Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2017 г. N 06АП-6096/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 января 2018 г. N Ф03-5420/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

22 ноября 2017 г.

А73-11202/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.,

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН": Безгана О.О., представителя по доверенности от 10.04.2017 N 1/17 (сроком на три года);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Нагорной Е.В., представителя по доверенности от 11.08.2017 N 4/6112 (сроком по 20.01.2020);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН"

на решение от 27.09.2017

по делу N А73-11202/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Шапошниковой В.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" (ОГРН 1102724007110; ИНН 2724146424)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022; ИНН 2721023142)

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" (далее - ООО "Аверс Аптека Миницен"; общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - УФАС России по Хабаровскому краю; антимонопольный орган; административный орган; антимонопольная служба) от 14.07.2017 N 33 по делу об административном правонарушении N 4-05/61, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ) в виде штрафа в размере 300000 руб.

Решением суда от 27.09.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Аверс Аптека Миницен" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы, ссылаясь на пункт 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", статью 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), часть 6 статьи 38, пункт 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), указывает на то, что: часть слова "МИНЕ" меняет восприятие потребителем позиции миницен, на позиции абстракции и никаким образом не привязывает покупателя к низким ценам; действующее законодательство не предъявляет каких-либо требований к содержанию и оформлению коммерческих изображений; административным органом не доказан факт неисполнения предписания о прекращении нарушения законодательства; в материалах дела отсутствуют какие-либо исследования, проведенные или организованные административным органом относительно потребительского восприятия того, что для потребителя замена одной буквы не поменяло значение слова, так как оно уже имеет в сознании потребителей доминирующее значение; отсутствуют какие-либо жалобы и заявления от потребителей относительно изложенных в оспариваемом постановлении доводов; отсутствуют доказательства того, что слова "АПТЕКА МИНЕЦЕН" имеют лексическое значение и минимальных ценах; оценка достоверности рекламы "АПТЕКА МИНИЦЕН", рекламодателем которой является ООО "Образ", проверка в отношении которого антимонопольной службой не проводилась, не может быть дана в рамках настоящего дела; несостоятелен довод суда первой инстанции о наличии чистой прибыли общества по состоянию на 2016 год, поскольку справка ПАО "ФКП "ФК Открытие" от 22.09.2017 N 20 как раз подтверждает тяжелое финансовое и имущественное положение общества на текущий момент.

В своем отзыве на апелляционную жалобу УФАС России по Хабаровскому краю доводы жалобы отклонило, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, дав по ним пояснения, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, заявил о нарушении обжалуемым судебным актом права лица, не привлеченного к участию в деле - ООО "Образ".

Представитель антимонопольного органа отклонила доводы апелляционной жалобы как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, на основании решения УФАС России по Хабаровскому краю от 07.06.2016 ООО "Аверс" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, которым предписывалось в срок до 10 июля 2016 года прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы "Аптека миницен", содержащей сведения о мини ценах, и представить в УФАС России по Хабаровскому краю в срок до 15 июля 2016 года письменные доказательства исполнения предписания.

Данное предписание обжаловано обществом в Арбитражный суд Хабаровского края.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края о принятии обеспечительных мер по делу N А73-9479/2016 от 07.07.2016 исполнение предписания приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2016 по делу N А73-9479/2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда о 07.02.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017, в удовлетворении заявленных требований отказано.

31.03.2017 ООО "Аверс" изменило свое фирменное наименование на ООО "Аверс Аптека Миницен", о чем в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.

В связи с вступлением в законную силу судебного акта УФАС России по Хабаровскому краю определением от 14.04.2017 установлен новый срок исполнения предписания - до 19.05.2017, срок для уведомления антимонопольного органа об исполнении предписания установлен до 25.05.2017.

Письмами от 24.05.2017 N 4/5317 и от 29.06.2017 N 4/4360 ООО "Аверс Аптека Миницен" уведомило антимонопольный орган об исполнении требований предписания путем прекращения использования в рекламе, распространяемой любыми способами при помощи любых средств, слова "миницен", заменив его на слово "минецен".

Посчитав, что указанное изменение не является исполнением предписания, антимонопольный орган в отношении ООО "Аверс Аптека Миницен" возбудил дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Определением от 31.05.2017 составление протокола об административном правонарушении назначено на 21.06.2017 в 09-00 часов по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, 67, каб. 29 (определение получено обществом 10.06.2017)

21.06.2016 начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции УФАС России по Хабаровскому краю в отношении ООО "Аверс Аптека Миницен", в присутствии представителя общества Безган О.О., действующего по доверенности от 10.04.2017, составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ. Копия протокола вручена представителю 21.06.2017.

Определением от 21.06.2017 рассмотрение дела назначено на 14.07.2017 в 11-00 часов по адресу: г. Хабаровск, ул. Запарина, 67, каб. 18 (определение получено обществом 29.06.2017)

Постановлением врио руководителя антимонопольного органа от 14.07.2017 N 33 по делу N 4-05/61, вынесенным в присутствии представителя общества Безган О.О., ООО "Аверс Аптека Миницен" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа об отмене либо изменении противоречащего законодательству Российской Федерации о рекламе акта федерального органа исполнительной власти, акта органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или акта органа местного самоуправления влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 31.10.2016 по делу N А73-9479/2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда о 07.02.2017 и постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.04.2017 ООО "Аверс" отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения по делу N 4-05/61 от 07.06.2016 и предписание от 07.06.2016 УФАС России по Хабаровскому краю.

Данными судебными актами установлено следующее:

- по смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. В данном случае, слово "МИНИЦЕН" используется обществом не самостоятельно, а совместно со словом "Аптека". При этом суд считает не требующим доказывания факт того, что слово "Аптека" однозначно ассоциируется у рядовых потребителей с местом, в котором производится реализация лекарственных препаратов. Следовательно, совместное использование словосочетания "Аптека Миницен" воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам.

- исходя из характера рекламы, УФАС России по Хабаровскому краю анализ цен на лекарственные препараты правомерно производился безотносительно страны производителя и завода производителя, поскольку из рекламы аптек ООО "Аверс" "Аптека Миницен" с точки зрения обычного потребителя не усматривается, что данная сеть аптек предлагает минимальные цены на лекарственные препараты применительно к конкретному производителю, либо наиболее качественные лекарственные препараты, имеющие улучшенные свойства, минимальные побочные эффекты и др., по сравнению с препаратами такого же наименования, но иных производителей.

- оспариваемым предписанием, выданным на основании решения от 07.06.2016, на общество возложена обязанность прекратить распространение любыми способами при помощи любых средств рекламы "Аптека миницен", содержащей сведения о мини ценах. Реклама "Аптека миницен", распространяемая обществом, является ненадлежащей, а поэтому УФАС России по Хабаровскому краю вправе выдать обществу предписание о прекращении распространения любыми способами любой рекламы ООО "Аверс", содержащей сведений о мини ценах, в связи с чем оснований для признания недействительным оспариваемого предписания не имеется.

С учетом вышеизложенного, а также в силу положений статьи 69 АПК РФ предписание антимонопольного органа от 07.06.2016 является законным и подлежало исполнению в установленный антимонопольной службой срок - до 25.05.2017.

В качестве доказательств исполнения предписания антимонопольного органа общество представило документы, подтверждающие замену слова "миницен" на "минецен".

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, такая замена не свидетельствует об исполнении предписания антимонопольного органа.

Так, судебными актами по делу N А73-9479/2016 установлено, что словосочетание "Аптека миницен" воспринимается именно как возможность купить в указанном месте лекарства по минимальным ценам, а не как средство индивидуализации хозсубъекта.

Согласно выводам, изложенным в Постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 04.08.2016 по делу N СИП-108/2016, обозначение "Аптека МИНИЦЕН" не обладает различительной способностью, поскольку написание словесного обозначения "МИНИЦЕН" с нарушением правил орфографии русского языка не изменяет его семантического значения и данное словосочетание прямо указывает на ценовую характеристику товаров, которые продаются в аптеке, и вызывает прямые и однозначные ассоциации с аптекой, товары в которой продаются по минимально низким ценам.

Смена в словосочетаниях "Аптека МИНИЦЕН" и "Аптека МИНЕЦЕН" буквы "И" на букву "Е" в размещаемых рекламных конструкциях и в иных местах распространения рекламы, не означает прекращение их статуса как рекламы, поскольку фирменный стиль, цвет шрифта и другие визуальные атрибуты, сопровождающие бренд "Аптека МИНИЦЕН", места расположения аптек не изменились.

В рекламе слово "МИНЕЦЕН" изображено с орфографической ошибкой, однако слово "минецен" сходно до степени смешения со словом "миницен", поскольку они ассоциируются друг с другом в целом в силу фонетического и графического сходства словесных элементов, сходного композиционного расположения словесных и изобразительных элементов, а также сходного цветового сочетания.

Аптеки ООО "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН" не поменяли своего месторасположения, и для потребителя замена одной буквы не поменяло значение слова.

Потребитель идентифицирует товары, услуги, в первую очередь, по привычным ему дизайну, внешнему виду, названию и т.д. Как правило, он руководствуется общими впечатлениями о виденном ранее.

Кроме того, из контекста рекламы, размещенной в аптеках, следует, что ее смысл не изменился: "Аптека Минецен. Наша главная цель - низкая цена", "Аптека Минецен. Вот почему у нас такие низкие цены", "Мы закупаем и продаем большое количество лекарств. Поэтому поставщики дают нам низкие цены".

Таким образом, верен вывод суда первой инстанции о том, что замена в рекламе слова "миницен" на "минецен" не является исполнением предписания, как и не является исполнением предписания и заключение с ООО "Образ" договора от 30.04.2017 купли-продажи баннеров, указанных в спецификации N 1, являющейся неотъемлемой частью договора, та как указанный договор свидетельствует только об изменении собственника перечисленных баннеров, но не доказывает изменение на них рекламного изображения в установленный предписанием срок.

Данные обстоятельства свидетельствуют об уклонении ООО "Аверс Аптека Миницен" от исполнения предписания антимонопольного органа, и как следствие, о наличии в действиях (бездействии) ООО "Аверс Аптека Миницен" объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Факт совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения подтверждается материалами административного дела.

В ходе рассмотрения дела обстоятельств, объективно препятствующих обществу соблюсти требования законодательства о рекламе, не установлено, в связи, с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии вины общества в совершенном правонарушении согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

В материалы дела не представлено доказательств того, что общество не могло, будучи осмотрительным, исполнить требования действующего законодательства и исполнить предписание в установленные сроки.

Дата совершения правонарушения - 26.05.2017.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент совершения правонарушения не истек.

Соответственно, антимонопольный орган обоснованно привлек ООО "Аверс Аптека Миницен" к ответственности по части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Кроме того, нет также и оснований для применения положений статьи 4.1.1 КоАП РФ, и замены административного штрафа на предупреждение, поскольку часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ исключает возможность замены административного штрафа предупреждением при привлечении к административной ответственности по статье 19.5 КоАП РФ.

Заявителем не представлено в суд обоснованных доводов и доказательств, указывающих на наличие исключительных обстоятельств, которые могли бы явиться основанием для снижения административного штрафа ниже низшего предела, в силу положений статьи 4.1 КоАП РФ.

Наказание в виде штрафа в размере 300000 руб. назначено административным органом с учетом характера совершенного правонарушения и имущественного положения ООО "Аверс АПТЕКА МИНИЦЕН".

Обществу назначено административное наказание в минимальном размере, установленном санкцией части 2.4 статьи 19.5 КоАП РФ, что соответствует установленным статьей 3.1 КоАП РФ целям административного наказания, а равно отвечает принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Довод представителя заявителя жалобы о нарушении обжалуемым судебным актом права лица, не привлеченного к участию в деле - ООО "Образ", не принимается арбитражным судом апелляционной инстанции, как не подтвержденный документальными доказательствами, свидетельствующими о таком нарушении.

Иные доводы апелляционной жалобы были исследованы в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку, не согласиться с которой, у арбитражного суда апелляционной инстанции правовых оснований нет.

Выводы суда первой инстанции в обжалуемом решении, сделаны на основе фактических оценки обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 27 сентября 2017 года по делу N А73-11202/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская