Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2017 г. N 09АП-45712/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 марта 2018 г. N Ф05-902/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

13 ноября 2017 г.

Дело N А40-241842/16

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей Н.И. Левченко, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 июля 2017 года

по делу N А40-241842/16, принятое судьей В.Ф. Козловым

по иску Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Закрытому акционерному обществу "Фирма ЛАМО"

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Гриценко М.В. (по доверенности от 27.10.2016)

от ответчика: извещен, представитель не явился

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в суд с иском к ЗАО "Фирма ЛАМО" о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию на основании акта о безучетном потреблении электроэнергии в размере 238 468,29 руб., а также неустойки в размере 17 848,43 руб., неустойки с 29.11.2016 по день фактической оплаты задолженности в размере, установленном п.2 ст.37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Решением суда в иске отказано в полном объеме.

Истцом подана апелляционная жалоба, а также дополнительные письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы, изложенные им в пояснениях к жалобе, аналогичные доводам письменных пояснений третьего лица, представленным в суд первой и апелляционной инстанций, поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, иск удовлетворить, ссылаясь при этом на правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, представил отзыв, в котором возражал против удовлетворения требований апелляционной жалобы, полагая решение суда законным и обоснованным. Представитель третьего лица также в судебное заседание не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения от 28.12.2007 N 77755561, предметом которого является поставка абоненту (ответчику) электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренным договором и законодательством.

В связи с тем, что 27 июля 2016 года при проверке потребления было установлено отсутствие пломбы на крышке клеммной коробки электросчетчика, что квалифицируется как безучетное потребление, составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии от 27.07.2016 N БУ/28/СВОРУ.МУЭ-Ю, согласно которому установлен период безучетного потребления с 19.02.2016 по 27.07.2016.

В силу п. 194, 195 "Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, истец определил, что стоимость энергии в указанный период составила 247 904,87 руб.

Руководствуясь п. 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергии потребителей, и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетным потреблением электрической энергии является потребление электрической энергии с нарушением установленного порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (система учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений, таким образом, в соответствии с установленной методикой истец произвел расчет стоимости объема безучетного потребления в сумме 247 904,87 руб. Ответчиком произведена оплата частично, в связи с чем за ним образовалась задолженность в размере 238 468,29 руб.

Суд первой инстанции, отказывая в иске в полном объеме, указал, что произведенный истцом расчет не соответствует фактическому объему потребленной ответчиком энергии. Вывод суда основан на доводах ответчика о том, что в спорный период количество и мощность электроустановок у ответчика не менялись. Факт нарушения ответчиком пломбы суд признал недоказанным, так как отсутствие пломбы обнаружено инспектором единолично, без участия представителя потребителя. Указанные в акте свидетели при составлении акта не присутствовали, что установлено при заслушивании свидетелей.

Апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (ст. 544 Гражданского кодекса). В соответствии с п. 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений. Объем безучетного потребления электрической энергии определен с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям.

При проведении проверки присутствовал генеральный директор ответчика, который от подписания актов отказался, что зафиксировано двумя незаинтересованными лицами. Судом первой инстанции допрошены в качестве свидетелей лица, не участвовавшие в проверке (Кирюхин С.Ю. и Андрианова А.А.), более того показания указанных свидетелей не могут быть приняты во внимание, поскольку указанные лица являются работниками ответчика и находятся в служебной и материальной зависимости от него.

В сложившейся ситуации, проверяющее лицо вынуждено было составить акт в отсутствие представителя потребителя, уклонившегося от присутствия при его составлении и его подписания, и засвидетельствовать акт подписями двух незаинтересованных лиц, как того требует пункт 193 Правил N 442. Таким образом, факт отказа потребителя от подписания акта зафиксирован в данном акте, подтвержден подписями двух незаинтересованных лиц, что в полном мере соответствует требованиям абзаца 10 пункта 193 Правил N 442.

Доводы ответчика о том, что свидетели, подписавшие акт должны непосредственно присутствовать при проверке прибора учета и видеть нарушение, которое послужило основанием для составления акта, а также непосредственно присутствовать в тот момент, когда представитель потребителя отказывается от подписания акта, подлежат отклонению, так как основаны на неверном толковании норм права.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт нарушения пломбы на приборе учета и факт безучетного потребления электрической энергии нашли свое подтверждение в двух актах: в акте визуальной проверки от 27.07.2017 и в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 27.07.2016 N БУ/28/СВОРУ.МУЭ-Ю. Достаточных относимых и допустимых доказательств, опровергающих изложенные в указанных актах факты и свидетельствующих об их недействительности, ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета. При этом под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе, осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки. В соответствии с пунктом 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ N 6 от 13.01.2013 (далее - Правил) потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил и других нормативно-технических документов; своевременное и качественное проведение технического обслуживания электрооборудования; учет, рациональное расходование электрической энергии. Потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета, установленным требованиям (пункт 2.11.17 Правил). Объем оснащенности электроустановок системами контроля, техническими средствами измерений и учета электрической энергии должен соответствовать требованиям нормативно-технической документации и обеспечивать: контроль за техническим состоянием оборудования и режимами его работы; учет выработанной, отпущенной и потребленной электроэнергии (пунктом 2.11.2 Правил).

Таким образом, в обязанности потребителя входит обеспечение сохранности прибора учета и установленных пломб, а также обеспечение достоверного учета потребляемой электрической энергии.

В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатированных энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Аналогичные нормы содержатся в пунктах 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил, согласно которым потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии.

Ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены.

В нарушение вышеуказанных норм, ответчик не обеспечил целостность пломб МЭС на приборе учета, не поставил гарантирующего поставщика в известность о нарушениях учета электрической энергии.

Доводы заявителя жалобы о том, что пломба на момент проверки была целой и повреждена сотрудником сетевой организации подлежат отклонению, поскольку они не подтверждены никакими доказательствами.

В соответствии с пунктами 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии соответствует формуле, предусмотренной Приложением N 3 к Основным положениям N 442, для случаев, когда в договоре энергоснабжения имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, то есть в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ.

Ответчиком расчет объема безучетного потребления электрической энергии не оспорен, контррасчет не представлен.

Поскольку задолженность ответчиком по настоящее время не погашена, то требования истца в части взыскания законной неустойки также подлежат удовлетворению в полном объеме. Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен, является правильным, соответствует требованиям действующего законодательства.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования подлежат удовлетворению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы и определение Арбитражного суда города Москвы от 25 июля 2017 года по делу N А40-241842/16 отменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Фирма ЛАМО" в пользу Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" 238 468,29 руб. задолженности, неустойку за период с 23.08.2016 по 28.11.2016 в размере 17 848,43 руб., неустойку с 29.11.2016 по день фактической оплаты задолженности в размере, установленном п.2 ст.37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, расходы по госпошлине в размере 11 126 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

Н.И. Левченко Е.Б. Расторгуев