Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2017 г. N 15АП-15708/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 февраля 2018 г. N Ф08-465/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

16 ноября 2017 г.

дело N А32-7694/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткалич М.А.,

при участии:

от истца - директор Высочин В.Д.;

от ответчика - директор Совертокин С.Э., представитель Высоков А.А. по доверенности от 04.09.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройПром"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2017 по делу N А32-7694/2017,

принятое в составе судьи Петруниной Н.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройПром" (ОГРН 1067758878956, ИНН 7709708269)

к федеральному государственному унитарному предприятию "Кавказский военно-строительный отдел" Федеральной службы безопасности Российской Федерации (ОГРН 1022302947138, ИНН 2320034274)

при участии третьих лиц: отдела капитального строительства в Калининградской области Управления капитального строительства 7 службы Федеральной службы безопасности Российской Федерации

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков,

УСТАНОВИЛ:

ООО "СтройПром" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ФГУП "Кавказский военно-строительный отдел" Федеральной службы безопасности Российской Федерации о взыскании 36034252 руб. задолженности, 5142447 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 919376 руб. 20 коп. убытков.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2017 в иске отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройПром" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что если бы ООО "СтройПром" выполнило бы работы по строительству многоквартирного жилого дома на основании первоначальной проектно- сметной и рабочей документации, прошедшей государственную экспертизу, в которой запроектированы были сваи, жилой дом мог бы обрушиться в любой момент и унести сотни жизней людей. Ответчик ввел суд в заблуждение, утверждая, что изменения в ПСД внесены частично подрядчиком, а не проектировщиком и генподрядчиком. ООО "СтройПром" на объекте выполняло не дополнительные работы, а выполняло работы, внесенные в переработанную (откорректированную, измененную) проектно-сметную документацию, влияющую на конструктивную устойчивость. Истец указывает на то, что изменения в конструктивы здания были внесены после предоставления актов испытаний свай не выдержавших проектную нагрузку, и именно генеральным подрядчикам были выданы новые чертежи разделов АР, КР, КЖ (замена свай на устройство ж/б фундаментной плиты, замена шатровой кровли на плоскую, замена облицовки фасада плиткой на декоративную штукатурку, исключены лифты, изменены внутренние отделочные работы и инженерные сети).

В судебном заседании представитель истца апелляционную жалобу поддержал, заявил ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель ответчика апелляционную жалобу не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, против экспертизы возразил.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральное государственное унитарное предприятие "Кавказский военно-строительный отдел" Федеральной службы безопасности Российской Федерации (генеральный подрядчик) и ООО "СтройПром" (подрядчик) заключили договор подряда N 162/КК-2014 от 29.08.2014 на выполнение комплекса работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "50-квартирный жилой дом в г. Краснознаменске, Калининградской области", по условиям которого подрядчик обязуется выполнить на земельном участке, расположенном по адресу: Калининградская область, г. Краснознаменск, ул. Спортивная, работы по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "50-квартирный жилой дом в г. Краснознаменске, Калининградской области", включая необходимые здания и сооружения вспомогательного плана и инженерные коммуникации, оборудование, а также передать Результат выполненных работ Генеральному подрядчику и совместно с Генеральным подрядчиком передать объект строительства балансодержателю и эксплуатирующей организации, а Генеральный подрядчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену на условиях, предусмотренных настоящим договором.

Пунктом 3.1 договора установлено, что стоимость работ является твердой ценой, рассчитанной на весь период строительства, и составляет 92883956 руб. 45 коп., в том числе НДС по ставке 18%.

Работы выполняются на основании проектной и рабочей документации, прошедшей в установленном порядке государственную экспертизу. Работы по строительству выполняются с применением представленных Подрядчиком материалов, изделий и оборудования. Описание объекта закупки, минимальные, максимальные значения показателей (значения показателей, которые не могут быть изменены), применяемых к материалам, используемым при строительстве Объекта, указаны в проектной и технической документации, передаваемой Подрядчику. Подрядчик обязуется выполнить на свой риск все работы по строительству Объекта в объеме, в соответствии с условиями и способом их исполнения, указанными в настоящем договоре, в проектной и рабочей документации, включая с согласия Генерального подрядчика возможные работы, определенно не упомянутые в этих документах, но необходимые для полного сооружения Объекта и безопасной его эксплуатации (п. п. 2.4 - 2.6 договора).

Согласно пункту 2.7 договора дополнительные работы, выявленные в процессе производства работ по договору, в обязательном порядке актируются генеральным подрядчиком, Подрядчиком и иными заинтересованными сторонами. Оплата дополнительных работ производится за счет средств договора, предусмотренных по статье "Непредвиденные затраты". Размер средств на непредвиденные затраты по Договору определяется в соответствии со сводным сметным расчетом стоимости строительства.

Фактическое превышение стоимости работ, указанной в свободном счетном расчете, не является основанием для изменения цены договора в сторону увеличения (пункт 3.4 договора).

Как следует из искового заявления, 13.08.2014 заказчик передал Генеральному подрядчику (исх. N 19/15-504 от 11.08.2014) для производства строительно-монтажных работ по указанному объекту проектную, рабочую документацию. После этого субподрядной организацией производились полевые испытания свай статистическими вдавливающими нагрузками, в результате чего было получено отрицательное заключение по несущей способности испытываемых свай. В связи с указанным, была выявлена необходимость перепроектирования жилого дома с внесением в проект значительных изменений конструктивных решений.

После проведения совещаний с проектным институтом (КМПИ) были внесены изменения в конструктивы здания и заказчиком были выданы новые чертежи разделов АР, КР, КЖ. После переработки проекта здания, по указанию заказчика, проектный институт выдал переработанный (откорректированный) проект с откорректированной проектно-сметной документацией, отличающейся в большую сторону от той, которая была установлена в сводном сметном расчете, прилагаемом в конкурсной документации к Контракту. Откорректированная проектно-сметная документация, выданная проектным институтом, составила 128918208 руб.

Истец направлял в адрес ответчика сопроводительное письмо N 203 от 25.11.2016, с просьбой подписать акты приемки выполненных работ на сумму 36034252 руб.

По настоящее время справка о стоимости выполненных работ ответчиком не подписана, мотивированного ответа о ее рассмотрении не получено, выполненные работы по откорректированному проекту в размере 36034252 руб. им не оплачены.

Истец в адрес ответчика направил претензию N 207 от 30.11.2016 с требованием об оплате задолженности в размере 36034252 руб.

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Как указано в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы N КС-2, который подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании изложенного, доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, является подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

В подтверждение выполнения дополнительных работ на объекте истец представил акты о приемке выполненных работ: N 1 от 21.06.2015 на сумму 8659411 руб., N 2 от 21.06.2015 на сумму 10512653 руб., N 3 от 21.06.2015 на сумму 545547 руб., N 4 от 21.06.2015 на сумму 4249379 руб., N 5 от 21.06.2015 на сумму 7472867 руб., N 6 от 21.06.2015 на сумму 3171904 руб., N 7 от 21.06.2015 на сумму 3100675 руб., N 8 от 21.06.2015 на 509580 руб., N 9 от 21.06.2015 на сумму 3699427 руб., N 10 от 21.06.2015 на сумму 123939 руб., N 11 от 21.06.2015 на сумму 1859482 руб., N 12 от 21.06.2015 на сумму 2574496 руб., N 13 от 21.06.2015 на сумму 541954 руб., N 14 от 21.06.2015 на сумму 739646, N 15 от 21.06.2015 на сумму 543529 руб., N 16 от 21.06.2015 на сумму 178081 руб., N 17 от 21.06.2015 на сумму 1241628 руб., N 18 от 21.06.2015 на сумму 652405 руб., N 19 от 21.06.2015 на сумму 357488 руб., подписанные в одностороннем порядке.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Дополнительное соглашение об изменении твердой цены контракта сторонами заключено не было.

Являясь профессиональным участником соответствующих правоотношений, истец знал (должен был знать), что выполняет работы вопреки предписаниям Закона N 44-ФЗ, во исполнение несуществующего обязательства. В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, фактическое выполнение истцом работ на объекте учреждения не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения (аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.07.2015 по делу N А77-1017/2014, от 08.10.2015 по делу N А53-8301/2013).

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 по делу и от 04.06.2013 N 37/13 выполнение дополнительных работ, не предусмотренных условиями государственного (муниципального) контракта, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

По смыслу названных норм права подрядчик, требуя оплаты дополнительных работ, должен доказать факт надлежащего исполнения обязанности по извещению заказчика о необходимости проведения таких работ и получения его согласия.

В случае отсутствия доказательств соблюдения процедуры согласования проведения дополнительных работ, в силу буквального толкования пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе претендовать на оплату дополнительных работ только в том случае, если докажет, что данные работы являлись необходимыми и незамедлительными и их приостановление могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Исследовав правовую позицию, получившую отражение в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, суд первой инстанции сделал верный вывод о невозможности ее применения в настоящем споре по причине отличия в конкретных обстоятельствах дел. Верховный Суд в указанном определении в качестве критерия, при котором возможно требовать оплаты дополнительных работ при выполнении муниципального контракта, указал на безотлагательность работ, т.е. доказанность необходимости немедленного проведения работ в интересах заказчика (публичного образования), доказанность невозможности продолжения строительных работ без проведения дополнительных работ. Данный критерий соответствует положениям п. 4 ст. 743 ГК РФ. В рамках настоящего дела безотлагательность какого-либо вида работ из указанных истцом в качестве дополнительных не обнаруживается. Вероятная гибель (повреждение) объекта строительства без незамедлительного проведения этих работ не подтверждена. Следовательно, в части требования о взыскании оплаты за дополнительные работы иск не обоснован.

Кроме этого в пункте 1.1.42 договора стороны согласовали, что твердая цена - цена, установленная по результатам аукциона и остающаяся неизменной в течение всего срока действия договора (не имеющая ни каких пояснений о возможности ее изменения в процессе реализации договора, в том числе и за счет инфляции или ошибок, допущенных при определении объемов работ).

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований в части взыскания стоимости выполнения дополнительных работ, требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 5142447 руб. 35 коп. не подлежит удовлетворению.

Истцом заявлено требование о взыскании 919376 руб. 20 коп. убытков, понесенных после приостановления работ на объекте в период с июля 2015 года по январь 2017 года.

В обоснование заявленного требования истец ссылается на следующие документы:

- договор N 112/2014 на оказание услуг по водоснабжению от 08.12.2014 (акты выполненных работ на сумму 2086 руб. 55 коп. (том 2, листы дела 67-68));

- договор N 111/2014 на прием и утилизацию ТБО от 08.12.2014 (акты выполненных работ на сумму 6748 руб. 17 коп. (том 2, листы дела 70-73));

- договор об оказании охранных услуг от 09.07.2014 (акты по оплате охранных услуг на сумму 871920 руб. (том 2, листы дела 79-95);

- договор энергоснабжения N 3062/20 от 12.03.2010 (акты приема-передачи электроэнергии на сумму 38621 руб. 48 коп. (том 2, листы дела 104-113)).

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания убытков, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Заявляя требования о взыскании убытков, лицо, требующее их возмещения, должно доказать противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и размер понесенных убытков, наличие причинной связи между действиями ответчика и возникшими убытками. При недоказанности хотя бы одного из названных элементов исковые требования удовлетворению не подлежат.

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности. Поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Из указанных норм следует, что основание возникновения ответственности в форме взыскания убытков образуется совокупностью следующих элементов: противоправное поведение неисправного должника, наличие убытков у кредитора, причинно-следственная связь между противоправным поведением должника и наличием и размером убытков у кредитора.

Бремя доказывания оснований для взыскания убытков, в том числе размера убытков, лежит на истце (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 8.2.20, 8, 2, 22, 8, 2, 24 истец принял на себя обязательства нести все расходы по содержанию объекта до даты подписания итогового акта приемки выполненных работ, осуществлять охрану строительной площадки и объекта, и нести ответственность за сохранность всех поставляемых материалов, изделий, конструкций и оборудования до момента подписания итогового акта приемки выполненных работ.

Согласно пункту 3.3 договора в цену договора включены стоимость всех затрат подрядчика по эксплуатации строительной площадки (в том числе коммунальные платежи, обслуживание, охрана, пожарная безопасность и т.д.), другие затраты, в том числе сезонного характера, необходимые для функционирования строительной площадки, объекта и оборудования до момента исполнения подрядчиком всех обязательств по договору.

С учетом изложенных обстоятельств, оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков у суда первой инстанции не имелось.

Апелляционный суд не усматривает оснований для назначения по делу экспертизы, поскольку заключение эксперта не может повлиять на вывод суда об отсутствии оснований для взыскания стоимости дополнительных работ в отсутствие доказательств соблюдения истцом норм ст. 709, 743 ГК РФ.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.08.2017 по делу N А32-7694/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов