Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2017 г. N 15АП-17427/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 марта 2018 г. N Ф08-26/18 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

22 ноября 2017 г.

дело N А32-1102/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.

судей Маштаковой Е.А., Нарышкиной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель Ревель И.Г. по доверенности N 12.1НЭ-18/63 от 30.12.2016, паспорт;

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "НЭСК-электросети" филиал "Краснодарэлектросеть" и общества с ограниченной ответственностью "Аквалэнд" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.09.2017 по делу N А32-1102/2017 по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (ИНН 2308091759, ОГРН 1032304155102) к обществу с ограниченной ответственностью "Аквалэнд"

(ИНН 2308080122, ОГРН 1022301202274), три участии третьего лица - акционерного общества "НЭСК-электросети" о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Березовской С.В.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее - истец, АО "НЭСК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аквалэнд" (далее - ответчик, ООО "Аквалэнд") о взыскании задолженности по договору энергоснабжения N 3321 от 01.10.2014 в размере 654 540, 10 руб., расходов по оплате госпошлины в размере 16 091 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что между сторонами заключен договор на поставку газа N 25-3-00002/10 от 05.11.2009. Представителями филиала АО "НЭСК-электросети" "Краснодарэлектросеть" 06.10.2016 в ходе осмотра принадлежащего ответчику прибора учета по адресу: г. Краснодар, ул. Береговая, 146, был выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии, в связи с чем, был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002121. Ответчик до настоящего времени не исполнил обязанность по оплате стоимости безучетно потребленной электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее - АО "НЭСК-электросети").

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.09.2017 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Аквалэнд" в пользу АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" взыскано 327 268 руб. 31 коп. задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии N 002121 и 8 043 руб. 89 расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "НЭСК-электросети" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ссылка суда первой инстанции на то, что расчет следует производить исходя из 12 часов работы электрооборудования, является неверным. Из приложения N 5 к договору энергоснабжения не следует, что стороны договорились о работе электрооборудования в течение 12 часов в день, поскольку данное положение касается потерь электрической энергии. В этом случае, объем безучетного потребления электроэнергии определяется из расчета режима энергопотребления 24 часа в сутки.

С принятым судебным актом также не согласилось ООО "Аквалэнд", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении иска отказать.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- отсутствие оформленных документов по результатам проведения проверки состояния приборов учета, не может являться надлежащим основанием к составлению акта о неучтенном потреблении;

- уведомление о предстоящей проверке истцом в адрес ООО "Аквалэнд" не направлялось, что также является основанием для признания акта от 06.10.016 несоответствующим требованиям основных положений и для отказа в удовлетворении заявленных исковых требований;

- акт от 06.10.2016 не содержит сведений о способе безучетного потребления электроэнергии, не содержит сведений о том, какая именно неисправность прибора учета была выявлена и в чем она заключалась. Исходя из таблици "Результаты произведенных измерений", при производственных замерах выявлена погрешность прибора учета 100%. Из содержания акта усматривается, что превышение допустимой погрешности узла учета электроэнергии было выявлено представителем сетевой организации не визуально, а путем инструментального контроля. Перед составлением акта от 06.10.2016 сетевой организацией не составлялся акт проверки прибора учета, по этой причине, основания для установления факта неисправности прибора учета отсутствует.

В судебное заседание ответчик и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматривались в их отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо возражало против доводов ответчика, просило апелляционную жалобу третьего лица удовлетворить, указав, что представленным в материалы дела техническим заданием N 004171 от 17.11.2005 подтверждается обстоятельство замены прибора учета и осуществление опломбирования прибора учета, размещенного на спорной точке поставки.

От истца и третьего лица поступили ходатайства об отложении судебного разбирательства, в связи с невозможностью обеспечения явки в судебное заседания своих представителей по причине их нахождения в служебной командировке.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционных жалоб общества с ограниченной ответственностью "Аквалэнд" и акционерного общества "НЭСК-электросети", просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайства об отложении судебного заседания, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что приведенные истцом и третьим лицом обстоятельства не являются препятствием для рассмотрения настоящего спора по существу.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления конкретных дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Из указанной процессуальной нормы следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Невозможность участия в судебном заседании представителя истца и третьего лица не является препятствием к реализации этими лицами их процессуальных прав, поскольку они не лишены возможности направить в суд другого представителя.

Кроме того, в соответствии с частью 5 статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты.

Поскольку Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации установлены ограниченные сроки рассмотрения апелляционной жалобы (статья 267), судебная коллегия полагает, что отложение рассмотрения жалобы приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения спора.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.10.2014 между АО "НЭСК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Аквалэнд" (потребитель) был заключен договор энергоснабжения N 3321, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался продавать электрическую энергию (мощность) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств потребителя в пределах мощности, разрешенной технической документацией на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязался оплачивать потребляемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

В соответствии с пунктом 3.1 договора количество принятой потребителем электроэнергии (мощности) за расчетный период определяется по показаниям расчетных приборов учета, допущенных в эксплуатацию, и предоставленных потребителем в адрес гарантирующего поставщика в согласованный данным договором срок по форме приложения 8 либо 8.1 (при наличии допущенных в эксплуатацию приборов учета, позволяющих измерять почасовые объемы электроэнергии), а в случаях, перечисленных пунктами 3.4 - 3.6 договора либо установленных законодательством, расчетными способами в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пунктам 2.3.14 и 2.3.15 договора потребитель обязался обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них; а также незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

В соответствии с пунктами 2.2.3 и 2.2.4 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 (одного) раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности), а также самостоятельно либо с привлечением сетевой организации составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

В пункте 2.3.13 потребитель обязался беспрепятственно допускать (на чаще одного раза в месяц) уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации в пункты контроля и учета количества и качества переданной электрической энергии по договору.

В приложении N 2 к договору стороны согласовали точки поставки, в частности: на болтовом присоединении КЛ-0,4 кВ в ТП-1091, аквапарк (прибор учета ЦЭ6803В N 44152559) и КНС (прибор учета ЦЭ 6803В N 230113229) по адресу: г. Краснодар, ул. Береговая, 146, строение 1, максимальная мощность 15 кВт.

В приложении N 5 к договору стороны согласовали количество часов работы по каждой точке поставки в целях осуществления расчета потерь электрической энергии.

Из материалов дела следует, что 06.10.2016 в результате проверки электрооборудования на объекте ответчика ("аквапарк"), расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Береговая, 146, строение 1, (аквапарк, КНС - фекальная) был выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии, в результате чего был установлен факт нарушения: несвоевременное уведомление энергоснабжающей организации о выходе из строя прибора учета, которое привело к искажению данных об объеме потребления электроэнергии.

По результатам проверки в соответствии с пунктом 192 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), АО "НЭСК-электросети" составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002121, который подписан представителем потребителя - Куля Андреем Владимировичем.

На основании указанного акта произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии в соответствии с приложением N 3 к Основным положениям N 442.

Расчет произведен по максимальной мощности энергопринимающих устройств, установленной в договоре (Р = 26,69 кВт), с даты, когда техническая проверка узла учета потребления электрической энергии должна была быть проведена (с 17.05.2016), по дату составления акта (06.10.2016). Объем безучетно потребленной электрической энергии составил 45 480 кВтч (за расчетный период по данной точке учета включено в полезный отпуск 0 кВтч) стоимостью 654 540 руб. 10 коп.

Истец направил в адрес ответчика счет от 11.11.2016 N 3321 и претензионное письмо от 23.11.2016 с требованием произвести оплату стоимости бездоговорного потребления электрической энергии в размере 654 540 руб. 10 коп.

Неисполнение ООО "Аквалэнд" указанного требования послужило основанием для обращения АО "НЭСК" в суд с иском по настоящему делу.

При разрешении спора суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к отношениям по договору снабжения электрической энергией применяются правила § 6 главы 30 ГК РФ, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

В целях надлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения учет электрической энергии должен быть обеспечен покупателем (пункт 2 статьи 539, статья 541 ГК РФ).

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

В силу пункта 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

На основании пункта 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов. Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих нормативно-технических документов и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил N 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (подпункт 3.5 пункта 3 Правил N 6).

В силу пункта 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно пунктам 2.3.14 и 2.3.15 договора потребитель обязался обеспечивать сохранность приборов учета электрической энергии, в том числе трансформаторов, пломб, установленных на них; а также незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностях в работе приборов учета (трансформаторов).

В соответствии с пунктом 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Таким образом, из указанных правовых норм и условий договора энергоснабжения следует, что обязанность содержать в исправности приборы учета и оборудование электрической энергии, обеспечивать сохранность пломб, а также соблюдать установленный режим потребления энергии, лежит на абоненте.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с разделом Х названных Положений проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данных Основных положений, определяющих порядок учетаэлектрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 8 пункта 2 Основных положений N 442).

В силу пункта 192 Правил по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Как следует из материалов дела, акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002121 составлен в присутствии представителя потребителя - Куля Андрея Владимировича. Сотрудникам АО "НЭСК - электросети" был обеспечен доступ к счетчику, в связи с чем, у представителей АО "НЭСК-электросети" имелись разумные и достаточные основания полагать, что указанное лицо (Куля А.В.) является уполномоченным представителем ответчика (полномочия представителя явствовали из обстановки - пункт 1 статьи 182 ГК РФ).

Согласно пункту 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями. Таким образом, обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыв пломб энергоснабжающей организации, искусственное торможение диска, изменение схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Приведенные нормы Правил носят императивный характер и направлены на исключение возможности искажения результатов измерений. При этом в виде единственного последствия нарушения пломбы на измерительном приборе определено лишение законной силы учет энергии этим счетчиком (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 03.05.2012 по делу N А32-15617/2011).

Таким образом, выявленное истцом нарушение является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного.

В силу пункта 2 Основных положений N 442 безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Следовательно, по смыслу пункта 2 Основных положений безучетным потреблением является также нарушение срока извещения о неисправности прибора учета.

В пункте 2.3.14. договора потребитель обязан незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику обо всех нарушениях схемы учета электроэнергии, пломб и неисправностей в работе приборов учета (трансформаторов).

Таким образом, договором предусмотрено уведомление сетевой организации обо всех неисправностях прибора учета.

Данная обязанность потребителем не исполнена, в связи с чем, применение иных методов определения количества потребленной энергии в данном случае необоснованно. Расчет количества потребленной энергии определен в соответствии с приложением N 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии и пункта 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Пунктами 192 - 195 Основных положений N 442 урегулированы порядок составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии, его содержание, а также порядок расчета объема безучетного потребления.

В соответствии с п. 192 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

06.10.2016 представителями филиала АО "НЭСК-электросети" "Краснодарэлектросеть" начальником ОТА Шипулиным В.А., ведущим инженером ОТА Мухамедовым B.C. в результате осмотра прибора учета Энергомера ЦЭ6803В N 44152559 был выявлен факт неучтенного потребления электроэнергии по адресу: г. Краснодар, ул. Береговая (аквапарк, КНС-фекальная).

На основании вышеуказанного, был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002121.

При составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии присутствовал представитель потребителя - Куля А.В. подписавший данный акт без возражений. Кроме того, акт содержит подпись незаинтересованного лица.

В данном акте зафиксированы следующие нарушения: "несвоевременное уведомление энергоснабжающей организации о выходе из строя прибора учета, которое привело к искажению данных об объеме потребления электроэнергии".

Ответственность при выходе из строя прибора учета, несет потребитель, который обязан в установленном порядке уведомить сетевую организацию о данном обстоятельстве.

Факт выхода из строя прибора учета, которое привело к искажению данных об объеме потребления электроэнергии подтверждается как актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.10.2016 N 002121, так и представленными в материалы дела фотоматериалами.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оснований для непринятия акта от 06.10.2016 N 002121 как надлежащего доказательства по делу не имеется.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком в материалы дела не представлено доказательств исправности прибора учета ЦЭ6803В N 44152559, между тем, ответчик не отрицает тот факт, что за период с 17.05.2016 по 06.10.2016 полезный отпуск по данной точке учета составил - 0 кВтч, что подтверждается представленными истцом в материалы дела расшифровками начислений за вышеуказанный период. Уведомлений о выходе из строя прибора учета ЦЭ6803В N 44152559 в адрес АО "НЭСК" либо АО "НЭСК-электросети" ответчиком в материалы дела также не представлено.

