Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2017 г. N 12АП-9841/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 2 марта 2018 г. N Ф06-30143/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

30 октября 2017 г.

Дело N А12-5472/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "27" октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" октября 2017 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Камериловой В.А.,

судей - Клочковой Н.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Повивкиной Е.О..

при участии в судебном заседании:

от истца - Румянцевой Г.П., доверенность от 04.09.2017 N 127-1388 (ксерокопия в материалах дела),

от ответчика - Аралова Р.Н., доверенность от 01.01.2017 (ксерокопия в материалах дела).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монолит" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года по делу N А12-5472/2017, принятое судьей С.Н. Литвин,

по иску дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (ОГРН 1023404962756, ИНН 3436012715, Волгоградская область, г. Камышин)

к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1023403452995, ИНН 3444051980, г. Волгоград)

о взыскании 2267349,90 руб.,

по встречному исковому заявлению федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1023403452995, ИНН 3444051980, Волгоградская область, г. Волгоград)

к дочернему обществу с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (ОГРН 1023404962756, ИНН 3436012715, Волгоградская область, г. Камышин)

о взыскании 1106889,30 руб.

УСТАНОВИЛ:

Дочернее общество с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области к федеральному государственному унитарному предприятию "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (далее - ответчик) о взыскании пени за несвоевременную оплату задолженности по договору подряда N 775 от 22.10.2015 в размере 2267349,90 руб.

Определением арбитражного суда от 11.04.2016 принято к производству встречное исковое заявление федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" о взыскании с дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" неустойки в размере 858500 руб. (с учетом заявленных уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года первоначальный иск удовлетворен частично.

С федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" в пользу дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" взыскана неустойка в размере 19336,19 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

С федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 2000 руб.

Встречный иск удовлетворен частично.

С дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" взыскана неустойка в размере 810272 руб. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

С дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 19205 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, дочернее общество с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное и принять новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы, содержащиеся в решении, не соответствуют обстоятельствам дела: судом первой инстанции допущены ошибки при расчете неустойки, неверно определены начала периодов просрочки, при расчете судом первой инстанции не верно учтена сумма аванса, только часть представленных платежных поручений имеет отношение к рассматриваемому делу.

Представитель ответчика пояснил свою позицию по делу, поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца пояснил свою позицию по делу, поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.10.2015 между Федеральным государственным унитарным предприятием "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (Генподрядчик) и Дочерним обществом с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (Субподрядчик), заключен договор N 775 по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, по условиям которого Генподрядчик поручает, а Субподрядчик обязуется выполнить своими или привлеченными силами и средствами работы по капитальному ремонту многоквартирных домов, расположенных по адресу (с указанием видов работ) волгоградская область, г. Камышин:

- ул. Краснодонская, д. 19(капитальный ремонт кровли, фасада, ремонт подвальных помещений (отмостки), инженерных систем холодного водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения),

- ул. Молодежная, д. 4а (капитальный ремонт кровли, фасада, ремонт подвальных помещений (отмостки), инженерных систем холодного водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения),

- ул. Текстильная, д. 26 (капитальный ремонт кровли, фасада, ремонт подвальных помещений (отмостки), инженерных систем холодного водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения),

- ул. Текстильная, д. 26а (капитальный ремонт кровли, фасада, ремонт подвальных помещений (отмостки), инженерных систем холодного водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения, электроснабжения),

- (далее - "Объект"), в соответствии с условиями настоящего Договора, действующими требованиями национальных стандартов и сводов правил, проектно-сметной документацией, предоставленной Генподрядчиком, в соответствии с техническим, экономическим и другим требованиям проектно-сметной документации, ТУ, СНиП и других действующих нормативных актов Российской Федерации, рекомендациям и замечаниям согласующих инстанций, а также указаниям Генподрядчика, а Генподрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить обусловленную настоящим Договором цену. Наименование, объем и содержание строительно-монтажных работ определяется проектно-сметной документацией, предоставленной Генподрядчиком, которая являться неотъемлемой частью настоящего Договора (пункт 1.1. договора).

Согласно разделу 2 договора весь комплекс (объем) работ, предусмотренных настоящим Договором, осуществляется Субподрядчиком в срок до 20.12.2015.

Сроки выполнения отдельных видов работ определяются графиком производства работ (приложение N 2).

Указанные в Договоре сроки выполнения работ могут быть изменены по соглашению Сторон. Работы могут быть выполнены Субподрядчиком досрочно.

В случае изменения согласованных сроков производства работ, связанных с неучтенными или дополнительными работами, Стороны согласовывают новые сроки выполнения работ на основании дополнительного соглашения, подписанного Сторонами.

В разделе 3 договора стороны определили стоимость работ и порядок расчетов.

Так, стоимость выполняемых работ субподрядчиком в рамках настоящего договора составляет 8820165 руб.

Окончательная стоимость работ по Договору определяется совокупностью актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), но не выше стоимости, согласованной Сторонами при заключении Договора. В указанную стоимость включаются все затраты Субподрядчика, связанные с приобретением материалов, вывозом мусора после производства работ, эксплуатацией машин и механизмов необходимых для выполнения работ по Договору.

В рамках настоящего договора Субподрядчику выплачивается аванс в размере 30 % от стоимости договора в течение 10 рабочих дней с момента его заключения. Сумма аванса в размере 2646050 (Два миллиона шестьсот сорок шесть тысяч пятьдесят) руб. учитывается Генподрядчиком при окончательном расчете по Договору.

Расчет по настоящему Договору производится за выполненные строительно-монтажные работы на основании акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3,

Оплата работ происходит путем перечисления Генподрядчиком безналичных денежных средств на расчетный счет Субподрядчика. Днем исполнения обязанности Генподрядчика по оплате выполненных Работ считается день списания денежных средств с расчетного счета Генподрядчика.

18.12.2015 стороны заключили дополнительное соглашение к договору подряда N 775 от 22.10.2015, где изложили пункт 2.1. Договора в следующей редакции: "Весь комплекс (объем) работ, предусмотренных настоящим Договором, осуществляется Субподрядчиком в сроки согласно Графика производства работ в срок до 16.05.2016 года включительно".

Приложение N 2 к Договору "График производства работ" изложить в новой редакции в соответствии с Приложением N 1 к настоящему Дополнительному соглашению.

Субподрядчик обеспечивает внесение изменений в размещенные на объектах информационные таблички (размер 700 мм*450 мм) в течение 3 календарных дней с даты подписания настоящего Дополнительного соглашения.

Пункт 3.3. Договора изложили в следующей редакции: "Расчет по настоящему Договору производится за выполненные строительно-монтажные работы, на основании акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, составленных по каждому многоквартирному дому в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента приемки Генподрядчиком работ".

Во всем, что не предусмотрено настоящим Дополнительным соглашением, действуют положения Договора.

Приложение к Дополнительному соглашению: Приложение N 1 - График производства работ.

В разделе 7 договора стороны определили сдачу-приемку работ.

Согласно п. 7.1 договора после окончания всех работ либо одного из этапов согласно приложению N 2 Субподрядчик предъявляет Генподрядчику акты о приемке выполненных работ в соответствии с пунктом 3.3 настоящего Договора, в двух экземплярах, подписанные со своей стороны и согласованные со строительным контролем, с необходимой исполнительной документацией (в строгом соответствии с пунктами сметной документации).

Генподрядчик после получения акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и согласования со строительным контролем принимает объемы и качество выполненных работ с подписанием акта выполненных работ на месте производства работ, соответствие исполнительной документации, проверяет правильность и соответствие примененных расценок договорной смете. Генподрядчик подписывает форму КС-2 и КС-3 в течение 5 (пяти) календарных дней, с момента предъявления работ. 3 течение пяти рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 Субподрядчик предъявляет Генподрядчику счет-фактуру на сумму выполненных работ в соответствии с п.3.3.

В случае мотивированного отказа от приемки работ Генподрядчик обязан в 3-тидневный срок со дня предоставления акта Субподрядчиком предоставить Субподрядчику акт произвольной формы с указанием недостатков выполненных работ и сроков их устранения.

Согласно п. 4.3 договора Генподрядчик обязан выплатить Субподрядчику аванс в размере 30 % в течение 3 (трех) банковских дней с момента подписания Сторонами настоящего Договора, на основании выставленного Субподрядчиком счета.

Согласно п. 9.8 договора в случае нарушения срока оплаты выполненных работ Генподрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,5% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

По мнению истца, обязанность по оплате выполненных и принятых работ в соответствии с пунктом 9.8 договора генподрядчиком выполнена с нарушением срока, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд о взыскании неустойки по договору за нарушение сроков оплаты в размере 2267349,90 руб.

Изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор от 22.10.2015 является договором субподряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфе 1 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, субподрядчиком выполнены, а генподрядчиком приняты работы на сумму 8820165 руб., что подтверждается актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанными сторонами без замечаний и возражений.

По ул. Краснодонская, д. 19 актами приемки выполненных работ формы КС-2: N 1 от 22.03.2016 на сумму 847653 руб., N 1 от 22.03.2016 на сумму 894 460 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 96949 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 83985 руб., от 25.08.2016 на сумму 240432 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 123713 руб. и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3:N 3 от 22.03.2016 на сумму 1742113 руб., N 4 от 25.08.2016 на сумму 640756 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 95677 руб.

По ул. Текстильная, д. 26- актами приемки выполненных работ формы КС-2: N 4 от 07.12.2016 на сумму 91844 руб., N 5 от 07.12.2016 на сумму 93483 руб., N 6 от 07.12.2016 на сумму 808943 руб., N 1 от 22.03.2016 на сумму 65655 руб., N 1 от 22.03.2016 на сумму 742568 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 75169 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 270537 руб. и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3:N 1 от 07.12.2015 на сумму 994270 руб., N 3 от 22.03.2016 на сумму 808223 руб., N 4 от 25.08.2016 на сумму 345706 руб.

По ул. Молодежная, д. 4а - актами приемки выполненных работ формы КС-2: N 1 от 05.12.2016 на сумму 772812 руб., N 7 от 07.12.2016 на сумму 92658 руб., N 1 от 22.03.2016 на сумму 745932 руб., N 1 от 22.03.2016 на сумму 68655 руб., N 1 от 22.03.2016 на сумму 93159 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 67604 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 300894 руб. и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3:N 1 от 07.12.2015 на сумму 92658 руб., N 2 от 15.12.2015 на сумму 772812 руб., N 3 от 22.03.2016 на сумму 907746 руб., N 4 от 25.08.2016 на сумму 368498 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 373742,58 руб.

По ул. Текстильная, д. 26а - актами приемки выполненных работ формы КС-2: N 2 от 07.12.2016 на сумму 800855 руб., N 3 от 07.12.2016 на сумму 93483 руб., N 1 от 07.12.2016 на сумму 92417 руб., N 1 от 22.03.2016 на сумму 69097 руб., N 1 от 22.03.2016 на сумму 746306 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 269699 руб., N 1 от 25.08.2016 на сумму 75526 руб. и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3:N 1 от 07.12.2015 на сумму 986755 руб., N 3 от 22.03.2016 на сумму 815403 руб., N 4 от 25.08.2016 на сумму 345225 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ в силу положений статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации обусловливает возникновение обязанности по оплате принятых заказчиком работ.

По мнению истца, обязанность по оплате выполненных и принятых работ в соответствии с пунктом 9.8 договора генподрядчиком выполнена с нарушением срока, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд о взыскании неустойки по договору за нарушение сроков оплаты в размере 2267349,90 руб.

Часть 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет сторонам возможность обеспечить исполнение обязательств, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В данном случае просрочка сроков оплаты выполненных и принятых работ имеет место, поэтому истец правомерно начислил пени.

Вместе с тем, судебная коллегия, проверив расчет, представленный истцом и произведенный судом первой инстанции находит их ошибочными в силу следующего.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Исходя из буквального толкования условий договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции верно определен период просрочки.

Доводы апеллянта о том, что оплата производится на следующий день после подписания акта подлежат отклонению судебной коллегией как необоснованные.

Признавая неверным периода просрочки указанный истцом, арбитражный суд апелляционной инстанции исходит из буквального содержания пункта 3.3 договора.

Пункт 3.3. договора находится в главе "Стоимость работ и порядок расчетов", следовательно установленный пунктом 30-дневный срок относится к оплате, а не к сроку составления актов о приемке выполненных работ.

Кроме того, указанное апеллянтом толкование пункта 3.3. договора об оплате не позднее следующего дня после подписания актов противоречит положениям п. 7.1., согласно которому генподрядчик подписывает форму КС-2, КС-3 в течение 5 календарных дней, с момента предъявления работ. В течение пяти рабочих дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 субподрядчик предъявляет генподрядчику счет-фактуру на сумму выполненных работ в соответствии с п. 3.3.

В связи с чем, периоды просрочки, с учетом вышеперечисленных актов приемки выполненных работ формы КС-2 возникли с 08.01.2016, с 22.04.2016, с 26.09.2016.

В материалы дела ответчиком представлены платежные поручения, подтверждающие оплату: N 1697 от 30.10.2015 на сумму 2191860 руб. (авансовый платеж), N 2114 от 08.12.2015 на сумму 1451578,10 руб., N 2269 от 18.12.2015 на сумму 772812 руб., N 861 от 12.04.2016 на сумму 3500000 руб., N 2646 от 26.10.2016 на сумму 300000 руб., N 2729 от 01.11.2016 на сумму 300000 руб., N2990 от 01.12.2016 на сумму 303914,90 руб.

Доказательств полной оплаты задолженности за выполненные работы в материалы дела не представлено.

Возражения ответчика по вопросу исключения из расчета суммы на основании платежных поручений N 3272 от 30.09.2016 на сумму 70564,24 руб., N3277 от 30.09.2016 на сумму 139357,59 руб., N 3285 от 30.09.2016 на сумму 122932,32 руб., N 3280 от 30.09.2016 на сумму 91833,26 руб., N 3278 от 30.09.2016 на сумму 138554,89 руб., N 3269 от 30.09.2016 на сумму 71126,15 руб., N 3355 от 03.10.2016 на сумму 91264,03 руб., N 3358 от 03.10.2016 на сумму 167323,03 руб., N 3357 от 03.10.2016 на сумму 65836,21 руб., N 3356 от 03.10.2016 на сумму 92073,04 руб., N 3361 от 03.10.2016 на сумму 86041,12 руб., N 3362 от 03.10.2016 на сумму 102527,66 руб., N 3359 от 03.10.2016 на сумму 80883,10 руб., N 3360 от 03.10.2016 на сумму 96337,09 руб. судом апелляционной инстанции не принимаются виду того, что плательщиком в данных платежных поручениях указано УНО "Региональный фонд капремонта", а получателем ФГУП "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний", в назначении платежа указанных платежных поручений указан иной договор. Оснований для зачисления данных сумм в счет оплаты по спорному договору не имелось.

Довод апеллянта о том, что при расчете судом первой инстанции не верно учтена сумма аванса, подлежит отклонению как основанный на неверном толковании условий договора. Так, неустойка подлежит начислению на сумму просроченного платежа, тогда как сумма аванса была перечислена своевременно и включается в стоимость выполненных работ.

Таким образом, с учетом произведенных оплат в октябре 2015 г., декабре 2015 г., апреле 2016 г. (7916250,1 руб.) и выполненных работ в декабре 2015 г. и марте 2016 г. (7119980 руб.) просрочка сроков оплаты выполненных и принятых работ не имеется. Остаток неотработанный сумму -796270,1 руб.

Согласно актам выполненных работ за август 2016 г. стоимость выполненных работ составила на сумму 1700185 руб. (96949 руб. + 83985 руб. + 240432 руб. + 123713 руб. + 75169 руб. + 270537 руб. + 67604 руб. + 300894 руб.+ 269699 руб. + 75526 руб. + 95677 руб.).

Итого по состоянию на 26.09.2016 неоплаченная сумма выполненных работ составила 903914,9 руб. (1700185 руб.- 796270,1 руб.).

Принимая во внимание вышеизложенное, согласно расчету суда апелляционной инстанции размер неустойки составляет 200791,91 руб., в т.ч.:

за период с 26.09.2016 по 25.10.2016 - 135587,23 руб. (903914,9*0,5%*30);

за период с 26.10.2016 по 31.10.2016 - 18117,45 руб. ((903914,9 - 300000) (произведенная оплата от 26.10.2016))*0,5%*6);

за период с 01.11.20116 по 30.11.2016 - 45587,23 руб. ((603914,9 - 300000) (произведенная оплата от 01.11.2016))*0,5%*30);

Последняя оплата, которой полностью погашен долг, произведена 01.12.2016 в сумме 303914,90 руб.

При указанных обстоятельствах, первоначальные исковые требования о взыскании неустойки подлежат частичному удовлетворению в размере 199291,91 руб.

Обосновывая встречные исковые требования, ответчик ссылается на то, что истцом допущено невыполнение объема работ в установленный договором срок.

