Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2017 г. N 21АП-1807/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 14 февраля 2018 г. N Ф10-5851/17 настоящее постановление оставлено без изменения

1 ноября 2017 г.

Дело N А83-5728/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2017.

В полном объеме постановление изготовлено 01.11.2017.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Горошко Н.П., судей Градовой О.Г., Карева А.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Завтуром Р.О.,

при участии представителей: от Общества с ограниченной ответственностью "Синтоп" - Зыля В.В., директор, личность подтверждена видом на жительство Российской Федерации; Позигуна В.Н., доверенность б/н от 01.09.2017, личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации; Барабанова М.О., доверенность б/н от 01.09.2017, личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации; от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Симферополю - Безверхой Ю.А., доверенность N 06-15/18 от 17.02.2017, личность подтверждена удостоверением; Григорьева И.А., доверенность N 44/06-10 от 10.10.2017, личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации; Гостева И.В., доверенность N 45/06-10 от 10.10.2017, личность подтверждена паспортом гражданина Российской Федерации; в отсутствие представителя Общества с ограниченной ответственностью "Доншахтоспецстрой-Крым", извещённого надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Симферополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 14 июля 2017 года по делу N А83-5728/2017 (судья Авдеев М.П.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Синтоп" (ул. Севастопольская, 62, г. Симферополь, Республика Крым, 295024) о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Симферополю (ул. М. Залки, 1/9, г. Симферополь, Республика Крым, 295053), при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Доншахтоспецстрой-Крым" (ул. Фрунзе, 36А, г. Симферополь, Республика Крым, 295017),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Синтоп" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Симферополю о признании недействительными решений 10.11.2016 N 10 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению и N 132 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 14 июля 2017 года по делу N А83-5728/2017 заявление общества с ограниченной ответственностью "Синтоп" удовлетворено. Признано недействительным решение Инспекции ФНС России по г.Симферополю от 10.11.2016 N10 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению.

Признано недействительным решение Инспекции ФНС России по г.Симферополю от 10.11.2016 N 132 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взысканы с Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Симферополю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Синтоп" расходы по уплате госпошлины в сумме 3000,00 руб.

Не согласившись с указанным решением, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Симферополю обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать. По мнению налогового органа, заявитель не проявил должную осторожность и осмотрительность при выборе организации в качестве контрагента; не представил доказательств, подтверждающих, что именно заявленным контрагентом, не обладающим соответствующим опытом и деловой репутацией, выполнены работы на объекте; представление первичных документов, само по себе не подтверждает факт наличия выполненных работ именно ООО "Доншахтоспецстрой-Крым", поскольку первичные документы должны не только содержать полную информацию о совершенной хозяйственной операции, но и быть носителями достоверных сведений о ней и ее участниках. Фактически к выполнению подрядных работ привлечен подрядчик, обладающий признаками организации, формально участвующей в расчетах, с целью искусственного создания условий для получения вычетов по НДС. Приведенная налогоплательщиком судебная практика согласно письму ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды" не применима к обстоятельствам данного дела, так как содержит иные обстоятельства. Полагает, что доказательства собранные в ходе мероприятий налогового контроля в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о создании между ООО "Синтоп" и ООО "Доншахтоспецстрой" фиктивного (формального) документооборота; представленные ООО "Синтоп" в подтверждение исполнения договоров подряда исполнительные акты, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры носят формальный характер, не подтверждают реальность хозяйственных операций между сторонами и не могут служить основанием для получения права на налоговый вычет в соответствии со ст. 171 НК РФ.

Общество с ограниченной ответственностью "Синтоп" в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с доводами, изложенными в ней, указывает на законность обжалуемого решения, просит оставить его без изменения. Заявитель указывает, что при заключении договоров им проявлена вся необходимая степень осмотрительности и осторожности при выборе подрядчика, получены у ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, свидетельства о государственной регистрации юридического лица, копии приказа о назначении директора Потоцкого Н.В., а также его паспорта и страхового свидетельства, проверена информация о допусках контрагента к строительным работам путем получения копий свидетельств СРО от 24.10.2014 N 1773-Р.01-2014-9102009866-С-254 и от 1-.-2.2016 N 1219.01-2016-9102009866-С-254. Также Общество сослалось на сложившуюся судебно-арбитражную практику и правоприменительную практику налоговых органов (письмо ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547 @ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды").

Общество с ограниченной ответственностью "Доншахтоспецстрой-Крым" в письменных отзывах, также просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев доводы жалобы и отзывы на нее, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки декларации Общества по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2016 года, оформленных актом налоговой проверки N 8535 от 03.08.2016, 10.11.2016, Инспекцией Федеральной налоговой службы России по г. Симферополю приняты решения N 10 от 10.11.2016, N132 от 10.11.2016 об отказе заявителю в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 2 347 174 руб.

В соответствии с указанными решениями, Обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 2 347 174 руб., предложено уменьшить подлежащий возмещению из бюджета налог в указанном размере и внести соответствующие изменения в бухгалтерский и налоговый учет.

Решения налогового органа были обжалованы Обществом в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Крым.

Решением Управления от 13.02.2017 N 07-22/01861@ апелляционная жалоба ООО "Синтоп" (от 06.12.2016 N1163) в части налоговых вычетов по финансово-хозяйственным операциям с ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" на сумму 2 111 115,39 руб. оставлена без удовлетворения, по взаимоотношениям с ООО "Крокэлектромонтаж" апелляционная жалоба удовлетворена в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 236 059,00 руб.

Считая, что оспариваемые решения противоречат законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя, ООО "Синтоп" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, основанием к принятию оспариваемых решений послужили выводы налогового органа о том, что Общество неправомерно предъявило к вычету в 1 квартале 2016 года сумму НДС в размере 2 347 174 руб. (по взаимоотношениям с ООО "Доншахтоспецстрой-Крым", ООО "Крокэлектромонтаж"), в результате чего проверкой установлено завышение налога на добавленную стоимость, заявленного к возмещению из бюджета.

На основании представленных документов установлено следующее.

В ходе камеральной налоговой проверки Инспекцией установлено, что между ООО "СИНТОП" (Заказчик) и контрагентом ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" ИНН 9102009866 (Подрядчик) заключены договоры подряда от 08.01.2015 N 1/01-2015, от 03.02.2015 N 2/02-2015, от 02.03.2015 N 4/03-2015, от 20.04.2015 N 5/04-2015, от 24.04.2015 N 6/04-2015, от 04.05.2015 N 7/05-2015, от 25.05.2015 N 8/05-2015, от 01.06.2015 N 9/06-2015, от 17.06.2015 N 10/06-2015, от 17.06.2015 N 10/06-2015/2, от 19.11.2015 N 11/11-2015, от 01.12.2014 N ГП1, от 01.06.2015 N ГП2, предметом которых является выполнение комплекса работ по строительству объекта "Реконструкция существующих нежилых строений и помещений с увеличением этажности и площади застройки для размещения производственной базы и торгово-складских помещений", который будет расположен по адресу: ул. Севастопольская, 62, г. Симферополь, Республика Крым.

В подтверждение исполнения вышеуказанных договоров подряда и дополнительных соглашений к договорам подряда налогоплательщиком для обоснования права на получение налогового вычета по НДС за 1 квартал 2016 года представлены исполнительные акты за февраль-март 2016 года, справки о стоимости выполненных работ и затратах (форма N КС-3), счета-фактуры от 29.02.2016 года:

N 2 на сумму НДС - 18 716,95 руб.,

N 23 на сумму НДС - 42 031,38 руб.,

N 24 на сумму НДС - 175 158,25 руб.,

N 25 на сумму НДС - 9 780,85 руб.,

N 26 на сумму НДС - 37 979,20 руб.,

N 27 на сумму НДС - 133 219,84 руб.,

N 28 на сумму НДС - 118 055,71 руб.,

N 3 на сумму НДС - 17 161,02 руб.,

N 4 на сумму НДС - 12 087,56 руб.,

N 5 на сумму НДС - 257 392,61 руб.,

N 6 на сумму НДС - 79 844,84 руб.,

N 7 на сумму НДС - 321 558,50 руб.,

N 8 на сумму НДС - 94 049,56 руб.,

N 9 на сумму НДС - 91 870,85 руб.,

N 22 на сумму НДС - 97 555,58 руб.,

N 21 на сумму НДС - 1 768,57 руб.,

N 20 на сумму НДС - 47 902,09 руб.,

N 19 на сумму НДС - 109 597,70 руб.,

N 10 на сумму НДС - 43 962,71 руб.,

N 18 на сумму НДС - 91 334,45 руб.,

N 17 на сумму НДС - 7 578,30 руб.,

N 14 на сумму НДС - 12 966,10 руб.,

N 13 на сумму НДС - 19 781,61 руб.,

N 11 на сумму НДС - 101 723,64 руб.,

N 12 на сумму НДС - 24 864,41 руб.,

от 30.03.2016 N 29 на сумму НДС - 22 698,31 руб.,

N 30 на сумму НДС - 53 005,16 руб.,

N 31 на сумму НДС - 67 469,64 руб.

Общая сумма НДС по указанным счетам-фактурам составила 2 111 115,39 руб.

В своих пояснениях Инспекция ссылается на установленные обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков недобросовестности контрагента ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" и невозможности осуществления последним строительных работ на объекте налогоплательщика. В связи с чем, по мнению Инспекции, операции с контрагентом ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" направлены на создание формального документооборота без фактического выполнения работ и получение Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС в размере 2 111 115,39 руб.

Как установлено Инспекцией, контрагент ООО"Доншахтоспецстрой-Крым" (ИНН/КПП 9102009866/910201001) создан по решению N 1 от 16.06.2014, зарегистрирован в качестве юридического лица в ЕГРЮЛ 24.06.2014, поставлен на налоговый учет 24.06.2014.

Учредителем и одновременно директором общества до 08.12.2014 являлся Петров Андрей Анатольевич (гражданин Украины, место жительства г. Донецк, ул. Артема, дом 169Е кв. 19, 100% уставного капитала).

Согласно приказу N 2 от 01.08.2014 и трудовому контракту N 1, с 01.08.2014 до 08.12.2014 исполнительным директором ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" значился Потоцкий Николай Викторович, проживающий по адресу: г. Севастополь, ул. Корчагина Павла, дом 40, кв. 111.

По данным ЕГРЮЛ с 24.06.2014 до 08.01.2015 предприятие было зарегистрировано по адресу: 295024, Республика Крым, г. Симферополь, ул. 1-1 Конной армии, дом 17 А, офис 7.

На основании представленных для государственной регистрации документов, полученных регистрирующим органом 22.12.2014 вх. 22032А, налоговым органом 29.12.2014 было принято Решение о государственной регистрации - внесение изменений в сведения о юридическом лице, так с 08.01.2015 в ЕГРЮЛ были внесены данные о смене адреса (место нахождения): 295007, Республика Крым, г. Симферополь, ул. Плотинная, 9, оф.101 А. Данные о директоре Потоцком Николае Викторовиче и об учредителе остались прежними.

В качестве адреса государственной регистрации с 08.01.2015 до 04.02.2016 заявлен адрес: ул. Плотинная, д. 9, оф. 101А, г. Симферополь, Республика Крым, с 04.02.2016 - ул. Фрунзе, 36А, г. Симферополь, Республика Крым.

На основании представленных для государственной регистрации документов, полученных регистрирующим органом 28.01.2016 вх. 821А, налоговым органом 04.02.2016 было принято Решение о государственной регистрации - внесение изменений в сведения о юридическом лице, так с 04.02.2016 в ЕГРЮЛ были внесены данные о смене адреса (место нахождения): 295017, Республика Крым, г. Симферополь, ул. Фрунзе, дом 36А, данные о директоре и учредителе остались прежними. Как указывает Инспекция, ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" трижды сменило место нахождения юридического лица, и было создано до заключения договоров подряда.

Согласно протокола осмотра от 15.04.2016 б/н, проведенным Инспекцией обследованием по адресу регистрации (ул. Фрунзе, 36А, г. Симферополь) установлено, что ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" по заявленному адресу регистрации не находится, сотрудников организации не обнаружено, вывески отсутствуют. Находящиеся по этому же адресу сотрудники МУП Киевского Жилсервиса (участок N 5) о данной организации ничего не знают, руководитель организации Потоцкий Н.В. им не известен. В пояснении от 15.04.2016 начальник участка N 5 МУП Киевского Жилсервиса Бокало Н.А. сообщил, что ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" ему не известно, вывески и таблички с наименованием организации в доме, расположенном по адресу г. Симферополь, ул. Фрунзе, 36А, отсутствуют, договоры аренды не заключались, руководитель ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" Потоцкий Н.В. ему не знаком.

Согласно сведениям о среднесписочной численности работников за 2014 год и справки о доходах Ф 2-НДФЛ по состоянию на 01.01.2015 у контрагента числился 1 человек - директор.

На запрос налогового органа в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору (РОСТЕХНАДЗОР) от 26.09.2016 N 24-14/23970 получен ответ от 10.11.2016 N 00-07-04/1971 свидетельствующий о том, что информация о не соответствии сведений о специалистах в штате юридического лица ООО "Доншахноспецстрой-Крым" подтвердилась при рассмотрении документов, представленных Саморегулируемой организацией Союза строителей "Межрегиональная Ассоциация по Строительству, Ремонту и Техническому Надзору".

Инспекция пришла к выводу, что для получения СРО N 1773-Р.01-2014-91002009866-С-254 от 24.10.2014, членом Саморегулируемой организации Союз строителей "Межрегиональная Ассоциация по Строительству, Ремонту и Техническому Надзору" ООО "Доншахтоспецстрой-Крым в Союз была предоставлена информация не соответствующая сведениям о специалистах в штате юридического лица.

Отсутствие специалистов в штате ООО "Доншахтоспецстрой-Крым", указанных в Сведениях о квалификации руководителей и специалистов подтверждается и письмом директора Потоцкого от 30.06.2016 N 30/06-01.

В связи со сменой ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" юридического адреса г. Симферополь, ул. 1-1 Конной армии, дом 17 А, офис 7 на адрес г. Симферополь, ул. Плотинная, 9 оф. 101 А, а затем на адрес г. Симферополь, ул. Фрунзе, дом 36А, дважды была произведена замена свидетельства СРО N 1773-Р.01-2014-91002009866-С-254 от 24.10.2014 на Свидетельство N 1773-Р.02-2015-9102009866-С-254 - начало действия с 03.04.2015, на Свидетельство N 1219.01-2016-9102009866-С-254 - начало действия с 10.02.2016 года.

Вместе с тем для выполнения работ, указанных в трех свидетельствах СРО, ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" не были предоставлены сведения о наличии основных средств; оборудования, предоставленного для выполнения работ с указанием наименования, года выпуска, права собственности на него; списка сотрудников, с указанием ФИО, образования, года рождения, должности.

Факт отсутствия указанных сведений в Свидетельстве СРО подтверждается письмом генерального директора СРО НП "МАС РемТехНадзор" от 28.04.2016 N 62.

Судебная коллегия не соглашается с выводом суда первой инстанции о несостоятельности доводов Инспекции о невозможности самостоятельного осуществления работ ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" ввиду отсутствия у него необходимых трудовых и производственных ресурсов, а также порочности свидетельства СРО.

Как усматривается из представленных документов, ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" при вступлении в саморегулируемые организации представлены недостоверные сведения о наличии в штате необходимого персонала, обладающего специальным образованием, навыками и умениями, опытом работы по специальности для выполнения строительных работ, а также документально не подтвердило наличие основных средств и оборудования для осуществления деятельности указанной в СРО.

Судебная коллегия соглашается с доводами Инспекции, что изложенное свидетельствует о фактической невозможности выполнения спорным контрагентом строительных работ на объекте ООО "Синтоп".

Относительно представленного Инспекцией в материалы дела протокола допроса свидетеля Потоцкого Н.В. от 28.06.2017 N 2.16, судебная коллегия установила следующее.

В оспариваемых решениях Инспекцией указано на наличие признаков номинальности руководителя ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" Н.В. Потоцкого. Данный вывод основан на свидетельских показаниях самого Потоцкого Н.В., зафиксированных в протоколах допроса свидетеля от 26.01.2016 N 2.16/2, от 21.04.2016 N 2.16/160, от 10.10.2016:

- в частности, в протоколе от 26.01.2016 N 2.16/2 Н.В. Потоцкий указал, что с 2015 года ведением бухгалтерского учета и представлением отчетности занималась организация ООО "Правовой сектор", договор заключал он, но директора назвать не может (с ним не общался), условий договора не знает. Свою задачу как руководителя ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" осуществлял путем подписания документов, которые приносили от ООО "Правовой сектор". Готовый договор с ООО "Синтоп" подписывал в том виде, в котором его приносил учредитель ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" А.А. Петров, условий договора не знает. С директором ООО "Синтоп" В.В. Зылем не знаком;

- в протоколе допроса от 21.04.2016 N 2.16/160 Н.В. Потоцкий указал, что в его компетенцию входит заключение договоров, контрактов, подписание исполнительных актов, справок стоимости выполненных работы, поиск подрядчиков. Однако при этом ответы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью общества, противоречат документам, представленным в ходе проведения камеральной проверки. Так Н.В. Потоцкий заявил, что в 2016 г. Работы выполняются ООО "Доншахтоспецстрой" самостоятельно, подрядчиков в 2016 году не нанимали. Кроме того, со слов Н.В. Потоцкого, им не проверяется бухгалтерская и налоговая отчетность перед подписанием, бухгалтерской отчетностью занимается какая-то фирма, название которой он не помнит. Приемом сотрудников не занимался, только подписывал заявления. Получением свидетельства СРО не занимался. Несмотря на заявление, что он занимается заключением контрактов, утверждал, что c единственным заказчиком ООО "Синтоп" договор заключал учредитель Петров, а он (Потоцкий) его только подписывал. Директора ООО "Синтоп" Н.В. Потоцкий не знает, только видел. Подрядчиков ищет Петров, он же ведет переговоры, заключает договоры, составляет сметную документацию, утверждает цены. Работы принимали другие лица, Н.В. Потоцкий подписывал документы;

- в протоколе допроса от 10.10.2016 Н.В. Потоцкий указывает на то, что в 1 квартале 2016 года ООО "Доншахтоспецстрой" ничего самостоятельно не выполняло. Привлекались подрядчики, в частности ООО "Прима", ООО "Надежный стандарт". При этом с представителями указанных предприятий Н.В. Потоцкий не общался, только подписывал договоры. Выполненные работы не принимал.

Таким образом, показания свидетеля Потоцкого Н.В. носят противоречивый характер, указывают на то, что он в качестве руководителя организационно-распорядительных функций не выполнял, хозяйственных договоров не заключал, деловых переговоров не вел, документы подписывал, не вникая в суть сделок; осветить отдельные аспекты работы общества затрудняется.

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия считает обоснованными выводы Инспекции, что указанные обстоятельства следует расценивать как признаки номинальности руководителя.

Допрошенный в качестве свидетеля заместитель директора ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" Залмаев Н.Ю. пояснил, что общество "практически никаких работ не производило, для выполнения работ привлекали работников сторонних организаций, так как в тот момент времени штат предприятия полностью сформирован не был. Своей специальной техники у предприятия нет и не было, всю технику мы привлекали и привлекаем со стороны, т. е. арендуем для выполнения определенных работ. Работы на объекте выполнялись с привлечением субподрядчиков ООО "Долес", ООО "Спецавтоматика", ООО "Гольфстрим", ООО "Новик-Строительство", с конца 2015 - ООО "Прима" (копии протоколов допроса от 24.03.2016, 21.04.2016).

Со слов заместителя директора ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" Залмаева Н.Ю.: "Газовое оборудование мы не устанавливали. Кроме нас параллельно выполнялись работы по установке системы пожарного водотушения, работы по установке системы вентиляции, кто их делал точно не могу сказать, у ООО "Синтоп" с ними были заключены прямые договора".

В протоколе допроса N 2.16 от 25.04.2016 Клибанский С.Э. инженер технадзора ООО "Синтоп" пояснил, что подрядчики привлекались, подрядчиков определял директор Зыль В.В., договора с ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" заключал Зыль В.В.

Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО "Синтоп" Зыль В.В. пояснил, что договора с ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" заключал он, допускает, что подрядчики обществом в этот период привлекались (протоколы допросов от 07.07.2015, 21.04.2016).

Рассматривая настоящее заявление, суд первой инстанции пришел выводу, что обоснованность налоговых вычетов, уменьшающих в декларации ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" суммы налога с реализации, к предмету настоящего спора отношения не имеет.

Однако Об отсутствии основных средств и оборудования у ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" свидетельствует информация НП "МАС РемТехНадзор", направленная письмом от 28.04.2016 N 62.

Декларация по налогу на прибыль за 2015 год, бухгалтерская отчетность за 2015 год, налоговая декларация по налогу на имущество организаций за 2015 год подтверждают отсутствие имущества у ООО "Доншахтоспецстрой-Крым".

Согласно сведениям ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" о среднесписочной численности работников за 2015 год численность составляла 10 человек.

Согласно штатного расписания (на период с 14.01.2016) и справок о доходах Формы 2-НДФЛ у ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" числилось 22,5 штатных единиц, в том числе аппарат управления - 13 человек, производство - слесарь-сантехник - 3, маляр - 2, монтажник - 4, бетонщик -2.

Вместе с тем, слесарь-сантехник (3), маляр (2), монтажник (4) и бетонщик (2) не могли обеспечить реальное выполнение объема работ предусмотренных договорами подряда и дополнительными соглашениями к ним: по устройству бетонных полов первого этажа из мелкозернистого бетона без чистовой отделки и устройство подшивки потолка в паркинге огнезащитными плитами; по устройству отливов и покраске потолков балконов на Объекте; по монтажу системы хозяйственно-бытовой и производственной канализации; по резке плит на Объекте; по устройству проезда в паркинге на Объекте; по устройству стен и перегородок из газоблока на Объекте; по сверлению отверстий на Объекте; по демонтажу плиты под эскалатором; по демонтажу антресоли в зоне фуршета на Объекте; по устройству полов паркинга и лестничных клеток на Объекте; по устройству дверей деревянных на Объекте; по устройству дверей противопожарных на Объекте; дополнительных работ по кровле на Объекте; дополнительных работ по фасаду на Объекте; по устройству фасада здания; по устройству фасада здания по улице Севастопольская Эстонская; по устройству каркаса для стеклянных перегородок; по отделке 3-го этажа на Объекте; по отделке зоны фуршета на Объекте; электромонтажные работы по паркингу - 4,800; по кладке плитки ФЭМ на кровле; по устройству кровли; по устройству металлопластиковых изделий на Объекте; по устройству полимерного покрытия полов паркинга; по устройству горизонтальных деформационных швов паркинга и 1-3 этажей на Объекте; по устройству стеклянных перегородок; по устройству наружных стен и перегородок из газоблока.

Таким образом, виды работ, указанных в спорных договорах и дополнительных соглашениях к ним предусматривали наличие в штате подрядчика специалистов иных рабочих специальностей.

Кроме того, договор N ГП1, заключенный между ООО "Синтоп" и ООО "Доншахтоспецстрой-Крым", подписан со стороны подрядчика исполнительным директором Потоцким Н.В. 01.12.2014, однако, данные о директоре контрагента были внесены в ЕГРЮЛ только 08.12.2014, сведения о юридическом лице ООО "Синтоп" в соответствии ст. 19 Федерального закона от 30.11.1994 N52-ФЗ "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, внесены в ЕГРЮЛ только 13.12.2014.

Учитывая, что ОГРН плательщику был присвоен только 13.12.2014 в ходе приведения своих учредительных документов в соответствие с законодательством Российской Федерации, следовательно, он не мог быть известен ООО "Синтоп" на момент заключения договора с ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" 01.12.2014. При этом оттиск печати на спорном договоре от 01.12.2014 содержит сведения об ОГРН плательщика, присвоенного ему только 13.12.2014.

Судебные акты по делу А83-1410/2016 по аналогичным обстоятельствам между теми же сторонами свидетельствуют о том, что договор подряда N 1/01-2015 от 08.01.2015, заключенный между обществом и контрагентом ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" носит мнимый характер, между организациями создан формальный документооборот, направленный на получение необоснованной налоговой выгоды.

Изложенное свидетельствует о фиктивном документообороте, доказательств обратного заявителем не представлено.

Необоснованными являются и выводы суда первой инстанции, о несостоятельности довода Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с предполагаемыми нарушениями в деятельности контрагентов второго звена - ООО "Прима" и ООО "Надежный стандарт".

В соответствии с пунктами 2.3.2 и 5.3 договоров подряда, заключенных между ООО "Синтоп" и контрагентом ООО "Доншахтоспецстрой-Крым", Подрядчик может привлекать для выполнения работ субподрядные организации, имеющие соответствующие лицензии для выполнения работ и другие необходимые документы, и обеспечивать координацию их деятельности на строительной площадке. Заявитель должен быть осведомлен обо всех организациях-субподрядчиках, принимавших участие в строительстве объекта, поскольку выбор субподрядчиков подлежал согласованию с заявителем.

Материалами проверки установлено, что ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" в I квартале 2016 года для выполнения работ на объекте строительства ООО "Синтоп" привлекались ООО "Прима" и ООО "Надежный Стандарт" в связи с тем, что своими силами ООО"Доншахтоспецстрой-Крым" не могло выполнить работы, об этом указали начальник производственно-технического отдела ООО"Доншахтоспецстрой-Крым" Антончук А.В. (протокол допроса свидетеля от 06.07.2016), директор по экономике ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" Залмаева Л.Г. (протокол допроса свидетеля от 05.07.2016).

При исследовании договоров подряда заключенных между заявителем и подрядчиком, а затем подрядчиком и субподрядчиком налоговым органом установлено, что они имеют типовую форму, изменены только названия контрагента, стоимость и сроки выполнения работ, что также свидетельствует о формальном оформлении документов.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Надежный Стандарт" и ООО "Прима" установлены факты, свидетельствующие об отсутствии у обществ необходимых условий и материальных ресурсов для выполнения спорных строительных работ на объекте ООО "Синтоп".

О том, что ООО "Прима" и ООО "Надежный стандарт" имеют признаки организаций, участвующих в процессах "обналичивания" денежных средств свидетельствует информация, содержащейся в выписках Филиала N 7806 ОАО "ВТБ 24", КУ АО КОМСОЦБАНК "БУМЕРАНГ"-ГК "АСВ", СТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ Ф-Л ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК", ФИЛИАЛ ВОЛОГОДСКИЙ БАНКА ВТБ (ПАО) по операциям на счетах ООО "Прима" и ООО "Надежный Стандарт" за период с 01.01.2016 по 31.03.2016, из которой следует, что указанные организации получают денежные средства от разных организаций с различным назначением платежа (оплата за строительные работы, топливо, строительные работы, электротовары, услуги автотранспорта, рекламу, телекоммуникационные услуги и др.), которые впоследствии зачисляются на карты физическим лицам, в том числе директору этих предприятий, а также переводятся на счета иных организаций. Из информации, содержащейся в выписках банков, не прослеживаются операции, свидетельствующие о перечислении ООО "Прима" и ООО "Надежный Стандарт" денежных средств за аренду какого-либо недвижимого имущества либо за приобретение строительных материалов.

Из протокола допроса директора ООО "Прима" и ООО "Надежный Стандарт" Замышляева В.В. (протокол допроса от 30.06.2016 N 103) следует, что работы на объекте строительства выполнялись самостоятельно.

Между тем, согласно объяснению от 18.07.2016 Замышляева В.В., направленного УМВД России по Вологодской области письмом от 22.07.2016 N 9/90-147, Замышляев В.В. зарегистрировал организации ООО "Прима" и ООО "Надежный Стандарт" за вознаграждение и к финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций отношения не имеет.

Показания свидетелей Турбер О.С. (протокол от 15.06.2016) и Рызниковой О.В. (протокол от 13.05.2016) - физических лиц, на карты которых осуществлялось перечисление денежных средств со счетов ООО "Прима" и ООО "Надежный Стандарт", указывают на наличие у обществ признаков организаций, участвующих в процессе "обналичивания" денежных средств.

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что у субподрядчиков ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности: отсутствовала численность сотрудников, транспортные средства, производственные активы и недвижимое имущество; отсутствовали материально-технические средства, необходимые для выполнения реальных финансово-хозяйственных операций по заключенным договорам; движение денежных средств на счете свидетельствует о наличии признаков организации, созданной для "обналичивания" денежных средств; по расчетному счету не прослеживаются операции, свидетельствующие о ведении хозяйственной деятельности юридическим лицом (расходы на коммунальные услуги, аренду, оплату труда), т.е. общество обладает признаками фирмы - "однодневки".

Таким образом, по мнению судебной коллегии, налоговым органом представлена совокупность доказательств свидетельствующих о наличии признаков недобросовестности ООО "Синтоп", контрагентов ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" ООО "Прима" и ООО "Надежный Стандарт", о невозможности осуществления данными контрагентами строительных работ на объекте строительства ООО "Синтоп", что свидетельствует о создании данными юридическими лицами фиктивного документооборота.

Доказательств, свидетельствующих о выполнении работ заявленным контрагентом ООО "Синтоп" не представлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 24 января 2017 N 302-КГ16-19032, анализ положений главы 21 Налогового Кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговые вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентом при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 14473/10). У налогового органа отсутствует обязанность доказывать, какими именно лицами фактически были поставлены товары (выполнены работы, оказаны услуги), поскольку именно общество должно подтвердить реальное выполнение соответствующих обязательств конкретным контрагентом, по взаимоотношениям с которым заявлена налоговая выгода в виде вычетов по НДС.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что, спорный контрагент ООО "Доншахтоспецстрой - Крым" не имел в своем штате необходимого количества специалистов соответствующего строительного профиля для выполнения объема работ по заключенным договорам подряда; для получения свидетельства СРО предоставил недостоверные сведения; директор Потоцкий Н.В. в качестве руководителя организационно-распорядительных функций не исполнял, хозяйственных договоров не заключал, деловых переговоров не вел, документы подписывал, не проверяя и не вникая в суть сделки, т. е. обладал признаками номинального руководителя; к выполнению работ привлекались субподрядчики, обладающие признаками фирм - "однодневок"; отсутствие основных средств и оборудования в собственности контрагента свидетельствует о том, что он не располагал материальными, трудовыми и техническими ресурсами, необходимыми для осуществления хозяйственной деятельности, перечисление денежных средств имело транзитный характер, следовательно, обладает признаками организации, формально участвующей в расчетах с ООО "СИНТОП" с целью искусственного создания условий для получения вычетов по НДС.

Таким образом, собранные ИФНС России по г. Симферополю в ходе проверки доказательства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что представленные ООО "Синтоп" в подтверждение исполнения договоров подряда исполнительные акты, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры носят формальный характер, не подтверждают реальность хозяйственных операций между сторонами и не могут служить основанием для получения права на налоговый вычет в соответствии со ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Реальность хозяйственной операции определяется реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком товаров (работ, услуг), следовательно, в подтверждение обоснованности вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть представлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171 Налогового кодекса и подтверждающие наличие реальных операций по приобретению товаров (работ, услуг) у заявленного контрагента.

Письмо ООО "Донашахтоспецстрой-Крым" от 13.04.2016 N 13/04-01 и выписка из реестра от 10.11.2016 свидетельствуют о том, что ООО "Синтоп" запрашивал количество работающих у контрагента и данные реестра по контрагенту не до момента заключения договоров подряда (от 08.01.2015, 03.02.2015, 02.03.2015, 20.04.2015, 24.04.2015, 04.05.2015, 25.05.2015, 01.06.2015, 17.06.2015, 19.11.2015, 01.12.2014, 01.06.2015), а значительно позже.

Информация по количеству работающих и наличию контрагента в реестре недобросовестных поставщиков получена заявителем после заключения договоров подряда и дополнительных соглашений к ним, а также после I квартала 2016 года.

Таким образом, письменных доказательств проявления должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента до заключения договоров подряда ООО "Синтоп", также не представлено.

Избирая партнера по сделке, вступая в правоотношения, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своих интересах, руководствуясь принципом свободы договора, установленные статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом Общество не осведомилось о ведении спорными контрагентами реальной предпринимательской деятельности, не удостоверилось в фактическом месте их нахождения, в том, кем фактически исполнены обязательства по заключенным договорам, в наличии у спорных контрагентов возможности выполнения заключенных договоров.

Учитывая, что заявитель был свободен в выборе партнера и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента, а также принимая во внимание факт осведомленности сотрудников ООО "Синтоп" о невыполнении спорных работ силами ООО "Доншахтоспецстрой-Крым", довод Общества о проявлении им должной степени осмотрительности при выборе контрагентов подлежит критической оценке и негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Из системного анализа вышеизложенных норм законодательства следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность заявленных расходов и налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, заявляющим при исчислении итоговых сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, налоговые вычеты.

С учетом, того, что налоговым органом доказано, что заявленный контрагент ООО "Доншахтоспецстрой-Крым" по строительно-монтажным работам, спорных работ не выполнял, а Обществом не доказано обратное, вычеты налогоплательщиком заявлены неправомерно.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьёй 166 Налогового кодекса, на установленные указанной статьёй налоговые вычеты.

С учётом условий пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса для применения налоговых вычетов по НДС при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации необходимо наличие счёта-фактуры, выставленного продавцом (поставщиком) при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), принятие на учёт (оприходование) этих товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пунктов 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса, при условии выполнения требований, установленных пунктами 5 и 6 указанной нормы права.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счёт-фактура.

При этом указанные реквизиты должны не только иметь место формально, но и содержать достоверные данные.

Таким образом, из системного анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса следует, что налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном выполнении следующих условий: наличие счёта-фактуры, оформленного в соответствии с императивными требованиями статьи 169 Налогового кодекса; принятие товара (работ, услуг) к своему учёту на основании первичных учётных документов, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учёте" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документов. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Из разъяснений, приведённых в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), следует, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учётом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 и 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчётов были вовлечены юридические лица, у которых отсутствовала реальная возможность осуществлять заявленные операции, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

С учётом изложенного, представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечёт автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, а является лишь условием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведённых налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организации-контрагента.

Таким образом, возможность применения налоговых вычетов по НДС обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в принятии к вычету НДС, уплаченного контрагенту (подрядчику, поставщику) в том случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтверждён надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

Судебной коллегией отклоняются доводы заявителя, изложенные 18.10.2017 в дополнительных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу относительно применения норм ст. 54.1 и п. 5 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обществом не учтено то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 5 Кодекса Федеральный закон N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 18.07.2017 N 163-ФЗ) вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня их официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу.

Положениями Федерального закона N 163-ФЗ предусмотрено, что положения пункта 5 статьи 82 Кодекса применяются к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2017 г. N 163-ФЗ.

Учитывая, что предметом спора по настоящему делу является решение налогового органа, вынесенное по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДС за I квартал 2016 г., положения статей 54.1, п. 5 ст. 82 НК РФ к установленным налоговым органом нарушениям не применимы.

Проанализировав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу, что налоговым органом представлены доказательства, свидетельствующие о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Довод общества о том, что Инспекцией не приведено достаточных доказательств, свидетельствующих о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды опровергается материалами дела и установленными обстоятельствами.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При изложенных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 14 июля 2017 года по делу N А83-5728/2017 отменить.

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "Синтоп" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.П. Горошко

Судьи

О.Г. Градова А.Ю. Карев