Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2017 г. N 17АП-14203/17

г. Пермь

09 ноября 2017 г.

Дело N А60-14436/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 ноября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Бородулиной М.В., Власовой О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии посредством использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Уральского округа:

от истца, акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт": Пюрко В.Ю., доверенность N 10/65Д от 01.01.2017, паспорт;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Электросетевая компания": Карабасов А.А., генеральный директор, протокол общего собрания учредителей общества с ограниченной ответственностью "Электросетевая компания" N 18 от 09.02.2017, паспорт; Елисеев И.С., доверенность от 15.04.2016, паспорт; Байкова М.И., доверенность от 15.04.2017, паспорт;

от третьего лица, Федерального государственного унитарного предприятия "Строительное управление Уральского военного округа Министерства обороны РФ" Дочернего предприятия ФГУП "Волжско-Уральское строительное Управление МО РФ" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 15 августа 2017 года

по делу N А60-14436/2017,

принятое судьей Крюковым А.Н.,

по иску акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт" (ОГРН 1086658002617, ИНН 6671250899)

к обществу с ограниченной ответственностью "Электросетевая компания" (ОГРН 1076625004830, ИНН 6625045454)

третье лицо: федеральное государственное унитарное предприятие "Строительное управление Уральского военного округа Министерства обороны РФ" Дочернее предприятие ФГУП "Волжско-Уральское строительное Управление МО РФ"

о взыскании задолженности по договору купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях, неустойки (пени),

установил:

Акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт" (далее - АО "ЕЭНС", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Электросетевая компания" (далее - ООО "ЭСК", ответчик) о взыскании задолженности по оплате стоимости электрической энергии, поставленной в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 в рамках договора купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях N 10-2/424 от 01.08.2015, в сумме 4 828 034 руб. 03 коп., неустойки, начисленной на основании пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" за период с 09.03.2016 по 23.03.2017, в сумме 949 135 руб. 71 коп. с последующим ее взысканием с 24.03.2017 по день фактической оплаты долга (т.1 л.д.6-11).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 27.04.2017 (т.3 л.д.9-12) в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное унитарное предприятие "Строительное управление Уральского военного округа Министерства обороны РФ" Дочернее предприятие ФГУП "Волжско-Уральское строительное Управление МО РФ" (далее - ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 15 августа 2017 года (резолютивная часть решения объявлена 08.08.2017, определение об исправлении арифметической ошибки от 15.08.2017, судья А.Н.Крюков) исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 351 841 руб. 54 коп., в том числе 182 924 руб. 36 коп. задолженность по оплате электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь в сетях по договору от 01.08.2015 N 10-2/424 за январь - февраль 2016 года, 168 917 руб. 18 коп. законной неустойки за период с 09.03.2016 по 23.03.2017 с последующим ее начислением на сумму задолженности 182 924 руб. 36 коп. в соответствии с пунктом 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" по день фактической уплаты долга, а также 2 231 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску. В остальной части в удовлетворении иска отказано (т.5 л.д.158-177, 179-181).

Истец, АО "ЕЭНС", не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой. Находя решение незаконным и необоснованным в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением ном материального и процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит его изменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о возможности определения в январе, феврале 2016 года количества электроэнергии, отпущенной из сетей ответчика в сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" расчетным способом, предусмотренным абзацем 4 подпункта "б" пункта 77 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, пунктом 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, и Приложения N 3 к указанным Основным положениям. Находит единственно верным, законным и обоснованным способ расчета объема потребленной электрической энергии ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" исходя из максимальной мощности 40 кВт, согласованной в договоре энергоснабжения N 29330 от 01.11.2015, учитывая, что документы о технологическом присоединении не переоформлены.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы истца и третьего лица о том, что рассчитать объем потребленной в период с марта по август 2016 года электрической энергии только объектами ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" по приборам учета, установленным в ЦРП-590 и ТП-1745, не представляется возможным, в связи с тем, что от ТП-1743 подключена ТП-1741, к которой подключены ТП-1742 и ТП-1745. Установка прибора учета не на границе (в ТП-1743 на РУ-0,4 кВ) является критичной. Считает, что истец обоснованно отказал ответчику в определении фактического объема потребленной электрической энергии ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" по установленным 29.02.2016 приборам учета в ЦРП 590 яч. 7, 8, ТП 1745 яч. 1,2, и по установленным 29.04.2016 приборам учета на вводах трансформатора в ТП 1743 РУ 0,4 яч.3, 11. Полагает, что определить фактический объем электрической энергии ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" возможно было по приборам учета только в случае, если приборы учета были установлены на границах балансовой принадлежности электрический сетей (ТП 1743 РУ 0,4кВ яч. 1,2, 4, 5, 7, 8, 9, 13, 14).

