Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2017 г. N 09АП-49980/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 марта 2018 г. N Ф05-1607/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 ноября 2017 г.

Дело N А40-105421/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей Н.И. Левченко, О.Г. Головкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Асдел" от 17.08.2017 по делу N А40-105421/2017, принятое судьёй Лапшиной В.В., по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к ООО "Асдел", третье лицо - ПАО "МОЭСК", о взыскании 2 057 875 рублей 75 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Гриценко М.В. (доверенность от 27.10.2016),

от ответчика - Глазкова И.И. (доверенность от 04.09.2017),

от третьего лица - извещено, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - истец) к ООО "Асдел" (далее - ответчик) о взыскании 1 952 278 рублей 77 копеек задолженности по договору энергоснабжения, законной неустойки в размере 105 595 рублей 98 копеек и неустойки по день фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2017 иск удовлетворен.

Суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждается факт безучетного потребления электроэнергии ответчиком в заявленный истцом период; расчет неустойки является верным.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам и привел доводы, которые рассмотрены ниже.

Отзывы на апелляционную жалобу истцом и третьим лицом не представлены.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2017 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 58235167 от 30.11.2006, предметом которого является продажа МЭС и покупка абонентом электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных договором и действующим законодательством.

Согласно пункту 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Сотрудниками сетевой организации ПАО "МОЭСК" проведена проверка потребления электрической энергии 16.02.2017, в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктами 192,193 Основных положений N 442 по результатам обнаружения факта безучетного потребления ПАО "МОЭСК" составлен акт N004240/Ю-МУЭ от 16.02.2017. Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с пунктами 194,195 Основных положений N 442. Ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 27.07.2016 по 14.02.2017 на общую сумму 1 619 911 рублей 87 копеек.

Кроме того, в соответствии с условиями договора истцом было отпущено, а ответчиком потреблено электрической энергии за период с 01.02.2017 по 31.03.2017 на общую сумму 437 366 рублей 90 копеек согласно актам Э/67/11348 от 28.02.2017, Э/67/17201 и соответствующим счетам. При этом в акте за февраль 2017 года учтен период подачи электроэнергии по нерегулируемой цене и по акту о неучтенном потреблении.

Ввиду того, что ответчиком была произведена только частичная оплата указанной электроэнергии - в размере 105 000 рублей, за ним образовалась задолженность по оплате потребленной электроэнергии в размере 1 952 278 рублей 77 копеек.

Потребленная электроэнергия ответчиком не оплачена, что явилось основание для обращения с настоящим иском в суд.

Также истцом к взысканию заявлена неустойка в размере 105 595 рублей 98 копеек за период с 21.03.2017 по 08.06.2017, и неустойка за период с 09.06.2017 по день фактической оплаты долга.

Расчёт судом проверен, является верным.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В пункте 194 Основных положений N 442 предусмотрено, что расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа, соответственно, в течение двух рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией). Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного в подпункте "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу (пункт 195 Основных положений N 442).

Согласно пункту 196 Основных положений N 442, лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В апелляционной жалобе, ответчик ссылается на то, что при проверке пломбы госповерителя и энергоснабжающей организации были в сохранности, прибор был допущен в эксплуатацию согласно акта от 26.07.2016, гарантийный срок эксплуатации трансформатора 5 лет, после замены трансформатора тока по предписанию ПАО "МОЭСК" электротехнической экспертизой, проведенной по заданию ответчика, было установлено, что трансформатор тока Т-0,66 150/5у3, заводской номер 041511, полностью исправен, работоспособен и соответствует классу точности 0,5 по ГОСТ 7746-2001. Ответчик также со ссылкой на определение безучетного потребления, изложенного в пункте 2 Основных положений N 442, полагает, что истцом не доказано что им как потребителем были совершены какие-либо действия, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с планом - графиком проверки расчетных приборов учета, составленному в соответствии с пунктами 173,174 Основных положений ведущим специалистом ЮОРУТЭ филиала "ПАО "МОЭСК" - "Энергоучет" Бану Е.В., составлен Акт проверки узла учета электроэнергии (инструментальной) от 14.02.2017.

В результате проверки выявлены следующие нарушения: на измерительном комплексе зав. N 09929102 по фазе "С" сгорел трансформатор тока (зав N 041511). Нагрузка по фазе С в первичной цепи 1-26 А, во вторичной I = 0 A, cos =0 на фазах "С". Таким образом, имеет место недоучет электрической энергии.

Измерительный комплекс N 09929102 признан не пригодным для коммерческого учета.

Акт осмотра подписан уполномоченными представителями обеих сторон.

По факту выявленного ПАО "МОЭСК" нарушения третьим лицом составлен акт о неучтенном потреблении от 16.02.2017 за период с 27.07.2016 по 14.02.2017, в котором также отражено, что на измерительном комплексе зав N 9929102 по фазе "С" сгорел трансформатор тока. Нагрузка по фазе в первичной цепи 1-26 А, во вторичной цепи I = 0 A, cos =0 на фазах "С".

Акт о неучтенном потреблении составлен в соответствии с требованиями пунктами 192, 193 Основных положений N 442 в присутствии представителя ответчика, им подписан.

Вопреки доводам ответчика, акт содержит все данные, предусмотренные пунктом 193 Основных положений N 442.

Ответчик ссылается на акт допуска прибора учета в эксплуатацию от 26.07.2016, согласно которому трансформатор тока Т-0.66 зав. номер 041511 был исправен, а также экспертное заключение N 23/17-03 от 27.03.2017.

Экспертное заключение не признается в качестве надлежащего доказательства по спору, так как не свидетельствует об отсутствии выявленных при проверке нарушений, а именно отсутствии учета энергии по фазе С. Кроме того, экспертиза проведена без уведомления представителей истца и третьего лица, спустя длительное время, спустя больше одного месяца, что в совокупности ставит под сомнение объективность и не исключает вмешательство в работу трансформатора тока перед проведением каких-либо исследований.

Нарушение работы трансформатора тока, выразившееся в отсутствии нагрузки по фазе "С" узла учета, могло быть установлено потребителем самостоятельно, так как согласно техническим характеристикам установленного на объекте ответчика прибора учета электрической энергии модели Меркурий 230 ART-03, данный прибор учета обеспечивает отображение информации на жидкокристаллическом индикаторе, на которой в том числе выводится пиктограмма фаз (Фаза 1,Фаза 2.Фаза 3). Моргание пиктограммы "Фаза N" на ЖКИ сигнализирует о том, что счетчик регистрирует отсутствие напряжения по соответствующей фазе.

Кроме того, как следует из пункта 2.4.16.1 руководства по эксплуатации данный счетчик обеспечивает отображение на жидкокристаллическом индикаторе (с помощью клавиш "ВВОД" и "О") значения потреблённой активной (реактивной) электрической энергии по каждому тарифу (до четырёх тарифов) и сумму по всем тарифам с нарастающем итогом, измеренное значение активной (реактивной и полной мощности) в каждой фазе и сумму, напряжение в каждой фазе, ток в каждой фазе, cos j в каждой фазе и по сумме фаз, частоту сети, текущее время и текущую дату.

Согласно пункту 5.1.4 руководства по эксплуатации прибора учета, при коротком нажатии клавиши "О" на экране ЖКИ высвечиваются вспомогательные параметры в следующей последовательности: активная мощность (Вт) - реактивная мощность (ВАр) - полная мощность (ВА) - напряжение сети (В) - ток в нагрузке (А) - cos j - частота сети (Гц) а для счётчиков с внутренним тарификатором - текущее время (с) - текущая дата. Выбор параметра осуществляется при длительном (более 3 сек) нажатии клавиши "О". При коротком нажатии клавиши "О" выводится на экран ЖКИ значение параметра суммарное и по каждой фазе в отдельности. При индикации напряжения и тока сети - суммарное значение не индицируется.

Таким образом, технические характеристики прибора учета при его правильной эксплуатации специалистом, ответственным за энергоснабжение в организации-ответчике, позволяли ответчику самостоятельно и своевременно выявить технические неисправности прибора учета.

В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Договором энергоснабжения также предусмотрена обязанность абонента незамедлительного (не позднее трех дней) после изменений уведомления МЭС об авариях, о нарушениях схем учета и неисправности в работе прибора учета, обо всех изменениях (нарушениях), произошедших в схеме энергоснабжения абонента.

При этом в соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих в том числе осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов (далее - НТД); своевременное и качественное проведение технического обслуживания, планово-предупредительного ремонта, испытаний, модернизации и реконструкции электроустановок и электрооборудования; подбор электротехнического и электротехнологического персонала; обучение проверку знаний электротехнического и электротехнологического персонала; надежность работы и безопасность эксплуатации электроустановок; учет, анализ и расследование нарушений в работе электроустановок, несчастных случаев, связанных с эксплуатацией электроустановок, и принятие мер по устранению причин их возникновения.

На потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежащем техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии и сообщению о его неисправности, может привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучётное потребление.

По общему правилу к неисправности прибора учёта (выходу прибора учёта из строя) относится, в том числе, неотображение приборами учёта результатов измерений, что по смыслу абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, приводит к искажению данных об объёме потреблённой электрической энергии.

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуется не только в результате активных действий потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Таким образом, несвоевременное уведомление /неуведомление истца о неисправности трансформатора тока, об отсутствии напряжения по фазе "С" во вторичной цепи, которое привело к недоучету электрической энергии, расценивается как безучетное потребление.

Доказательств того, что расчет объема безучетного потребления электроэнергии и период потребления определен истцом с нарушением требований действующего законодательства, в частности пунктов 192 - 195 Основных положений N 442, ответчиком в материалы дела не представлено.

Ссылка ответчика на решение Управления ФАС по городу Москве от 07.11.2017 по делу N 1-10-1713/77-17, которым в действиях ПАО "МОЭСК" установлено злоупотребление доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии при составлении акта от 16.02.2017 N 004240/Ю-МУЭ о безучетном потреблении электрической энергии ответчиком, подлежит отклонению, поскольку данное решение вынесено на основании пояснений представителей ответчика и ПАО "МОЭСК" и вывода о том Руководство по эксплуатации прибора учета не содержит указаний на наличие вспомогательных параметров, свидетельствующих о неисправности прибора учета, целостность контрольных пломб приборов учета нарушена не была, факторов, свидетельствующих о вмешательстве ответчика в работу прибора учета, не выявлено. При этом какие-либо технические методы исследования и специальные знания не использовались, законодательство в сфере электроэнергетики, приведенное выше, комплексно не применялось.

Суд первой инстанции, полно и объективно установивший фактические обстоятельства дела, которые сторонами по существу не оспариваются, правильно истолковал и применил нормы материального права, подлежащие применению при разрешении спора.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2017 по делу N А40-105421/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

Н.И. Левченко О.Г. Головкина