25.08.2016 истцом и ответчиком были подписаны окончательные акты выполненных на Объекте работ на сумму 1700185 руб.

Согласно пункту 9.7 договора в случае нарушения срока выполнения работ Субподрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,5% от стоимости не выполненных в срок за каждый день просрочки.

В связи с чем, ответчик произвел расчет неустойки за просрочку выполнения работ: 1700000 х 0,5% х 101 дн.= 858 500 руб.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В нарушение условия заключенного сторонами договора и требований действующего законодательства исполнительная документация, подтверждающая выполнение истцом работ за период в срок до 16.05.2016 и позволяющая проверить объем этих работ, в материалы дела истцом не представлена. Более того, судом первой инстанции неоднократно запрашивалось и у истца и у ответчика вся исполнительная документация по объекту.

Положениями ст. 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению исходя из следующего: всего согласно актом выполненных работ за август 2016 работы выполнены на сумму 1700185 руб.

Период просрочки с 17.05.2016 по 24.08.2016 (101 дн.).

Таким образом, по расчету суда апелляционной инстанции размер неустойки составил 858593,43 руб. (1700185 руб. х 0,5% х 101 дн.= 858593,43 руб.).

Поскольку суд не вправе выходить за пределы исковых требований и произведенный истцом расчет не нарушает прав другой стороны, суд считает возможным согласиться с выбранным ответчиком порядком определения размера пеней и взыскать их в сумме 858500 руб.

В отношении представленного ответчиком расчета, в котором просит взыскать неустойку в размере 858593,43 руб. апелляционный суд полагает следующее.

Частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено право истца при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно абзацу 6 пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в силу части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Таким образом, с учетом указанных норм, суд апелляционной инстанции отказывает в принятии к рассмотрению заявленных ответчиком уточнений исковых требований, так как при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции данное право не предусмотрено.

На основании статьи 102 АПК РФ основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Размеры государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, установлены статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно положениям подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, рассчитывается плательщиком исходя из цены иска по указанным в данном подпункте формулам.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, государственная пошлина при подаче искового заявления имущественного характера, подлежащего оценке, при цене иска свыше 2 000 000 рублей - 33 000 рублей плюс 0,5 процента суммы, превышающей 2 000 000 рублей, но не более 200000 руб.

Таким образом, за рассмотрение первоначального иска подлежала уплате государственная пошлина в сумме 34337 руб., по встречному в размере 20170 руб.

При принятии первоначального и встречного исковых заявлений к производству были предоставлены отсрочки в уплате государственной пошлины до рассмотрения спора по существу.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 3000 рублей.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом частичного удовлетворения требований по первоначальному иску, государственная пошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета с ответчика по первоначальному иску в размере 3015 руб., с истца в размере 31322 руб., по апелляционной жалобе с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы в размере 263 руб.

Поскольку встречные исковые требования удовлетворены полностью, с истца подлежит взысканию в доход федерального бюджета государственная пошлина по встречному иску в размере 20170 руб.

Судебные расходы по делу распределены между сторонами в соответствии с требованиями ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 03 июля 2017 года по делу N А12-5472/2017 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1023403452995, ИНН 3444051980) в пользу дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (ОГРН 1023404962756, ИНН 3436012715) неустойку в размере 200791,91 руб. В удовлетворении остальной части иска отказать.

Встречный иск удовлетворить полностью.

Взыскать с дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (ОГРН 1023404962756, ИНН 3436012715) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1023403452995, ИНН 3444051980) неустойку в размере 858500 руб.

В результате взаимозачета взыскать с дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (ОГРН 1023404962756, ИНН 3436012715) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1023403452995, ИНН 3444051980) неустойку в размере 657708,09 руб.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину с дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (ОГРН 1023404962756, ИНН 3436012715) в размере 31298 руб., с федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1023403452995, ИНН 3444051980) в размере 3039 руб.

Взыскать с дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (ОГРН 1023404962756, ИНН 3436012715) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 20170 руб.".

Взыскать с дочернего общества с ограниченной ответственностью "Монолит" общества с ограниченной ответственностью "Сантехмонтажстрой" (ОГРН 1023404962756, ИНН 3436012715) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Управление строительства N 34 Федеральной службы исполнения наказаний" (ОГРН 1023403452995, ИНН 3444051980) судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 265,5 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.А. Камерилова

Судьи

Н.А. Клочкова Т.Н. Телегина