Истец оспаривает вывод суда первой инстанции о правомерности определения количества энергии, отпущенной из сетей ответчика в сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" в период с марта по сентябрь 2016 года в соответствии с показаниями приборов учета, установленных вблизи границ балансовой принадлежности третьего лица за вычетом нормативных потерь в сетях и на объектах электросетевого хозяйства ответчика.

Заявитель считает, что суд неправомерно признал обоснованными объемы выявленного ответчиком 20 июля 2016 года неучтенного потребления в отношении ФГБОУ ВО "Уральский институт ГПС МЧС России", ИП Бабинова В.Е., ООО "УК Солнечная" в размере 1 225 648, 75 кВт*час.

По мнению апеллянта, суд необоснованно принял довод ответчика о необходимости определения объема электрической энергии, отпущенной из сетей ответчика в октябре - декабре 2016 года в сети ООО "Мегаполис", расчетным методом ввиду отсутствия в указанный период у потребителя введенного в эксплуатацию прибора учета. Полагает, что установленный у потребителя прибор учета N 1103152809 является контрольным прибором учета, в связи с чем показания данного прибора учета правомерно использовались истцом при определении объема обязательств ООО "Мегаполис" перед АО "ЕЭНС" по договору энергоснабжения.

Заявитель оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что не имеют правового значения разногласия сторон за период с сентября по декабрь 2016 года, связанные с объемами электрической энергии ООО "ТСО "Николо Тесла", ООО "Мегаполис", определенными с применением нового коэффициента трансформации ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России", поскольку количество электроэнергии отпущенной из сети ответчика в сети смежных потребителей, с учетом неучтенного потребления значительно превышает количество электроэнергии отпущенной в сети ответчика за период с июля по декабрь 2016 года.

Ссылаясь на пункт 188 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии объем электрической энергии (мощности), заявитель считает, что для истца и ответчика имеет существенное значение объем потерь электрической энергии за период с сентября по декабрь 2016 года, который должен быть рассмотрен и установлен в рамках настоящего дела. Объем потерь электрической энергии за данный период будет уменьшен на объем безучетного потребления, а остаток объема безучетного потребления будет учитываться в следующих расчетных периодах. Однако, в рамках настоящего дела суд первой инстанции не рассмотрел разногласия сторон и не разрешил вопрос об объеме потерь за сентябрь - декабрь 2016 года.

В заседании суда апелляционной инстанции 01.11.2017 представитель истца на доводах жалобы настаивал, просил решение изменить.

В судебном заседании представители ответчика, ООО "ЭСК", против удовлетворения жалобы возражали по мотивам, изложенным в письменном отзыве; находя решение законным и обоснованным, просили оставить его без изменения. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к отзыву на жалобу копии письма конкурсного управляющего ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" от 07.09.2017 N 07-09/2017, копии акта согласования технологической и аварийной брони электроснабжения потребителя электрической энергии (мощности) от 19.06.2017 в отношении ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России", копии замечаний ООО "ЭСК" к акту согласования технологической и аварийной брони электроснабжения потребителя электрической энергии (мощности) от 12.09.2017.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов рассмотрено судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено в силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающего, что документы, представленные в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

К отзыву на апелляционную жалобу ответчик также приложил письменные объяснения от 08.08.2017.

Ходатайство о приобщении к материалам дела письменных объяснений ООО "ЭСК" от 08.08.2017 не заявлено, поскольку эти объяснения имеются в материалах дела (т.5 л.д.135-138), и апелляционным судом не рассматривалось.

Третье лицо, ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России", письменный отзыв на жалобу не представило, в судебное заседание 01.11.2017 явку представителя не обеспечило.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между АО "ЕЭНС" (Продавец) и ООО "ЭСК" (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях N 10-2/424 от 01.08.2015 (т.1 л.д.22-31), в соответствии с условиями которого Продавец обязался продавать электрическую энергию, а Покупатель - принимать и оплачивать электрическую энергию для целей компенсации потерь в его сетях в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 1.1).

Объем фактических потерь, подлежащий оплате Покупателем, определяется в соответствии с пунктом 4.3 договора, указывается в Балансах электрической энергии в сети Покупателя и предоставляется Покупателем на согласование Продавцу (пункты 3.2.2, 3.4.10 договора).

В пункте 3.2.2 договора предусмотрено, что Продавец имеет право согласовать Балансы электрической энергии с Протоколом разногласий, в том числе, в случае несоответствия согласованных объёмов по Ведомостям передачи электрической энергии из сети Покупателя в сети ССО (смежных сетевых организаций) с объёмами, указанными в Балансе.

Согласно пункту 3.4.11 договора Покупатель обязан подписать Протокол разногласий к Балансу электрической энергии, Акт приема передачи электрической энергии в срок не позднее 5 дней с момента получения. В случае нарушения указанного срока, объём потерь, указанный в Протоколе разногласий, считается принятым, а Акт - согласованным Покупателем в редакции Продавца.

В соответствии с пунктом 4.3 договора объем фактических потерь в сетях Покупателя определяется как разница между объемом электрической энергии, принятой в сеть ООО "ЭСК" из сети смежной сетевой организации, и объемами электрической энергии, переданной в сети смежных сетевых организаций и потребленной потребителями по договорам энергоснабжения с АО "ЕЭНС".

Во исполнение принятых на себя по договору купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях N 10-2/424 от 01.08.2015 обязательств истец в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 поставил ответчику электрическую энергию для целей компенсации потерь в сетях.

Согласно расчету истца стоимость электрической энергии, приобретенной ответчиком в целях компенсации потерь в электрических сетях, составляет 5 302 857 руб. 40 коп.

В спорный период балансы электрической энергии и ведомости объема передачи электрической энергии были подписаны истцом с разногласиями, о которых АО "ЕЭНС" ежемесячно сообщало ответчику.

Направленные истцом протоколы разногласий к балансам электрической энергии за спорный период ответчиком не были согласованы.

Порядок расчетов за электрическую энергию предусмотрен Разделом 5 договора. Согласно пункту 5.3 договора Покупатель обязан оплачивать все платежные документы в течение 5 (пяти) дней с момента получения. Обязательства Покупателя по оплате считаются выполненными после поступления денежных средств на расчетный счет Продавца (пункт 5.4 договора).

В нарушение условий договора и требований действующего законодательства (статьи 544, 309, 310, 408 Гражданского кодекса Российской Федерации) выставленные АО "ЕЭНС" счета и счета-фактуры ответчиком были оплачены частично.

По расчету истца задолженность ответчика за электрическую энергию, поставленную в период с 01.01.2016 по 31.12.2016 для целей компенсации потерь в сетях составляет 4 828 034 руб. 03 коп.

Направленная истцом претензия от 09.02.2017 N 44/1345 (т.1 л.д.16) оставлена ответчиком без удовлетворения.

Наличие у ответчика задолженности послужило истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском, в том числе с требованиями о взыскании законной неустойки, начисленной на основании пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" за период с 09.03.2016 по 23.03.2017 в сумме 949 135 руб. 71 коп.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования частично, исходил из доказанности факта поставки в сеть ответчика электрической энергии в целях компенсации потерь; признания обоснованным представленного ответчиком контррасчета объема и стоимости электрической энергии, поставленной для целей компенсации потерь; отсутствия доказательств оплаты долга в сумме 182 924 руб. 36 коп.; правомерности требований о взыскании законной неустойки, необходимости корректировки ее размера исходя из установленного размера долга и применения действующей на день вынесения решения ставки рефинансирования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей истца и ответчика в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими требованиям закона и материалам дела, основанными на всестороннем и полном исследовании доказательств.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются, в том числе Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец электросетевого хозяйства обязаны в установленном порядке по требованию гарантирующего поставщика (энергосбытовой, сетевой организации) оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу части 1 пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и(или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В пункте 128 Основных положений N 442 указано, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

В соответствии с пунктами 50, 51 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии, возникающих в электрических сетях, определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В рамках заключенного договора купли-продажи электрической энергии для целей компенсации потерь в электрических сетях N 10-2/424 от 01.08.2015 ответчик приобретает у истца электрическую энергию.

Между АО "ЕЭНС" и ООО "ЭСК" отсутствует спор по объему электрической энергии, отпущенной в сети ответчика.

Разногласия между истцом и ответчиком имеются по объему электрической энергии, поставленной потребителям АО "ЕЭНС".

Стороны признают, что в период с января по февраль 2016 года включительно на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ответчика и ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" расчетные приборы учета электрической энергии отсутствовали, в связи с чем и истец и ответчик в указанный период времени объем переданной потребителю электрической энергии определяли расчетным способом, предусмотренным пунктом 166 Основных положений N 442, исходя из величины максимальной мощности. При этом истец использовал объем максимальной мощности в размере 40 кВт, согласованной в договоре энергоснабжения N 29330 от 01.11.2015, а тветчик - из величины максимальной мощности, рассчитанной в соответствии с абзацем 4 подпункта 6 пункта 77 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащего сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения), а также пунктом 166 Основных положений N 442 и Приложения N 3 к Основным положениям N 442 - 335,9 кВт.

Проанализировав доводы и расчеты сторон, суд первой инстанции правомерно признал достоверным расчет ответчика на основании следующего.

Согласно статьям 539, 543 Гражданского Кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

Пунктами 1.2.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации N 6), предусмотрено, что потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями данных правил и других нормативно-технических документов; потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям.

Из материалов дела следует, что в период с января по февраль 2016 года сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" на границе балансовой принадлежности с сетями ответчика не были оборудованы приборами учета электрической энергии.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 13, пунктом 13(1) Правил недискриминационного доступа в договоре об оказании услуг по передаче электрической энергии в качестве существенного условия должна быть указана величина максимальной мощности энергопринимающих устройств, технологически присоединенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке к электрической сети определенная в соответствии с пунктом 13(1) настоящих Правил, с распределением указанной величины по каждой точке поставки. Величина максимальной мощности энергопринимающих устройств (объектов электросетевого хозяйства) определяется в процессе технологического присоединения или в соответствии с разделом IV Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям и указывается в документах о технологическом присоединении, если иное не установлено настоящим пунктом. В случае если в документах о технологическом присоединении величина максимальной мощности энергопринимающих устройств не указана и (или) если документы о технологическом присоединении утеряны, величина максимальной мощности определяется в соответствии с разделом VIII Правил технологического присоединения.

Согласно представленному в материалы дела акту разграничения балансовой принадлежности от 01.07.2015 (т.2 л.д.64-77), подписанному ООО "ЭСК" и ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России", величина максимальной мощности передаваемой в сеть Потребителя указана в размере 700 кВт, однако в акте отсутствует распределение мощности по точкам присоединения.

При этом, участвующими в деле лицами не оспаривается, и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-8637/2016 установлен факт отключения от энергопотребления части энергопринимающих устройств ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России".

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно признал, что в спорный период надлежащим образом не была определена величина максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, которая в отсутствие приборов учета могла быть использована для определения количества электрической энергии, отпущенной из сетей ответчика в сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России".

В соответствии с пунктом 77 Правил технологического присоединения в случае отсутствия у лица, обратившегося с заявлением о переоформлении документов, документов о технологическом присоединении, а также в случае, если в таких документах не указана величина максимальной мощности ранее присоединенных энергопринимающих устройств (в том числе расчетным способом) и иное не установлено соглашением сторон, величина максимальной мощности энергопринимающих устройств определяется в рамках границ балансовой принадлежности с указанием величины максимальной мощности для каждой точки присоединения в отношении энергопринимающего устройства, принадлежащего на праве собственности или ином законном основании потребителю, а если у потребителя несколько энергопринимающих устройств, имеющих между собой электрические связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства, то величина максимальной мощности энергопринимающих устройств определяется в отношении такой совокупности энергопринимающих устройств. В отношении таких лиц сетевая организация определяет величину максимальной мощности по выбору лица, обратившегося с заявлением о переоформлении документов, в том числе, при отсутствии показаний интервальных и интегральных расчетных приборов учета электрической энергии - в соответствии с порядком определения почасовых объемов потребления электрической энергии, предусмотренным пунктом 166 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета.

В силу абзацев 10, 12 пункта 166 Основных положений N 442 в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Согласно подпункту "а" пункта 1 Приложения N 3 к Основным положениям N 442 максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, в спорный период не были отключены от источников потребления электроэнергии котельная, насосная станция и водонапорная башня, принадлежащие ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России".

В договоре энергоснабжения N 29330 от 01.11.2015, заключенном между истцом и ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России", величина максимальной мощности энергопринимающих устройств гарантирующим поставщиком и потребителем согласована в размере 40 кВт.

В материалы дела не представлены какие-либо доказательства, подтверждающие, что согласованная сторонами договора величина максимальной мощности соответствует указанной в документах на технологическое присоединение.

Несоответствие согласованной в договоре энергоснабжения N 29330 от 01.11.2015 величины максимальной мощности энергопринимающих устройств фактической подтверждено данными о нагрузке электроприемников, указанной в акте согласования технологической и аварийной брони электроснабжения потребителя электрической энергии (мощности) от 19.06.2017, направленном третьим лицом ответчику письмом от 07.09.2017 N 07-09/2017.

Представитель ответчика в суде апелляционной инстанции пояснил, что ООО "ЭСК" обращалось к третьему лицу с предложением о переоформлении документов на технологическое присоединение, которое было оставлено ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" без ответа, потребителем не были представлены сетевой организации документы, свидетельствующие о фактической максимальной мощности присоединенных энергопринимающих устройств.

В целях определения величины максимальной мощности 23 ноября 2016 года представители ответчика и третьего лица произвели обследование объектов ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" (т.2 л.д. 82-84), после чего ООО "ЭСК", используя величины допустимой токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля) произвело расчет распределения максимальной мощности по точкам поставки, указанным в Акте разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственностью между ответчиком и ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России".

Согласно представленному ответчиком расчету исходя из максимума потребления энергоустановок котельной, скважины и башни в месяц пропорционально допустимой длительной токовой нагрузке кабелей ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" максимальная мощность энергопотребляющих установок составила 335,9 кВт. (т.2 л.д. 88).

Расчет ответчика был проверен истцом и признан математически правильным.

Расчет, произведенный ответчиком в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 Приложения N 3 к Основным положениям N 442, также свидетельствует о необоснованности указания в договоре энергоснабжения N 29330 от 01.11.2015, величины максимальной мощности энергопринимающих устройств третьего лица в размере 40 кВт.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.02.2015 по делу N 310-ЭС14-2973, поскольку величина максимальной мощности определяет обязательства сетевой организации, условие договора энергоснабжения об этой величине, противоречащее документам о технологическом присоединении, недействительно в силу ничтожности.

Поскольку подлежащая указанию в договоре энергоснабжения величина максимальной мощности энергопринимающих устройств должна подтверждаться документами о технологическом присоединении, произвольное указание гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) и потребителем величины такой мощности недопустимо. В противном случае не будет достигнут баланс интересов гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации), сетевой организации и потребителя при определении взаимных обязательств при расчетах за поставленную электрическую энергию и оказанные услуги по передаче электрической энергии.

В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным применение при расчете объемов потребления электрической энергии третьим лицом, согласованной в договоре энергоснабжения N 29330 от 01.11.2015 величины максимальной мощности энергопринимающих устройств в размере 40 кВт.

Отсутствие переоформленных документов на технологическое присоединение (пункты 57 - 59 Правил технологического присоединения) по причине уклонения абонента (потребителя) от процедуры переоформления документов на технологическое присоединение, актов разграничения, само по себе не может являться основанием для определения количества электрической энергии, отпущенной в сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" без применения способа определения максимальной мощности, установленного пунктом 77 Правил технологического присоединения, поскольку это может привести к нарушению прав ответчика.

Ссылаясь на неприменимость к отношениям сторон Правил технологического присоединения, истец иной вариант расчета величины максимальной мощности энергопринимающих устройств третьего лица не предложил.

Предусмотренный пунктом 77 Правил технологического присоединения, порядок определения величины максимальной мощности энергопринимающих устройств соответствует положениям пункта 166 Основных положений N 442, Приложению N 3 к Основным положениям N 442.

Вопреки утверждению истца противоречия между выводами суда первой инстанции по настоящему делу и содержащимися во вступивших в законную силу судебных актах по делу N А60-8637/2016 отсутствуют, поскольку в деле N А60-8637/2016 договорная величина максимальной мощности в размере 40 кВт была применена в связи с недоказанностью ответчиком расчета иной величины максимальной мощности энергопринимающих устройств ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России".

Так, возражения ООО "ЭСК", касающиеся неправильного определения истцом максимальной мощности в отношении точек поставки, приходящихся на котельную, объекты водоснабжения и водоотведения, в рамках дела N А60-8637/2016 судами были отклонены как неподтвержденные относимыми и допустимыми доказательствами (акт разграничения балансовой принадлежности и паспорт котельной).

Использование судом в рамках настоящего дела максимальной мощности в объеме 335,9 кВт для определения объема обязательств ответчика обусловлено наличием в деле доказательств, которые не были представлены и исследованы в рамках дела N А60-8637/2016.

В рамках настоящего дела расчет максимальной мощности, произведенный в соответствии с пунктом 77 Правил технологического присоединения, ответчик обосновывает иными доказательствами, а именно сведениями о характеристиках кабелей, по которым производится электроснабжение объектов ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" (сведения о которых подтверждены третьим лицом в инвентаризационных ведомостях, опубликованный на сайте http://bankrot.fedresurs.ru), открытой информацией о величине допустимых длительных токовых нагрузок для указанных выше кабелей, содержащейся в Правилах устройства электроустановок.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал достоверным представленный ООО "ЭСК" расчет полезного отпуска электрической энергии из сетей ответчика в сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" за период с января по февраль 2016 года включительно для целей определения размера потерь в электрических сетях ответчика.

В период с марта по август 2016 года объема электрической энергии, поставленной на объекты ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" истец определял расчетным путем с использованием максимальной мощности в размере 40 кВт, ответчик в период с марта по май 2016 года при определении объема электрической энергии использовал показания приборов учета, установленных им на ЦРП-590, ТП-1745, в период с мая по август 2016 года - также показания приборов учета, установленных в ТП-1743, корректируя (уменьшая) их на величину потерь электрической энергии в объектах сетевого хозяйства, поскольку приборы учета были установлены не на границе балансовой принадлежности сетей ответчика и ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России", а также учитывался объем электроэнергии по конечным потребителям, подключенным от РУ 0,4 кВ ЦРП-590.

Проанализировав представленные доказательства, доводы и расчеты сторон, суд первой инстанции правомерно признал соответствующим требованиям действующего законодательства и достоверным расчет ответчика.

Сведения о показаниях приборов учета истцом не оспариваются.

Доводы истца о том, что установленные ответчиком приборы учета не могут являться коммерческими, судом первой инстанции надлежащим образом исследованы и правомерно отклонены на основании следующего.

В силу пункта 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктом 144 Основных положений N 442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. При этом по соглашению между смежными субъектами розничного рынка прибор учета, подлежащий использованию для определения объемов потребления (производства, передачи) электрической энергии одного субъекта, может быть установлен в границах объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) другого смежного субъекта. В случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовой) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям. Если на дату вступления в силу настоящего документа в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоре оказания услуг по передаче электрической энергии сторонами согласована методика выполнения измерений, аттестованная в установленном порядке, то при расчете величины потерь используется такая методика, кроме случаев, когда одна из сторон заявила о необходимости использования указанного в настоящем пункте акта уполномоченного федерального органа. В этом случае такой акт уполномоченного федерального органа используется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором одна из сторон в письменной форме направила заявление о его использовании.

Из представленных в материалы дела схем электроснабжения следует, что приборы учета в ЦРП-590 и ТП-1745, установленные в феврале 2016 года (акты от 29.02.2016 N 12-К - в ЦРП-590 яч.7, N 13-К - в ЦРП-590 яч.8, N 14-К - в ТП-1745 яч.1, N 15-К - в ТП-1745 яч.2) и в апреле 2016 года (акты от 29.04.2016 N 16 - ТП-1743 ввод 1 РУ 0,4 кВ, N 17 - ТП-1743 ввод 2 РУ 0,4 кВ), были максимально приближены к границе балансовой принадлежности сетей ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" и ответчика.

В отсутствие соответствующего волеизъявления потребителя ответчик был лишен возможности установить приборы учета в границах балансовой принадлежности ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России".

Акты допуска в эксплуатацию измерительных комплексов в ТП-1743 (т. 2 л.д. 110, 111,) подписаны представителями истца и ответчика, в ЦРП-590, ТП-1745 (т.3 л.д. 19-22) подписаны представителями потребителя и ответчика.

Истцом не доказано нарушение ответчиком положений действующего законодательства при установке и допуске в эксплуатацию указанных приборов учета.

Доводы истца и третьего лица о недопустимости использования приборов учета по причине их нахождения не на границе балансовой принадлежности (акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности N 1 от 01.07.2015), отклоняются как противоречащие пункту 144 Основных положений N 442.

В нарушение статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации истцом не представлен расчет объема электрической энергии конечных потребителей, присоединенных к сетям ответчика и третьего лица, которые не были учтены ООО "ЭСК" при расчете объемов электрической энергии, отпущенной в сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России".

Ссылки истца и третьего лица на тот факт, что от ТП-1743 подключена ТП-1741, к которой подключены ТП-1742 и ТП-1745, в связи с чем рассчитать объем потребленной электрической энергии только объектами ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" по приборам учета, установленным в ЦРП-590 и ТП-1745, не представляется возможным, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Из представленной в материалы дела схемы, которая соответствует акту разграничения балансовой принадлежности сетей ответчика и смежных потребителей, следует, что от ТП-1743 подключены только сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России". Данное обстоятельство подтверждено инвентаризационной ведомостью ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" (т. 4 л.д. 28-48), актами разграничения, представленными истцом, письмом о невыясненном потребителе на сетях ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России".

Доказательств наличия иных потребителей подключенных к ТП-1743 в материалы дела истцом не представлено.

Объем электрической энергии, отпущенной в сети ответчика от ТП-1741 в в ТП-1745, не влияет на определение объема электроэнергии, отпущенной в сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России", поскольку указанные подстанции третьему лицу не принадлежат, сети третьего лица к ним не подключены, что исключает возврат электрической энергии от третьего лица в сети ответчика.

Ссылки истца на тот факт, что в ТП-1743 приборы учета не были установлены на резервных ячейках, к которым могли быть присоединены иные потребители, правомерно отклонены судом первой инстанции как недоказанные, основанные на предположении.

Согласно имеющемуся в деле акту обследования установлено отсутствие подключений к резервным ячейкам. В суде апелляционной инстанции представители ответчика пояснили, что к данным ячейкам не присоединены кабельные линии, распределительные ящики пустые, потребление электрической энергии технически невозможно.

Истцом не представлены какие-либо доказательства фактического подключения электрических сетей, энергопринимающих устройств третьих лиц к данным резервным ячейкам (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.07.2017 N 305-ЭС17-4211).

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным определение количества энергии, отпущенной из сетей ответчика в сети ФГУП "Строительное управление Уральского военного округа Минобороны России" в период с марта 2016 года в соответствии с показаниями приборов учета, установленных вблизи границ балансовой принадлежности третьего лица за вычетом нормативных потерь в сетях и на объектах электросетевого хозяйства ответчика.

Данный расчет, представленный ответчиком, был также проверен истцом и признан математически правильным.

Вопреки доводам истца, примененным ответчиком способом определения объема электрической энергии, переданной третьему лицу, требования пунктов 50 и 51 Правил N 861 не нарушены.

Признавая обоснованными доводы ответчика о необходимости уменьшения объема фактических потерь в его сетях на величину неучтенного потребления электрической энергии, выявленного им 20 июля 2016 года в отношении ФГБОУ ВО "Уральский институт ГПС МЧС России", ИП Бабинова В.Е., ООО "УК Солнечная", суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и данным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Порядок и сроки проведения проверки приборов учета, составления акта безучетного потребления предусмотрены в пунктах 167, 172, 176, 192, 193, 195 Основных положений N 442.

Факты неучтенного потребления электроэнергии выявлены ООО "ЭСК" и зафиксированы им в актах от 20.07.2016 N 2, N 3, N 4, составленных с участием представителей лиц, допустивших неучтенное потребление (т. 2 л.д. 112-126). Все акты неучтенного потребления подписаны представителями потребителей без замечаний и в установленном порядке недействительными не признаны. Факт принадлежности приборов учета потребителям представленными в дело доказательствами не опровергнут.

При этом в соответствии с пунктами 3 актов разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, подписанных с потребителями, допустившими неучтенное потребление электроэнергии, указано, что измерительные комплексы находятся в балансовой принадлежности Потребителя и содержание измерительного комплекса обеспечивается по его балансовой принадлежности.

Принимая во внимание положения статей 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 145 Основных положений N 442, пунктов 1.2.2, 2.11.17 Правил N 6, которыми обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей, исправности, сохранности и целостности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению показаний прибора учета, своевременной его замене возложена на абонента, судом первой инстанции правомерно отклонил ссылки истца на пункт 4 актов разграничения балансовой принадлежности электрических сетей как несостоятельные, не являющиеся основанием для освобождения потребителей электроэнергии (абонентов) от ответственности за надлежащее состояние принадлежащих им приборов учета и за вмешательство в их работу, отсутствие пломб.

Указанные в актах неучтенного потребления нарушения (вмешательство в схему подключения измерительного комплекса, выразившееся в нарушении схемы чередования фаз, вмешательство в прибор учета, неисправности измерительного комплекса (отсутствие пломб), подключение энергопринимающих устройств до прибора учета электрической энергии) свидетельствуют о неучтенном потреблении электрической энергии.

Доводы истца о том, что приборы учета, в отношении которых ответчиком 20.07.2016 выявлено неучтенное потребление электрической энергии являются расчетными, введены в эксплуатацию в соответствии с пунктом 153 Основных положений N 442 без опломбирования, не подтверждены какими-либо доказательствами. Так, в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о соблюдении потребителями предусмотренного пунктом 153 Основных положений N 442 порядка направления соответствующих документов в адрес сетевой организации или гарантирующего поставщика для допуска прибора учета в эксплуатацию, их отказа от явки в установленные дату и время для осуществления процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию, направление документов, подтверждающих факт установки прибора учета, лицу, указанному в абзацах втором или третьем указанного пункта, способом, позволяющим подтвердить факт получения документов.

Кроме того, факт безучетного потребления электрической энергии указанными ранее потребителями обусловлен не только отсутствием на приборах учета пломб, но и обнаруженным вмешательством в работу приборов учета, схему подключения (нарушение чередования фаз, подключение к электрическим сетям до прибора учета), повлекшим недоучет электрической энергии.

Принимая во внимание, что указанные в актах безучетного потребления факты вмешательства в работу приборов учета могли быть выявлены только при проведении специалистами соответствующей проверки и не могли быть замечены при ежемесячном снятии показаний приборов учета, апелляционный суд признает не опровергающими выводы суда первой инстанции, не свидетельствующими о исправности приборов учета, доводы истца о том, что в период с 31 августа 2015 года по 01 июля 2016 года ответчик ежемесячно предоставлял истцу Ведомости объемов передачи электроэнергии по сетям ООО "ЭСК" с указанием объемов электрической энергии переданных потребителям с указанием точек поставки и приборов учета, в том числе спорных.

Величина выявленного ответчиком в июле 2016 года безучетного потребления электрической энергии составила 1 225 648, 75 кВт.час, в том числе ФГБОУ ВО "Уральский институт ГПС МЧС России" - 266 532,6 кВт.ч, ИП Бабинова В.Е. - 848 343,9 кВт.ч., ООО УК "Солнечная" - 110772,25 кВт.ч.

Период безучетного потребления электрической энергии определен ответчиком с даты прошлой проверки до даты выявления факта безучетного потребления, что соответствует пункту 195 Основных положений N 442.

Соответствующие расчеты безучетного потребления электрической энергии произведены истцом и признаны обоснованными ответчиком в его письменных объяснениях от 17.07.2017.

Учитывая, что документально подтверждённый объем фактических потерь в сетях ответчика за период с июля по декабрь 2016 года составляет 541 011 кВт.час и подлежит уменьшению на основании пункта 188 Основных положений N 442 на объем выявленного неучтенного потребления в размере 1 225 648, 75 кВт.час., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что стоимость потерь за указанный период, оплате не подлежит.

Утверждение истца, что полезный отпуск из сетей истца не может превышать количество энергии принятое им в сеть, в данном случае противоречит положениям пункта 188 Основных положений N 442, согласно которому объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление. В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах.

Объем электрической энергии, переданной в октябре - декабре 2016 года потребителю истца - ООО "Мегаполис", ОАО "ЕЭНС" определяло на основании показаний прибора учета, а ответчик - расчетным способом, учитывая, что прибор учета на объекте потребителя в эксплуатацию в качестве коммерческого допущен не был.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда первой инстанции о признании достоверным расчета ответчика, соответствуют представленным в дело доказательствам и требованиям действующего законодательства.

В спорный период в отношении прибора учета, установленного у ООО "Мегаполис", неоднократно составлялись акты недопуска прибора учета, которые подписаны представителями истца, ответчика и потребителя (т.2 л.д. 137-140).

Акт допуска в эксплуатацию измерительного комплекса потребителя ООО "Мегаполис" составлен 21.02.2017 (то есть после спорного по настоящему делу периода времени).

В силу пункта 181 Основных положений N 442 для расчета объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии в отсутствие прибора учета, если иное не установлено в пункте 179 настоящего документа, вплоть до даты допуска прибора учета в эксплуатацию: объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, также и почасовые объемы потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки - расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Поскольку в спорный период прибор учета ООО "Мегаполис" не был принят в эксплуатацию, объем потребления электрической энергии правомерно определен ответчиком расчетным способом в соответствии с пунктом 181 Правил N 442 и составил: в октябре 2016 года в размере 111 600 кВт.ч, в ноябре 2016 года в размере 108 000 кВт.ч, в декабре 2016 года в размере 111 600 кВт.ч.

Соответствующий расчет истцом проверен и признан математически верным.

Доводы истца о том, что спорный прибор учета являлся контрольным, состоятельными признаны быть не могут, не соответствуют положениям статей 137, 156, 157, 158 Основных положений N 442.

Вопреки доводам истца, в решении суда первой инстанции дана оценка всем разногласиям, возникшим между истцом и ответчиком в спорный по настоящему делу период.

Так, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным утверждение ответчика о необходимости при определении величины потерь в его сетях в сентябре 2016 года учесть полезный отпуск в сети ООО ТСО "Николо Тесла" в количестве 6939 кВт.ч в связи с тем, что с 02.09.2016 указанный потребитель стал владельцем ТП-1742.

Акт разграничения балансовой принадлежности подтверждающий факт передачи ТП-1743 ООО ТСО "Николо Тесла" представлен в материалы дела (т.5 л.д. 54-61).

Ведомость подписана ответчиком и ООО ТСО "Николо Тесла" без замечаний.

Следует отметить, что ООО ТСО "Николо Тесла" не имеет энергопринимающих устройств и фактически является смежной сетевой организацией, с которой ответчик согласовал объемы потерь в его сетях и указанный объем потерь принят ООО ТСО "Николо Тесла", а, следовательно, в соответствии с пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа сетевые организации обязаны оплачивать стоимость электрической энергии в объеме фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства.

Как следует из материалов дела, 01.12.2016 истцом и ответчиком подписан акт на приемку прибора учета, в котором указан коэффициент трансформации по ПУ N 884004001552, N 8840044001802.

Поскольку количество электроэнергии отпущенной из сети ответчика в сети смежных потребителей, с учетом неучтенного потребления значительно превышает количество электроэнергии отпущенной в сети ответчика за период с июля по декабрь 2016 года, суд первой инстанции признал, что доводы ответчика об определении нового коэффициента трансформации в ноябре 2016 года правового значения для разрешения настоящего спора не имеют.

По расчету ответчика, признанному достоверным в рамках настоящего дела, его задолженность по оплате потерь в сетях за январь и февраль 2016 года составляет 182 924 руб. 36 коп.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Поскольку доказательств уплаты долга в сумме 182 924 руб. 36 коп. ответчик не представил, арбитражный суд первой инстанции правомерно признал требования истца обоснованными и подлежащими удовлетворению в указанном размере.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ) потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

По расчету истца за период с 09.03.2016 по 23.03.2017 в размер неустойки составляет сумме 949 135 руб. 71 коп.

Исходя из установленного размера долга, учитывая правовую позицию, изложенную в Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (раздел "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике", ответ на вопрос N 3), суд первой инстанции признал подлежащими удовлетворению требования истца о взыскании неустойки за период с 09.03.2016 по 23.03.2017 в сумме 168 917 руб. 18 коп.

Расчет, принятый судом первой инстанции, апелляционным судом проверен, признан правильным. Арифметическая составляющая расчета сторонами не оспорена.

Принимая во внимание, что ответчиком допущена просрочка исполнения денежного обязательства суд первой инстанции обоснованно признал правомерным заявленное истцом требование о взыскании неустойки и удовлетворил его в сумме 168 917 руб. 18 коп.

В пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года N 40-ФЗ "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" (далее - Закон об ОСАГО). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Требование истца о взыскании неустойки с 24.03.2017 по день фактического исполнения денежного обязательства не противоречит статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике", пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в связи с чем также правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, определение Арбитражного суда Свердловской области от 15 августа 2017 года является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права и отмене или изменению не подлежит (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы возлагаются на истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 августа 2017 года по делу N А60-14436/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

М.В. Бородулина О.Г. Власова