у ИП Бурицкого К.С. перед заключением сделки по прощению долга и их обратная продажа ИП Бурицкому К.С. с убытком, не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды; вывод суда о том, что ИП Бурицкий К.С. не приобретал акции ЗАО "Капитал" у Севрюгиной О.А. и о том, что Севрюгина О.А. не обладала 100% акций ЗАО "Капитал", опровергается материалами дела. Апеллянт не согласен с выводом суда о том, что анализ расчетного счета ЗАО "Капитал" свидетельствует о транзитном характере движения денежных средств. По мнению апеллянта, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств. Вывод о недействительности сделки прощения долга, сделанный в постановлении суда апелляционной инстанции от 31.12.2013 по делу N А53-13332/2009, не имеет преюдициального значения для настоящего спора. Курсовую разницу от переоценки вексельной суммы для целей исчисления налога на прибыль ООО "РЭМЗ" не исчисляло и не учитывало, поскольку погашение векселя РЭ/НМЗ-08В от 01.10.2008 в проверяемый период не производилось.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2017 по делу N А53-1554/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области просит оставить обжалованный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает выводы суда соответствующими установленным по делу обстоятельствам и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" заявило ходатайство о направлении поручения Арбитражному суду г. Москвы произвести допрос свидетеля Миронова Петра Борисовича, проживающего по адресу: 115304, г. Москва, ул. Кантемировская, д. 4, к. 1, кв. 80.

Поставить перед свидетелем Мироновым Петром Борисовичем вопрос:

- Осуществлялись ли ЗАО "Капитал" взаиморасчеты с компанией Unilake ltd по договору уступки от 20.03.2014?

Направить поручение Арбитражному суду г. Москвы произвести допрос свидетеля Бурицкого Константина Сергеевича, проживающего по адресу: 119261, г. Москва, Ленинский проспект, д. 77, корп. 2, кв. 288.

Поставить перед свидетелем Бурицким Константином Сергеевичем вопросы:

* При каких обстоятельствах были заключены договоры по передаче вексельного долга ООО "РЭМЗ" между компаниями Valedale ltd (Кипр), Unilake ltd (Белиз) и ЗАО "Капитал"?

* Какова роль компании Atrix B.V. в реструктуризации долговых обязательств ООО "РЭМЗ" в 2013 - 2014 г.г.?

- В чем заключалось участие Бурицкого К.С. в реструктуризации долговых обязательств ООО "РЭМЗ"?

- При каких обстоятельствах Бурицким К.С. были приобретены у Севрюгиной О.А. акции ЗАО "Капитал", каким образом осуществлялся расчет за акции?

ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" заявило ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Миронова Петра Борисовича, проживающего по адресу: 115304, г. Москва, ул. Кантемировская, д. 4, к. 1, кв. 80. Поставить перед свидетелем Мироновым Петром Борисовичем вопрос: Осуществлялись ли ЗАО "Капитал" взаиморасчеты с компанией Unilake ltd по договору уступки от 20.03.2014?

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ни не подлежат удовлетворению по нижеследующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Суд с учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость допроса свидетелей.

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обстоятельства, в отношении которых заявитель просит допросить Миронова П.Б., не могут подтверждаться свидетельскими показаниями.

Из смысла статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что показания свидетелей являются средством доказывания и источником фактических данных, имеющих значение для дела.

Как следует из ходатайства о допросе свидетеля Бурицкого К.С., вопросы, которые заявитель просит поставить перед свидетелем, не связаны с установлением фактических обстоятельств дела, а касаются субъективной оценки свидетелем фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Учитывая эти обстоятельства, ходатайства о допросе свидетелей не подлежат удовлетворению, так как не соответствуют требованиям статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

09.09.2017 ООО "РЭМЗ" представило в суд апелляционной инстанции заявление о фальсификации доказательства, а именно: выписки по расчетному счету ЗАО "Капитал" за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, представленной в налоговый орган ПАО "Промсвязьбанк" (том 7, л.д. 162) в рамках выездной налоговой проверки. Налогоплательщик в заявлении указал, что представленная налоговым органом выписка банка содержит недостоверные сведения в части платежного поручения N 3491 от 13.05.2014, согласно которому денежные средства в сумме 3 834 720 000 руб. перечислены на счет ЗАО "Капитал" именно обществом, а не ОАО "Промсвязьбанк". Основываясь на указанном факте, ООО "РЭМЗ" полагает, что содержание выписки сфальсифицировано налоговым органом.

На основании статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры. Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

Из материалов дела следует, что аналогичное заявление о фальсификации доказательства было рассмотрено судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признано необоснованным.

При рассмотрении заявления о фальсификации доказательства суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Приказом России от 25.07.2012 N ММВ-7-2/520@ утвержден Порядок представления в банки (операторам по переводу денежных средств) документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и представления банками (операторами по переводу денежных средств) информации по запросам налоговых органов в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи.

Пункт 5 указанного Приказа предусматривает возможность получения налоговыми органами от банков выписок по операциям по вкладам (депозитам) в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи.

Именно в таком виде выписка по расчетному счету ЗАО "Капитал" за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 была представлена банком в налоговый орган.

Фальсификация доказательств, в частности документов, подразумевает осуществление заинтересованным лицом умышленных действий по внесению в них изменений (корректировок), искажающих первоначально внесённые в них уполномоченным лицом сведения.

Налогоплательщик, заявляя ходатайство о фальсификации выписки, не представил в качестве его обоснования документы, которые бы свидетельствовали о том, что налоговый орган, его должностные лица, совершили умышленные действия и внесли изменения в тот документ, который поступил по телекоммуникационным каналам связи от ПАО "Промсвязьбанк".

Кроме того, Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области был направлен запрос от 09.10.2015 N 24304 в ПАО "Промсвязьбанк" о предоставлении выписки по расчетному счету ЗАО "Капитал" ИНН 7703679340. Налоговый орган получил от ПАО "Промсвязьбанк" выписку по расчетному счету ЗАО "Капитал", которая содержит сведения аналогичные тем, что указаны в представленной в материалы арбитражного дела выписке.

Таким образом, в отсутствие документальных подтверждений наличия умышленных действий должностных лиц налогового органа, направленных на внесение в полученный от банка документ искажений, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о фальсификации банковской выписки и указанный документ оценен судом в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, представленными лицами, участвующими в деле.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции объективно, в соответствии с требованиями статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверил заявление о фальсификации доказательств по делу.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Как следует из материалов дела, суд проверил заявление о фальсификации доказательств. Он воспользовался своими полномочиями по принятию мер для проверки достоверности доказательств путем сопоставления их с другими документами, имеющимися в материалах дела.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для повторного истребования у ПАО "Промсвязьбанк" выписки по расчетному счету ЗАО "Капитал" ИНН 7703679340 за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

Закрепление в процессуальном законе правил, регламентирующих рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, направлено на исключение оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу. Сами эти процессуальные правила представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности. Запрет заявлять о фальсификации доказательств в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции вызван невозможностью по общему правилу наступления последствий такого заявления непосредственно при рассмотрении дела арбитражным судом апелляционной инстанции, поскольку доказательство уже подверглось оценке в решении арбитражного суда первой инстанции и теперь его уже нельзя исключить из материалов дела.

Учитывая вышеизложенное, в соответствии с частью 1 статьи 41, статьей 161, пунктом 2 статьи 268 АПК РФ заявление о фальсификации доказательств по делу не подлежит удовлетворению.

В судебном заседании 24.10.2017 общество представило копию нотариально удостоверенных показаний Бурицкого К.С.

Рассмотрев ходатайство о приобщении указанного доказательства к материалам дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно не подлежит удовлетворению, поскольку заявитель не обосновал невозможность представления доказательства в суд первой инстанции; в суд апелляционной инстанции представлена только незаверенная копия нотариально удостоверенных показаний Бурицкого К.С. Кроме того, заявитель в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не раскрыл указанное доказательства до начала судебного заседания и не представил его заблаговременно до начала судебного заседания в суд и налоговому органу.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в соответствии со статьей 89 НК РФ провела выездную налоговую проверку ООО "РЭМЗ" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014: налога на добавленную стоимость, акцизов, налога на прибыль, сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых, транспортного налога, налога на имущество организаций, земельного налога; за период с 01.08.2013 по 31.12.2014 налога на доходы физических лиц.

По результатам налоговой проверки составлен акт N 07/76 от 20.05.2016, который в соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ 26.05.2016 вручен уполномоченному представителю налогоплательщика Любецкой Д.С., действующей на основании доверенности N 19 от 11.01.2016.

Налогоплательщик был уведомлен о месте и времени рассмотрения акта камеральной налоговой проверки и других материалов налоговой проверки.

Извещение N 07-11-160/41 от 23.05.2016 о времени и месте рассмотрения материалов проверки вручено 26.05.2016 уполномоченному представителю налогоплательщика Жван А.П., действующему на основании доверенности N11 от 01.01.2016.

В соответствии с правом, предоставленным п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик представил 14.06.2016 письменные возражения по акту проверки.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 29.06.2016 в присутствии представителей налогоплательщика, о чем составлен протокол от 29.06.2016.

По результатам рассмотрения материалов проверки Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ вынесено решение N 07/72/01 от 01.07.2016 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое 01.07.2016 вручено уполномоченному представителю Дедовой Е.Л., действующей на основании доверенности от 11.01.2016 N 18.

По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлена справка N 07/72/01 от 01.08.2016, которая вручена 01.08.2016 уполномоченному представителю налогоплательщика Повадырь Ю.С. по доверенности N1 от 16.11.2015.

Рассмотрение акта проверки, возражений налогоплательщика, дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 07.09.2016 в присутствии представителей налогоплательщика, о чем составлен протокол от 07.09.2016.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика, в соответствии со статьей 101 НК РФ Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 07/91 от 15.09.2016, в соответствии с которым обществу доначислен налог на прибыль в размере 497 382 184 руб., пени по налогу на прибыль в размере 84 206 803 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 49 738 219 руб., налог на доходы физических лиц в размере 17 431 руб., пени по НДФЛ в размере 58 776 руб., штраф по статье 123 НК РФ в размере 2 739 842 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 14 677 662 руб.

В соответствии со статьей 139.1 НК РФ налогоплательщик обжаловал в апелляционном порядке решение инспекции N 07/91 от 15.09.2016 в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области N 15-15/4271 от 28.12.2016 апелляционная жалоба ООО "РЭМЗ оставлена без удовлетворения.

Реализуя право на судебную защиту, общество с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области N 07/91 от 15.09.2016 в части.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требования, обоснованно приняв во внимание нижеследующее.

Как следует из материалов дела, по данным бухгалтерского учета в 2014 году налогоплательщик отразил внереализационный доход по статье "Прощенные долги" в размере 3 631 152 316 руб. Однако, в регистре налогового учета "Доходы в бухгалтерском и налоговом учете за 2014 год" по статье "Прощенные долги, принимаемые в налоговом учете" для целей налогообложения налогом на прибыль учтена лишь сумма 395 795 607 руб., разница составила 3 235 356 709 руб.

Общество представило заявление о прощении долга в порядке статьи 415 ГК РФ от 23.06.2014 и Договор купли-продажи от 11.09.2013 с ИП Бурицким К.С. на приобретение 100 % акций ЗАО "Капитал" за 2 730 000 руб.

Из пояснений налогоплательщика следует, что в составе внереализационных доходов для целей налогообложения отражена сумма в размере 395 795 607 руб., представляющая собой проценты к уплате, соответствующие сумме прощенного долга по договорам займа, заключенным с ООО "МК ЭСТАР" в 2006 году, в последующем новированным в вексельное обязательство (Соглашение о прекращении обязательства новацией от 31.10.2008, акт приема передачи векселя к соглашению от 31.10.2008).

Согласно заявлению о прощении долга "ЗАО "Капитал" является владельцем части прав требования к ООО "РЭМЗ" в размере 3 631 152 316 руб. Права требования основаны на требовании по векселям, существующем на условиях установленных иировым соглашением, утвержденным определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2010 по делу N А53-13332/2009.

В соответствии с нормами статьи 415 Гражданского кодекса Российской Федерации ЗАО "Капитал" 23.06.2014 простило ООО "РЭМЗ" долг в сумме 3 631 152 315,81 руб.

Обязательство ООО "РЭМЗ" перед кредитором ЗАО "Капитал" по выплате долга в сумме 3 631 152 315,81 руб. прекращается освобождением ООО "РЭМЗ" от лежащих на нем обязанностей по выплате долга.

Общество также пояснило, что ЗАО "Капитал" является дочерним обществом ООО "РЭМЗ" со 100% долей его участия в уставном капитале. Следовательно, прощение долга ЗАО "Капитал" осуществляется безвозмездно на условиях, предусмотренных подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ в целях увеличения чистых активов материнской организации за счет имущества, полученного ей безвозмездно от организаций, уставный (складочный) капитал которой более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) получающей организации.

Вместе с предъявлением заявления ЗАО "Капитал" передает ООО "РЭМЗ" по акту приема-передачи 7 простых векселей, на которых основано прощаемое денежное требование, выданные ООО "РЭМЗ" в качестве векселедателя на общую сумму 116 557 549,79 долларов США.

В ходе налоговой проверки инспекция установила, что в 2006 - 2008 годах между ООО "РЭМЗ" (заемщик) и ООО "МК ЭСТАР" ИНН 770456015 (заимодавец) заключены договоры займа, в соответствии с которыми установлены ежемесячные проценты по ставке 11 - 12% годовых. Согласно условиям договоров заимодавец передает заемщику денежные средства на пополнение оборотных средств. Срок погашения займов не ранее 28.07.2012 и не позднее 28.05.2013.

По состоянию на 31.10.2008 сумма задолженности по займу по всем договорам составила 5 641 372 тыс. руб., сумма задолженности по процентам 821 665 тыс. руб., итого - 6 463 037 тыс. руб.