Согласно произведенных замеров, отраженных в акте от 06.10.2016, замеренная мощность составила 7,69 кВт. Таким образом, представителями сетевой организации обоснованно определена погрешность прибора учета в размере 100%.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что уведомление о предстоящей проверке истцом в адрес ООО "Аквалэнд" не направлялось, что также является основанием для признания акта от 06.10.016 несоответствующим требованиям основных положений, не обоснован.

В соответствии с п. 2.1.5. договора гарантирующий поставщик обязан осуществлять контрольные съемы показаний и технические проверки расчетных приборов учета электрической энергии (мощности) потребителя не реже 1 раза в год самостоятельно либо с привлечением сетевой организации.

В соответствии с п. 2.3.13. потребитель обязан беспрепятственно допускать уполномоченных представителей ГП и сетевой организации в пункты контроля и учета количества и качества переданной электрической энергии.

06.10.2016 представители сетевой организации были беспрепятственно допущены к узлу учета, расположенному по адресу: г. Краснодар, ул. Береговая, 146, полномочным представителем ответчика электриком Куля Андреем Владимировичем, в присутствии гл. инженера МБУ "Дворец спорта "Олимп" Блазомирского Ю.И., в связи с чем, необходимость уведомления ответчика в соответствии с п. 176-177 Основных положений N 442, отсутствовала.

Таким образом, акт о неучтенном потреблении от 06.10.2016 N 002121 является законным и обоснованным, соответствующим требованиям пунктов 192-195 Основных положений N 442.

Расчет безучетного потребления электроэнергии произведен истцом за период с 17.05.2016 по 06.10.2016.

Согласно п. 194 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 данного документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 указанного документа.

Согласно пункту 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему положению.

По общему правилу период, за который подлежит взысканию безучетно потребленная электроэнергия, устанавливается на основании абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, в соответствии с которым объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год (пункт 172 Основных положений N 442).

Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), действовавшими до 12.06.2012, также были предусмотрены обязательные сроки проведения периодических проверок приборов учета потребителей - не реже 1 раза в полгода (абзац 2 пункта 158 Правил), а также дата, с которой берет начало период безучетного потребления - дата предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена (абзац 2 пункта 155 Правил N 530).

Таким образом, при установлении факта безучетного потребления общий период взыскания должен определяться с даты, не позднее которой проверка приборов учета ответчика должна была быть проведена до даты обнаружения нарушения.

Исходя из указанных норм, контрольные проверки должны были осуществляться истцом каждые полгода с даты допуска прибора учета в эксплуатацию, либо технической проверки узла учета, либо заключения договора (при осуществлении в момент заключения договора проверки прибора учета) до вступления в силу Основных положений N 442, а в последующий период 1 раз в год.

В силу абзаца 2 пункта 36 Основных положений N 442 документом о допуске в эксплуатацию прибора учета электрической энергии является акт допуска прибора учета в эксплуатацию, составленный в соответствии с разделом X Основных положений, а если допуск в эксплуатацию прибора учета был осуществлен до вступления в силу Основных положений, то документ, который подтверждал факт допуска в эксплуатацию прибора учета, установленного в отношении соответствующей точки поставки, и был подписан гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и (или) сетевой организацией.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что расчет безучетно потребленной ответчиком электроэнергии правомерно произведен за период с 17.05.2016 (дата, когда техническая проверка узла учета потребления электрической энергии должна быть проведена) по 06.10.2016 (дата составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии).

Согласно представленному истцом в материалы дела техническому заданию N 002830 от 17.11.2005 представителями истца был установлен и опломбирован прибор учета ЦЭ 6803В N 44152559.

Согласование прибора учета, как расчетного на момент заключения договора энергоснабжения, не может свидетельствовать о проведении в отношении этого прибора контрольной проверки на предмет его исправности и верности подключения.

Таким образом, указанным документом подтверждается обстоятельство установки счетчика ЦЭ 6803В N 44152559. В связи с чем, датой последней технической проверки является 17.11.2005, а датой, когда такая проверка должна быть проведена, является 17.05.2016.

Ответчиком в материалы дела не были представлены доказательства проведения контрольных технических проверок прибора учета после его установки, либо иные доказательства, подтверждающие осуществление сторонами осмотра прибора учета, в том числе и на дату заключения договора энергоснабжения от 01.10.2014 N 3321.

При таких обстоятельствах, при выполнении расчета объема безучетно потребленной электрической энергии специалистами истца обоснованно указана дата предыдущей технической проверки - 17.05.2016 (дата, не позднее которой она должна была быть проведена).

На основании составленного акта, инженерами сетевой организации был выполнен расчет за период с 17.05.2016 по 06.10.2016, по разрешенной мощности = 26,69 кВт: 3408 часов (142 дня * 24 часов)*26,69 = 90 960 кВтч = 90 960 кВтч - 0 кВтч (объем, включенный в полезный отпуск за период с 17.05.2016 по 06.10.2016) = 90 960 кВтч, что в стоимостном выражении составляет 654 540,10 рублей (шестьсот пятьдесят четыре тысячи пятьсот сорок рублей 10 копеек) с НДС.

Проверив расчет, произведенный истцом в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 по установленной (присоединенной) мощности электроустановок и исходя из количества часов в сутки, равное 24 часа, суд пришел к выводу, что компанией произведен расчет без учета режима работы электрооборудования потребителя.

Из абзаца 11 пункта 84 Основных положений N 442 следует, что стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с названным документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Пунктом 195 Основных положений N 442 установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с названным документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к данному документу.

Из буквального толкования указанных норм не следует, что количество часов в расчетном периоде всегда должно исчисляться исходя из режима работы энергопринимающих устройств - 24 часа в сутки. Подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 предусмотрено определение объема потребления электроэнергии с применением изменяемой величины Т, при этом указанным подпунктом установлено лишь максимальное количество часов в расчетном периоде - 8 760 часов (24 часа в сутки x 365 дней в году), минимальное количество часов данной нормой не установлено.

Из приведенной нормы права не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часов в сутки.

В том случае, если это позволяют установить фактические обстоятельства, расчет должен осуществляться с учетом количества часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии).

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 по делу N А32-26868/2014, постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.03.2016 по делу N А32-12893/2015, от 06.03.2015 по делу N А32-5055/2014.

Согласно приложению N 5 к договору количество часов работы ответчика в день составляет 12, количество дней работы в расчетном периоде - 31.

Суд первой инстанции, приняв во внимание приложении 5 к договору энергоснабжения от 01.10.2014 N 3321 количество часов работы (активной деятельности) в день на болтовом присоединении КЛ-0,4 кВ в ТП-1091, КНС, г. Краснодар, ул. Береговая, 146, строение 1, равное 12 ч., произвел перерасчет, согласно которому стоимость безучетно потребленной ответчиком электроэнергии за период с 17.05.2016 по 06.10.2016 составляет: ((142 дня х 12 часов х 26,69 кВт/ч) х 6,09823 (тариф без НДС) х 18% (НДС) = 327 268 руб. 31 коп.

С учетом изложенного и поскольку доказательств оплаты стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размере 327 268 руб. 32 коп., либо доказательств прекращения данной обязанности иным предусмотренным законом способом ответчиком в материалы дела не представлено, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу об удовлетворении требования истца в размере 327 268 руб. 31 коп.

Доводы апелляционных жалоб сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции, сделанных на основе фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора. Между тем, основания, по которым суд первой инстанции пришел к указанным выводам, изложены судом последовательно, подробно и непротиворечиво, со ссылкой на нормы материального права и с учетом требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд не находит оснований для переоценки указанных выводов.

Иное толкование заявителями положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм процессуального и материального права.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителей жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.09.2017 по делу N А32-1102/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова Н.В. Нарышкина