Ко всем договорам займа заключены дополнительные соглашения от 28.05.2007, в соответствии с которыми сумма займа и начисленные за пользование проценты должны быть возвращены заемщиком заимодавцу лишь при условии, что заемщик полностью и надлежащим образом исполнил все свои обязательства по договору о предоставлении среднесрочной кредитной линии, заключенному 23.05.2007 между заемщиком и АО "Национальный сберегательный банк Казахстана". При этом заемщик не имеет права досрочно погашать, а заимодавец не имеет права требовать от заемщика досрочного погашения задолженности (суммы основного долга и начисленных процентов), образовавшейся по договору, если заемщиком не были в полном объеме и надлежащим образом выполнены все обязательства перед АО "Национальный сберегательный банк Казахстана".

На основании сведений, содержащихся в информационных ресурсах, в отношении ООО "МК ЭСТАР" в рамках проведенной проверки установлено, что организация зарегистрирована 15.06.2005, основной вид деятельности 74.14 - консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления. Учредители физические лица: с 15.06.2005 по 08.08.2006 - Шишкин А.Г., вклад в уставный капитал 5 000 руб.; с 15.06.2005 по 08.08.2006 - Варшавский В.Е., вклад в уставный капитал 5 000 руб. (генеральный директор ООО "РЭМЗ с 20.02.2014). Учредители - иностранные юридические лица: А.К. БЕЛЛ СТИЛЛ & МЕТАЛ ЛИМИТЕД (Кипр) с 09.08.2006 по 25.12.2007, вклад в уставный капитал 5 000 руб., с 26.12.2007 по 16.06.2009 размер вклада в уставный капитал 1 128 846 000 руб.; ЭВЕРЛЕЙ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД (Кипр) с 09.08.2006 по 25.12.2007 вклад в уставный капитал 5000 руб., с 26.12.2007 по 16.06.2009 размер вклада в уставный капитал 1 128 846 000 руб. С 17.06.2009 учредителями являлись коммерческая компания Британских Виргинских Островов "РЕБЛЕНС ФАЙНЭНС ЛИМИТЕД" - 699 884 520 руб.; коммерческая компания Британских Виргинских Островов "НЭЛКЕН ФАЙНЭНС ЛИМИТЕД" - 428 961 480 руб.; коммерческая компания Британских Виргинских Островов "ОРСЕНДЭЙЛ ИНВЕСТМЕНТС" - 699 884 520 руб.; Коммерческая компания Британских Виргинских Островов "ТОММЕЛЗ ТРЭИДИНГ ЛИМИТЕД" - 428 961 480 руб.

29.10.2009 ООО "МК ЭСТАР" принято решение о смене наименования на ООО "ПИЛАР" (адрес с 15.06.2005 по 09.03.2010: г. Москва, ул. Дмитриевского, 3,3).

ООО "ПИЛАР" 09.03.2010 приняло решение о смене наименования на ООО "Реста; 10.03.2010 ООО "Реста" снято с учета в ИФНС России N 4 по г. Москве и стало на учет в Межрайонной ИФНС России N14 по Московской области (адрес с 10.03.2010 по 06.05.2010: Московская область, г. Видное, проспект Ленинского комсомола, 78, помещение цокольного этажа, секция N 3); 07.05.2010 ООО "Реста" мигрировало в Межрайонную ИФНС России N11 по Московской области (с 07.05.2010 юридический адрес: Московская область, г. Серпухов, ул. Ворошилова, 126 "а"); 07.02.2011 ООО "Реста" (непосредственно после прекращения процедуры банкротства ООО "РЭМЗ") реорганизовано в форме присоединения к ООО "Аверан" ИНН7453211475, находящегося по адресу: Челябинская область, г. Челябинск, ул. Энгельса, 79А, 25. ООО "Аверан" ликвидировано 11.07.2011.

Анализ выписок банка о движении денежных средств по расчетному счету ООО "МК ЭСТАР" и ООО "РЭМЗ" свидетельствует о том, что источником денежных средств ООО "МК ЭСТАР" для перечисления средств в адрес ООО "РЭМЗ" по договору займа явились денежные средства, полученные ООО "МК ЭСТАР" в тот же день от организации ООО "ТД "ЭСТАР" ИНН7734540179 с назначением платежа "Оплата по договору процентного займа" (ответ N 41 от 18.03.2016, N 7 от 18.03.2016).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, данный факт свидетельствует об отсутствии у ООО "МК ЭСТАР" собственных денежных средств для предоставления займов ООО "РЭМЗ" в сумме 5 641 372 тыс. руб.

В отношении ООО "ТД ЭСТАР" инспекцией в ходе проверки установлено, что организация зарегистрирована 03.04.2006 и ликвидирована 21.06.2012 в связи с банкротством. Основной вид деятельности 51.1 - Оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе), учредители: Фирсова И.Н. с 03.04.2006 по 30.03.2008 вклад 1 рубль, ООО "Авангард" с 03.04.2006 по 12.05.2009 вклад 9 999 рублей.

Инспекцией установлено, что 31.10.2008 ООО "РЭМЗ" выпущены простые процентные векселя, номинированные в долларах США, на общую сумму 241 853 553 доллара США, эквивалентную сумме основного долга по займам и процентам, в пересчете по курсу доллара на 31.10.2008, % по векселю составил 11%, место составления и место платежа: г. Москва, срок платежа - по предъявлении, но не ранее 28.07.2012: в том числе: вексель N мкэ/р-1008/01 от 31.10.2008 на сумму 1 772 609.08 долл. США, вексель N мкэ/р-1008/02 от 31.10.2008 на сумму 257 668.28 долл. США, вексель N мкэ/р-1008/03 от 31.10.2008 на сумму 5 349 449.27 долл. США, вексель N мкэ/р-1008/04 от 31.10.2008 на сумму 3 634 718.40 долл. США, вексель N мкэ/р-1008/05 от 31.10.2008 на сумму 5155 275,08 руб., вексель N мкэ/р-1008/06 от 31.10.2008 на сумму 6 817 448.04 долл. США, вексель N мкэ/р-1008/07 от 31.10.2008 на сумму 47 449 971.02 долл. США, вексель N мкэ/р-1008/08 от 31.10.2008 на сумму 77 846 032.14 долл. США, вексель N мкэ/р-1008/09 от 31.10.2008 на сумму 93 570 381.64 долл. США.

Между ООО "МК ЭСТАР" (кредитор) и ООО "РЭМЗ" (должник) 31.10.2008 заключены Соглашения о прекращении обязательства новацией от 31.10.2008, согласно которым кредитор и должник договорились о прекращении новацией обязательств должника перед кредитором по вышеуказанным договорам займа. Новые обязательства должника перед кредитором представляют собой вексельные обязательства.

В ходе проверки ООО "РЭМЗ" пояснил, что в последствии, между ООО "МК ЭСТАР" и Компанией "Вейлдейл Лимитед" (Кипр) заключен договор уступки прав требования, согласно которому Компания "Вейлдейл Лимитед" стала держателем указанных векселей, выпущенных ООО "РЭМЗ".

В отношении ООО "РЭМЗ" 10.08.2009 была введена процедура наблюдения.

Между ООО "РЭМЗ" и кредиторами в рамках дела о банкротстве 15.12.2009 заключено мировое соглашение, которое утверждено определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2010 по делу А53-13332/2009.

Компания "Вейлдейл Лимитед", держатель векселей, так же является участником мирового соглашения и относится к кредиторам третьей очереди. Сумма долга ООО "РЭМЗ" перед Компанией "Вейлдейл Лимитед", утвержденная мировым соглашением, составляет 7 534 520 714 руб. (241 853 553 долларов США по курсу 31,1533 на дату введения наблюдения).

Сумма ограничена размером требований по основному долгу без учета штрафных санкций и процентов. Начисленная ранее сумма процентов по данному обязательству мировым соглашением не утверждена.

Кроме того, начисление каких-либо процентов, штрафных санкций, пени и иных требований кредитора мировым соглашением в отношении задолженности перед Компанией "Вейлдейл Лимитед" не предусмотрено. В соответствии с пунктом 4.4.2 мирового соглашения задолженность перед кредиторами третьей очереди погашается должником в рассрочку с 17.10.2015 по 17.12.2019 и распространяется только на сумму основного долга в размере, утвержденном мировым соглашением.

В проверяемом периоде выплаты данному кредитору не осуществлялись.

Между Компанией "Вейлдейл Лимитед" (Кипр) (цедент, первый приобретатель) и Компанией "Юнилэйк Лтд" (цессионарий), созданной и зарегистрированной в соответствии законодательством Белиза 05.04.2013, (второй приобретатель) заключен Договор уступки N V/UNI1 от 15.03.2014, по условиям которого право требования первого приобретателя в размере 7 534 520 714 руб. было уступлено второму приобретателю. Цена передаваемых прав составляет 3 536 000 000 руб. Цессионарий обязуется уплатить цеденту полностью цену передаваемых прав не позднее 31 декабря 2015 года.

В соответствии с пунктом 2.5 Договора цедент обязуется подать заявление о процессуальном правопреемстве в Арбитражный суд Ростовской области в рамках дела о банкротстве N А53-13332/2009 и замене конкурсного кредитора по передаваемым правам с цедента на цессионария.

Инспекцией установлено, что от имени "Вейлдейл Лимитед" договор подписан К. Бурицким (продавшим акции ЗАО "Капитал" организации ООО "РЭМЗ"), от имени "Юнилэйк Лтд" договор подписан В. Кирсановым.

Несмотря на то, что сделка заключена между юридическими лицами, не являющимися резидентами Российской Федерации, согласно пункту 10. Договора уступки N V/UNU от 15.03.2014 данный договор и любые внедоговорные обязательства, возникающие из или в связи с ним, составлены и регулируются в соответствии с правом Российской Федерации.

В дальнейшем между Компанией "Юнилэйк Лтд" (Белиз, второй приобретатель) и ЗАО "Капитал" (третий приобретатель) 20.03.2014 заключен договор N ВЛ/РЭМЗ-2 уступки прав требования (цессии), по условиям которого второй приобретатель уступил, а третий приобретатель принял часть прав требования к должнику в размере 3 631 152 315 руб.

При этом, договор N ВЛ/РЭМЗ-2 между компанией "Юнилэйк Лтд" и ЗАО "Капитал" заключен ранее (20.03.2014), чем векселя были переданы компании "Юнилэйк Лтд" от компании "Вейлдейл Лимитед" (Акт приема-передачи векселей от 23.06.2014).

Согласно пунктам 3.1 - 3.2 договора уступки прав требований ЗАО "Капитал" (цессионарий) должно выплатить компании "Юнилэйк ЛТД" (Кипр) (цедент) денежные средства в размере 1 704 605 540 руб. не позднее 30.01.2016. При этом, в Договоре отсутствуют реквизиты, обязательные для его составления, предусмотренные требованиями обычаев делового оборота: не указано место его составления; не указаны адреса сторон; не указаны регистрационные номера компаний; не указаны банковские реквизиты; не указаны реквизиты документов, удостоверяющих права лиц подписывать данный договор.

В соответствии с правом, предоставленным статьей 90 НК РФ, инспекцией проведен допрос Кирсанова В.И. (протокол 1292 от 26.07.2016), который указал, что являлся учредителем, генеральным директором, старшим консультантом ЗАО "Контэк", г. Москва. От Компании "Юнилэйк Лтд" у него была доверенность на совершение сделок. Компания "Юнилэйк Лтд" осуществляла деятельность в его лице в качестве представителя по сделкам, связанным с урегулированием задолженности ООО "РЭМЗ" перед банками. При этом, свидетель не помнит: предмет договора между Компанией "Юнилейк Лтд" и компанией "Вэйлдейл Лимитед" и сумму уступаемых требований; количество и общую сумму векселей, переданных от компании "Вэйлдейл Лимитед" в адрес "Юнилейк Лтд"; количество и общую сумму векселей, переданных от компании "Юнилейк Лтд" в адрес ЗАО "Капитал"; где происходила передача векселей.

На вопросы о расчетах между компанией "Вэйлдейл Лимитед" и Компанией "Юнилейк Лтд", а так же между компанией "Юнилейк Лтд" и ЗАО "Капитал" свидетель не назвал документов, сопровождавших расчеты.

ЗАО "Капитал" 23.06.2014 простило ООО "РЭМЗ" долг в сумме 3 631 152 315 руб. и передало ООО " РЭМЗ" векселя.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации и внереализационные доходы.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса.

Абзацем 2 подпункта 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) получающей организации и на день передачи имущества получающая организация владеет на праве собственности указанным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде).

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления налога на прибыль, пени и привлечения к ответственности в виде штрафа явилось необоснованное применение налогоплательщиком льготы, предусмотренной подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ при получении дохода в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) получающей организации и на день передачи имущества получающая организация владеет на праве собственности указанным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде).

В 2014 году ЗАО "Капитал" простило ООО "РЭМЗ" долг в сумме 3 631 152 315 руб. При этом, ООО "РЭМЗ" обладало на дату прощения долга 100 % долей акций ЗАО "Капитал"

Формально условия для применения подпункта 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ налогоплательщиком были соблюдены, поскольку ООО "РЭМЗ" на дату прощения долга владело 100% акций ЗАО "Капитал".

Вместе с тем, как установлено в ходе налоговой поверки ЗАО "Капитал" ИНН7703679340 зарегистрировано 17.11.2008. Основной вид деятельности - 51.1 Оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе). Уставный капитал 10 000 руб. Учредители: Комлева Юлия Игоревна, Севрюгина Ольга Анатольевна в равных долях. Руководитель организации до 20.08.2013 - Севрюгина Ольга Анатольевна, с 21.08.2013 - Миронов Петр Борисович, с 01.09.2014 - Золотова Оксана Тарасовна.

Налогоплательщик представил Договор купли-продажи ценных бумаг от 11.09.2013, заключенный между ООО "РЭМЗ" и ИП Бурицким К.С. на приобретение 100 % акций ЗАО "Капитал" в количестве 10 000 штук за 2 730 000 руб., по цене 273 рубля за акцию.

Согласно договору N 2 купли-продажи ценных бумаг (акций) от 07.07.2013 ИП Бурицкий К.С. приобрел 10 000 акций номинальной стоимостью за 1 акцию 1 рубль, эмитентом которых является ЗАО "Капитал", у Севрюгиной Ольги Анатольевны. Анализ движения денежных средств по счетам ИП Бурицкого К.С. показал, что перечисление денежных средств с расчетного счета ИП Бурицкий К.С. в адрес Севрюгиной Ольги Анатольевны за акции не производилось.

Согласно данным из ЕГРЮЛ, держателем реестра акционеров являлось ЗАО "Капитал". Представлена выписка из реестра владельцев именных бездокументарных ценных бумаг ЗАО "Капитал", содержащая следующие сведения, что Бурицкому Константину Сергеевичу принадлежат 10 000 штук ценных бумаг номинальной стоимостью 1 рубль.

Таким образом, акции ЗАО "Капитал" были приобретены ООО "РЭМЗ" у ИП Бурицкого К.С. 11.09.2013 непосредственно перед первой попыткой осуществить операцию по прощению долга.

Первоначально на основании заявления о прощении долга от 16.09.2013 ЗАО "Капитал" простило ООО "РЭМЗ" долг, основанный на праве требования к должнику в сумме 7 531 520 714 руб., установленному определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2010 по делу N А53-13332/2009, перешедшему к нему по Договору уступки прав требования от 12.08.2013 N ВЛ/РЭМЗ-1, заключенному с ООО "СтальторгИнвест".

Однако, Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.12.2013 по делу N А53-13332/2009 уступка вексельного долга, последующее прощение вексельного долга признаны ничтожной сделкой в силу статьи 168 ГК РФ.

06.08.2014, непосредственно после прощения долга (23.06.2014), ООО "РЭМЗ" продало акции ЗАО "Капитал" ИП Бурицкому К.С. за 50 000 руб. Фактически акции проданы с убытком 2 680 000 руб.

18.09.2014 согласно данным ФИР принято решение о ликвидации ЗАО "Капитал". ЗАО "Капитал" прекратило деятельность в связи с ликвидацией 23.12.2014.

На основе полученных в ходе налоговой проверки документов суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЗАО "Капитал" в 2013 - 2014 годах, то есть во время приобретения его ООО "РЭМЗ", фактически не осуществляло никакой деятельности, связанной с извлечением прибыли, и не имело чистой прибыли; не имело трудовых и основных средств; уставный капитал составил 10 000 руб.; общество не имело собственных денежных средств в размере 1 704 605 540 руб. для приобретения долга заявителя, отчетность сдаваемая обществом нулевая.

Судом установлено, что поступающие денежные средства на счет ЗАО "Капитал" списывались в день поступления. По счету общества производились только операции по уплате комиссии в адрес банка за проведение различных операций, оплата по договору об уступке права требования в адрес ООО "Сенвол", оплата аудиторской фирме за обслуживание. Денежные средства поступали по агентскому договору. То есть фактически проходили платежи, связанные с осуществлением деятельности группы компаний взаимосвязанных между собой. При этом денежные средства перечислялись транзитом от ПСБ и ООО " РЭМЗ".

Иные сделки, требующие каких-либо трудовых или материальных затрат, отсутствуют, также как и отсутствуют платежи на осуществление хозяйственной деятельности общества

Из протокола допроса Бурицкого К.С. от 30.05.2016 N 46/1788 следует, что он в 2013 - 2014 годах он являлся участником в организациях ЗАО "Капитал", ООО "МСК", ООО "Региональный долговой центр", ООО "Эдвайзер - аудит и консалтинг". При приобретении акций ЗАО "Капитал" основными критериями для него было отсутствие долгов и оплаченный уставный капитал, и не имели значения зарегистрированный вид деятельности, отсутствие активов и имущества, отсутствие финансово-хозяйственной деятельности. То есть, ЗАО "Капитал" приобреталось с целью функционирования в качестве фирмы, способной обеспечить заявителю определенные сделки. Для приобретения акций ЗАО "Капитал" встречался с продавцом акций в день подписания договора купли-продажи. Кто был инициатором заключения договора купли-продажи акций между ИП Бурицкий К.С. (продавец) и ООО "РЭМЗ" (покупатель) по продаже акций ЗАО "Капитал" по договору от N 09/2013-1 от 11.09.2013, и кто был инициатором заключения договора купли-продажи акций между ИП Бурицкий К.С. (покупатель) и ООО "РЭМЗ" (продавец) по покупке акций ЗАО "Капитал" N01/2014 от 06.08.2014, он не помнит.

Бурицкий К.С. в ходе опроса подтвердил, что является директором Компании Atrix BV - владельца 100 % доли в уставном капитале ООО "РЭМЗ".

Таким образом, Бурицкий К.С. в силу своего должностного положения является лицом, способным оказывать влияние на деятельность вышеуказанных лиц, то есть, установлен факт аффилированности между Бурицким К.С, ООО "РЭМЗ", Компанией Atrix BV и компанией "Вейлдейл Лимитед", Кипр.

В ходе контрольных мероприятий было установлено, что Бурицкий К.С. (лицо, продавшее акции ЗАО "Капитал" обществу с ограниченной ответственностью "РЭМЗ") является представителем по доверенности Компании "Вейлдейл Лимитед" и от его имени учинены индоссаментные записи на векселях, векселедателем которых являлось ООО "РЭМЗ". Бурицкий К.С. пояснил, что о компании "Вейлдейл Лимитед" узнал от знакомых, в трудовых отношениях с данной организацией не состоял. Доверенность от имени компании "Вейлдейл Лимитед" выписывал действующий директор. Оформлялись ли акты приема-передачи векселей, он не помнит, индосаментные записи лн не делал. У кого и за какую сумму компания "Вейлдейл Лимитед" приобрела вышеуказанные векселя, не помнит. Об организации Antex group limited и фамилию Прапорщиков В.В. слышал. Кто был инициатором сделки с Antex group limited по приобретению векселей, и по какой цене, где проходила передача векселей и где хранились векселя, не помнит.

Согласно информации, полученной из Управления стандартов и международного сотрудничества ФНС России, представленной письмом налоговых органов Кипра в отношении Компании "Вейлдейл Лимитед" (Кипр), акционерами Компании "Вейлдейл Лимитед" в 2009 - 2012 годах являлись следующие лица: в период с 27.04.2009 по 31.03.2010 - Cypcoserve Limited (Кипр) со 100 % долей участия; в период с 31.03.2010 по дату получения информации - Pixbo BMS Holding B.V. (Нидерланды) с долей участия 100 %.

Таким образом, ООО "РЭМЗ" и Компании "Вейлдейл Лимитед" так же являются взаимозависимыми лицами на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ, так как Pixbo BMS Holding B.V. с 13.01.2011 переименовано в закрытое акционерное общество Атрикс Б.В., с 17.06.2011 переименовано в Частную компанию с ограниченной ответственностью Атрикс Б.В. и прямо участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет 100 процентов.

Из представленных в материалы дела документов усматривается, что фактически Бурицкий К.С. является лицом, которое в силу своего должностного положения было способно оказывать одновременно влияние на деятельность налогоплательщика, компании "Вейлдей Лимитед"", компании ATRIX BV и ЗАО "Капитал".

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы; налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При проверке правомерности применения налоговой льготы для исчисления налога на прибыль суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ЗАО "Капитал" являлось формальной компанией, приобретенной Бурицким К.С., действующим в интересах компаний "Вейлдей Лимитед"", ATRIX BV и в интересах ООО "РЭМЗ", лишь с целью формального соблюдения установленных налоговым органом норм для освобождения от уплаты суммы полученной кредиторской задолженности от налога на прибыль.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Подтверждением применения налоговой "схемы" является приобретение компании взаимозависимым лицом, незадолго до совершения сделки по приобретению долга и его прощению, а также продажа компании со 100 % долей сразу же после прощения долга, а также ее ликвидация.

Установив фактические обстоятельства дела, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам, правильно применив нормы материального и процессуального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному и не подлежащему переоценке выводу об отсутствии законных оснований для удовлетворения требования заявителя.

Суд первой инстанции рассмотрел и обоснованно отклонил доводы заявителя о том, что акции ЗАО "Капитал" были приобретены обществом 11.09.2013, то есть задолго до приобретения ЗАО "Капитал" векселей (20.03.2014).

В ходе проверки установлено, что Бурицкий К.С. 07.07.2013 приобрел акции ЗАО "Капитал" за 10 000 руб., 11.09.2013 продал их взаимозависимому с ним через иностранную компанию Atrix B.V. налогоплательщику - ООО "РЭМЗ" (т. 8. л.д. 37-39) и на пятый день после совершения указанной сделки, 16.09.2013, заявителем и ЗАО "Капитал" предпринимается попытка прощения ЗАО "Капитал" долга налогоплательщика по его векселям на сумму 7 534 520 714 руб. Указанный факт установлен судебными актами, принятыми в рамках рассмотрения арбитражного дела N А53-13332/2009.

При этом, как следует из Постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 31.12.2013 N 15АП-17807/2013 (т.7. л.д. 16-26), сразу после приобретения Бурицким К.С. акций ЗАО "Капитал" 19.07.2013 между кипрской Компанией "Вэйлдейл Лимитед" и ООО "СтальторгИнвест" заключен договор цессии N 1, по которому иностранная компания уступила ООО "СтальторгИнвест" права требования по 9 векселям ООО "РЭМЗ" на сумму 7 534 520 714 руб.

Меньше чем через месяц - 12.08.2013, между ООО "СтальторгИнвест" и ЗАО "Капитал" заключен договор цессии N ВЛ/РЭМЗ-1, в соответствии с которым цедент уступил, а цессионарий принял право денежного требования к обществу по выплате денежных средств в размере 7 534 520 714 руб. по спорным векселям ООО "РЭМЗ". После чего, 16.09.2013, то есть спустя пять дней после приобретения налогоплательщиком акций ЗАО "Капитал" (11.09.2013), последним было принято решение о прощении ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" долга по 9 векселям на сумму 7 534 520 714 руб.

Однако, указанные действия были оспорены банком, в залоге у которого находились спорные векселя.

При этом суд апелляционной инстанции в Постановлении от 31.12.2013 N 15АП-17807/2013, установил притворный характер сделки между кипрской Компанией "Вэйлдейл Лимитед" и ООО "СтальторгИнвест", сделав вывод о ничтожности договора цессии между указанными организациями.

Кроме того, суд указал, что ЗАО "Капитал" не представлено доказательств, свидетельствующих о взаимосвязи между прощением долга и получением какой-либо имущественной выгоды.

Суд апелляционной инстанции в отношении первой попытки прощения долга общества его дочерней организацией указал, что действия по уступке прав вексельного долга и последующее его прощение не преследовали никакой разумной экономической цели, а были направлены на нарушение прав третьих лиц.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела.

Таким образом, указанные обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом апелляционной инстанции, опровергают довод общества о том, что приобретение им акций ЗАО "Капитал" задолго до прощения долга свидетельствует об иных целях приобретения указанного юридического лица, нежели создание условий для прощения долга материнской компании перед дочерней, так как временной промежуток между приобретением заявителем компании ЗАО "Капитал" и первой попыткой осуществить прощение долга фактически составил пять дней.

Впоследствии действия по прощению долга предприняты налогоплательщиком 23.06.2014, то есть спустя месяц после того как банк подписал уведомление, подтверждающее прекращение договора залога в отношении спорных векселей, датированное, как указывает само общество 15.05.2014.

При этом за два месяца до подписания указанного уведомления, инициируется вышеописанная процедура уступки прав требования по векселям ООО "РЭМЗ" от кипрской Компании "Вэйлдейл Лимитед" к ЗАО "Капитал". При этом все векселя в период их переуступок и до момента прощения долга 23.06.2014 находились в залоге у банков, а именно: с 14.12.2009 по 11.03.2014 - у АО "НБК-БАНК Казахстана", ОАО "НБК-БАНК", с 12 марта 2014 по 08 мая 2014 - у ОАО "Промсвязьбанк", что подтверждается представленным налогоплательщиком в материалы дела актом прекращения договоров от 15.05.2014 (т.2.л.д.27-33).

Вместе с тем, зная о судебной практике в отношении реализации, находящихся под залогом у банка векселей ООО "РЭМЗ", выраженной в судебном акте от 31.12.2013 по делу N А53-13332/2009, взаимозависимые с Обществом Компания "Вэйлдейл Лимитед" и ЗАО "Капитал" повторно предприняло действия по передаче прав требований по спорным векселям до момента их вывода из под залога банка, что также свидетельствует о формальном характере заключаемых указанными лицами договоров цессии.

Суд проверил довод налогоплательщика о том, что прощение долга не было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку экономической целью ООО "РЭМЗ" является снижение кредиторской нагрузки (не совместимой с продолжением хозяйственной деятельности), для достижения которых осуществлялись действия, ошибочно интерпритируемые налоговым органом как направленные на получение налоговой выгоды.

Налогоплательщик указал, что фактически общество осуществляло действия, связанные со снижением кредиторской задолженности общества, поскольку при наличии имеющейся кредиторской задолженности общество должно было прекратить свою хозяйственную деятельность. Поскольку перекредитование было осуществлено на условиях банка (АО "Промсвязьбанк"), а банк в силу индикативных условий требовал снижения кредиторской задолженности обществом и были осуществлены действия по ее уменьшению с привлечением организаций занимающейся таким родом деятельности, в том числе и ЗАО "Капитал".

При оценке довода налогоплательщика суд апелляционной инстанции исходит из того, что не зависимо от экономического эффекта сделки по прощению долга, налогоплательщик и взаимозависимые с ним лица совершили согласованные действия, направленные на искусственное создание условий для применения подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, а потому не могут рассматриваться как добросовестные.

В данном случае суд исходит из того, что сделка по прощению долга осуществлена организацией, которая приобретена обществом исключительно с целью прощения долга и не исчисления суммы налога на прибыль.

При этом судом учтено, что ЗАО "Капитал" не перечислило денежные средства цеденту по договору уступки права требования от 20.03.2014 за получение долга ООО "РЭМЗ" и было ликвидировано сразу после передачи векселей ООО "РЭМЗ".

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о том, что возможно передача прав требования по договору цессии сопровождалась передачей иных, не денежных прав, поскольку он носит предположительный характер и подтвержден документально. Из договора от 20.03.2014 следует, что за уступку прав подлежат уплате денежные средства. Дополнительные соглашения к договору не заключались и суду не представлены. Заявляя об иных формах расчета, ООО "РЭМЗ" документальных доказательств не представило.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком. Следовательно, искусственное создание документооборота без осуществления реальной хозяйственной операций может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика и фактической направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, довод заявителя о том, что им преследовалась иная цель, а именно: финансовое оздоровление общества, противоречит представленным доказательства.

Довод налогоплательщика о том, что ЗАО "Капитал" являлось действующей компанией, которая осуществляла деятельность, связанную с взаимодействием ООО "РЭМЗ" и банков по перекредитованию, выступало агентом в сделках с кредиторами и, в том числе, являлось участником сделок с ОАО "Гурьевский металлургический завод", а также выступало кредитором данной организации, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку ОАО "ГМЗ" также являться взаимозависимой с заявителем компанией, входит в одну группу компаний, что не оспаривается заявителем, следовательно, фактически ЗАО "Капитал" являлось организацией, используемой взаимозависимыми лицами. Кроме того, заявляя об обширной деятельности ЗАО "Капитал", общество не пояснило каким образом осуществлялась его деятельность, при том, что общество не имело ни трудовых, ни материальных активов, по расчетному счету общества осуществлялись лишь транзитные платежи связанные с урегулированием задолженности заявителя и взаимозависимых лиц.

По этим же основаниям обоснованно отклонен довод общества о том, что заключенные сделки сторонами не оспорены. Фактически сделки заключены взаимозависимыми лицами и не были направлены на создание и реализацию гражданских прав между сторонами, а преследовали своей целью уменьшение кредиторской задолженности (приведение активов общества в состояние, позволяющее осуществлять хозяйственную деятельность с привлечением кредитных средств), а также создание документальной возможности при этом не уплачивать причитающиеся суммы налогов, что, по мнению суда, и является необоснованной налоговой выгодой.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно отказал обществу в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей Бурицкого К.С., Варшавского В.Е, Миронова П.Б., поскольку допрос свидетелей является способом получения доказательств об обстоятельствах, которые документально не могут быть подтверждены. В рассматриваемом случае суд отклонил ходатайство, поскольку Бурицкий К.С. был допрошен налоговым органом, а также в связи с необходимостью подтверждения обстоятельств, связанных с заключением и исполнением условий сделок, заключенных ЗАО "Капитал", не свидетельскими показаниями, а документарными доказательствами, о наличии которых в силу взаимозависимости и аффилированности лиц должно было быть осведомлено ООО "РЭМЗ".

В суде первой инстанции ООО "РЭМЗ" представлено в материалы дела письменное решение общего собрания акционеров компании ATRIX.B.V. от 24.04.2017 и письменное заявление акционеров компании ATRIX.B.V. от 24.04.2017.

Суд оценил указанные документы и пришел к обоснованному выводу о том, что они не являются достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку не представлена легализацию получения документов и устав, на который имеется ссылка в представленном решении общего собрания акционеров компании ATRIX.B.V. от 24.04.2017.

Сведения, содержащиеся в указанных документах не опровергают установленные инспекцией обстоятельства, свидетельствующие о том, что совокупность заключенных сделок между налогоплательщиком, ООО "МК Эстар", компанией "Вейлдейл Лимитед", компанией "Юнилэйк ЛТД" и ЗАО "Капитал" была направлена на создание согласованной схемы, целью которой являлось получение заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате формального создания условий, необходимых для соблюдения требований, установленных подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ, что позволило необоснованно снизить размер внереализационных доходов налогоплательщика на сумму кредиторской задолженности в размере 3 235 356 709 руб.

Кроме того, заявитель не пояснил, в связи с чем, данные документы не были представлены в рамках проверки, либо в рамках досудебного урегулирования спора.

Заявитель не привел доводы и не представил документальное подтверждение наличия какой-либо причины, препятствовавших представлению документов в рамках проведения выездной налоговой проверки. Общество в рамках проверки до вынесения решения не уведомляло инспекцию об отсутствии у него каких-либо документов в период проверки, не сообщало о необходимости предоставления времени для восстановления документов.

Вместе с тем, письменное решение общего собрания акционеров компании Atrix B.V. и письменное заявление акционеров компании Atrix B.V., подписанные 24.04.2017, не содержат какие-либо сведений о фактически понесенных расходах компанией Atrix B.V. либо иных действиях, направленных на реструктуризацию задолженности ООО "РЭМЗ". Представленные документы лишь констатируют факт последующего одобрения действий, которые для рассмотрения настоящего дела не имеют правового значения.

Таким образом, представленные обществом документы и полученные за рамками налоговой проверки, не могут быть признаны относимыми и допустимыми доказательствами в силу статей 67, 68 АПК РФ.

Никаких достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что материнская компания простила долг ООО "РЭМЗ", не имеется; представленные доказательства и полученные в ходе проверки документы опровергают данные утверждения. Прощение долга в 2014 году не осуществлялось материнской компанией.

В связи с этим, довод налогоплательщика о том, что фактически прощение долга могло быть осуществлено материнской компанией, а потому налог на прибыль не подлежит исчислению в 2014 году, является необоснованным и документально не подтвержденным.

Суд первой инстанции дал правовую оценку нотариально удостоверенному заявлению Бурицкого Константина Сергеевича от 12.05.2017, содержащему сведения о том, что он приобретал акции ЗАО "Капитал" на свое имя, действуя при этом в интересах компании Atrix B.V., и обоснованно указал в судебном акте, что данные пояснения не соответствуют сведениям, данным этим же лицом в период налоговой проверки в протоколе N 46/1788 от 30.05.2016 (т. 8 л.д. 30).

В силу положений статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, нотариус в порядке обеспечения доказательств допрашивает свидетелей. При этом нотариус предупреждает свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложного показания и за отказ или уклонение от дачи показания. Данные требования при получении показаний Бурицкого К.С. не были соблюдены. Нотариус заверил лишь подлинность подписи Бурицкого К.С., но не подтвердил достоверность сведений, содержащихся в самом документе, что следует из самого документа, представленного в материалы дела (т. 10 л.д. 139.). В результате чего, изложение любых, в том числе ложных, недостоверных, противоречивых сведений в заявлении, исключает ответственность лица их представивших, следовательно, данные сведения не могут быть учтены судом как достоверные.

В суде апелляционной инстанции общество заявило довод о том, что выданные ООО МК "Эстар" займы представляют собой инвестиционные вложения, благодаря которым построен завод. За период с 01.01.2009 по 01.01.2015 ООО "РЭМЗ" уплатило налог на имущество в размере 574 223,26 тыс. руб. с тех объектов, которые были построены за счет заемных денежных средств.

Однако, доводы, приведенные обществом в апелляционной жалобе, не опровергают вывод суда первой инстанции о приобретении обществом акций ЗАО "Капитал" у взаимозависимого лица в целях осуществления операции, направленной на достижение положительного экономического эффекта исключительно за счет получения налоговой выгоды. Несмотря на то, что деятельность ЗАО "Капитал" формально имела вид легитимной, однако, результат отраженной обществом операции привел к получению дохода за счет налоговой выгоды, в то время как налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Заявитель также оспаривает пункт 2.2 решения налогового органа, в соответствии с которым инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение пункта 11 статьи 250 НК РФ и подпункта 5 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных доходов и внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли в 2013 и 2014 годах учтены курсовые разницы по процентам, начисленным по векселю РЭ/НМЗ-08В от 01.10.2008, номинированному в иностранной валюте.

В ходе проверки установлено, что по состоянию на 01.01.2013 на счете 67.23. "Долгосрочные займы (в валюте)" числится кредиторская задолженность ООО "РЭМЗ перед ОАО "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина", возникшая из Договора мены ценных бумаг от 01.10.2008 в сумме 156 450 750 руб.

В соответствии с условиями договора ОАО "НМЗ им. Кузьмина" (сторона-1) обязуется передать в собственность ООО "РЭМЗ" (сторона-2), а ООО "РЭМЗ" (сторона-2) обязуется принять простой вексель N РЭ/НМЗ-07 30.05.2007 (векселедатель ООО "РЭМЗ") номиналом 93 944 000 руб., размер процентов - 13 %, место составления: г. Москва, дата погашения - по предъявлении.

Сторона-2 обязуется передать в собственность стороне-1, а сторона-1 обязуется принять простой вексель N РЭ/НМЗ-08В 01.10.2008 (векселедатель- ООО "РЭМЗ", поминал 5 151 032 долл. США, размер процентов - 13%, место составления: г. Москва, дата погашения - но предъявлении, но не ранее 28.07.2012.

Стороны признают стоимость векселя 2 равной сумме стоимости векселя 1 и задолженности по процентам в сумме 36 746 950 руб., пересчитанной но курсу ЦБ РФ на 01.10.2008 (25.3718 рублей за одни доллар США).

По состоянию на 31.12.2013 и 31.12.2014 вексель не погашен.

По состоянию па 01.01.2013 на счете 67.24 "Проценты но долгосрочным займам (в валюте)" числится кредиторская задолженность ООО "РЭМЗ" перед ОАО "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" по выплате процентов, начисленных на задолженность по векселю РЭ/НМЗ-08В 01.10.2008, в размере 20 282 875 руб.

В ходе проверки установлено, что общество при исчислении налога на прибыль производило расчет положительных и отрицательных курсовых разниц по процентам, начисленным им на вексельную сумму. При этом курсовую разницу от переоценки вексельной суммы для целей исчисления налога на прибыль не исчисляло и не учитывало.

По данным налогового учета (оборотно-сальдовых ведомостей но счетам 91.01 "Прочие доходы", 91.02 "Прочие расходы" и карточек счетов 91.01, 91.02):

- за 2013 год положительная курсовая разница по процентам составила 1 331 258 руб., отрицательная - 2 904 928 руб.

- за 2014 год положительная курсовая разница по процентам составила 1 623 220 руб., отрицательная - 17 336 003 руб.

Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о завышении налогоплательщиком внереализационных доходов на 2 954 478 руб., и завышении внереализационных расходов на 20 240 931 руб.

Суд, рассмотрев доводы сторон, пришел к обоснованному выводу о правомерности решения налогового органа по данному эпизоду, принимая во внимание нижеследующее.

В соответствии с пунктом 11 статьи 250 НК РФ доходы в виде положительной курсовой разницы, возникающей от переоценки имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований (обязательств), стоимость которых выражена в иностранной валюте (за исключением авансов, выданных (полученных)), в том числе по валютным счетам в банках, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации, признаются внереализационными доходами налогоплательщика.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 265 НК РФ расходы в виде отрицательной курсовой разницы, возникающей от переоценки имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований (обязательств), стоимость которых выражена в иностранной валкое, за исключением авансов, выданных (полученных), в том числе по валютным счетам в банках, проводимой в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации, относятся к внереализационным расходам.

Таким образом, из положений данных статей следует, что текущая переоценка ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте, проводимая в связи с изменением официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного ЦБ РФ, как по приобретенным, так и по собственным ценным бумагам не производится.

Следовательно, организация - векселедатель валютного векселя не должна учитывать на последнее число текущего месяца доходы (расходы) в виде положительной (отрицательной) курсовой разницы по вышеуказанным векселям. При этом доходы (расходы) в виде положительной (отрицательной) курсовой разницы могут возникнуть у организации-эмитента (векселедателя) при его погашении.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО "РЭМЗ" погашение векселей не осуществляло. ООО "РЭМЗ" являясь эмитентом спорных векселей, курсовую разницу от переоценки вексельной суммы для целей исчисления налога на прибыль не исчисляло и не учитывало.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 1 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле" к валютным ценностям относятся иностранная валюта и внешние ценные бумаги.

Вексель, выписанный в иностранной валюте без оговорки эффективного платежа в иностранной валюте и назначением места платежа в РФ, не создает обязанности платежа в иностранной валюте, а удостоверяет право на получение валюты РФ и в силу подпункта "б" пункта 3 части 1 статьи 1 Закона о валютном регулировании относится к внутренним ценным бумагам (п. 4 Информационного письма Банка России от 31.03.2005 N 31 "Вопросы, связанные с применением Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле).

Соответственно, вексель, выписанный в иностранной валюте, нельзя рассматривать как долговое обязательство, выраженное в иностранной валюте.

Долговые обязательства, выраженные в условных единицах, признаются для целей налогообложения прибыли оформленными в рублях.

Суммовые разницы возникают между рублевой оценкой сумм процентов на дату их начисления и рублевой оценкой сумм процентов на дату их оплаты и учитываются у заемщика в общеустановленном порядке в составе внереализационных доходов и расходов соответственно.

Пунктом 7 статьи 271 и пунктом 9 статьи 272 НК РФ установлены общие правила признания доходов (расходов) в виде суммовых разниц, возникших при реализации товаров (работ, услуг), имущественных нрав. Так, суммовые разницы при применении метода начисления признаются доходом (расходом) на дату прекращения соответствующей задолженности. Соответственно, отражение начисленных суммовых разниц в составе доходов (расходов) па конец отчетного (налогового) периода НК РФ не предусмотрено.

ООО "РЭМЗ" не производило выплату процентов, начисленных на вексельную сумму, в проверяемом периоде.

Следовательно, выводы налогового органа о нарушении положений п. 11 ст. 250 НК РФ и пп. 5 п. 1 ст. 265 НК РФ в части завышения налогоплательщиком внереализационных доходов на 2 954 478 руб., и завышении внереализационных расходов на 20 240 931 руб. документально подтверждены и нормативно обоснованы.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требования о признании незаконным решения налогового органа в оспариваемой части.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Оснований для переоценки фактических обстоятельств дела или иного применения норм материального права у суда апелляционной инстанции не имеется.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2017 по делу N А53-1554/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

А.Н. Герасименко Д.В. Николаев