Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2017 г. N 08АП-13605/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 марта 2018 г. N Ф04-26773/15 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

22 ноября 2017 г.

Дело N А46-8963/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кукаркиной О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13605/2017) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" на решение Арбитражного суда Омской области от 04 сентября 2017 года по делу N А46-8963/2015 (судья В.А.Баландин), принятое по иску публичного акционерного общества "Омский каучук" (ИНН 5501023216, ОГРН 1025500520297) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" (ИНН 5507091893, ОГРН 1075507013724) о взыскании 7986927,66 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" - Литвинова С.В. (паспорт, доверенность N 12 от 24.10.2016 сроком действия до 31.12.2017);

от публичного акционерного общества "Омский каучук" - Обухова А.О. (паспорт, доверенность N 82/15 от 29.06.2015 сроком действия три года),

установил:

публичное акционерное общество "Омский каучук" (далее - ПАО "Омский каучук", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском (с учетом уточнений) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Триумф" (далее - ООО "СК "Триумф", ответчик) о соразмерном уменьшении установленной цены за выполненные ООО "СК "Триумф" работы по договору строительного подряда N 6 от 06.09.2011, на общую сумму 6 389 913 руб. 08 коп., поименованные в актах о приёмке выполненных работ формы КС-2:

* N 17886 от 31.08.2013 уменьшить на сумму 497 838 руб. 85 коп.;

* N 17765 от 10.09.2013 уменьшить на сумму 343 902 руб.73 коп.;

* N 17976 от 10.09.2013 уменьшить на сумму 2 093 830 руб. 68 коп.;

* N 17525 от 28.10.2013 уменьшить на сумму 88 325 руб. 94 коп.;

* N 17526 от 28.10.2013 уменьшить на сумму 92 901 руб. 97 коп.;

* N 18400 от 20.11.2013 уменьшить на сумму 21 585 руб.;

* N 18306 от 25.11 2013 уменьшить на сумму 254 209 руб. 35 коп.;

* N 18339 от 29.11.2013 уменьшить на сумму 1 761 623 руб. 40 коп.;

* N 18440 от 30.11.2013 уменьшить на сумму 184 183 руб. 79 коп.;

* N 18441 от 30.11.2013 уменьшить на сумму 90 569 руб. 49 коп.;

* N 18401 от 10.12.2013 уменьшить на сумму 921 023 руб. 83 коп.;

* N 18501 от 25.12.2013 уменьшить на сумму 39 918 руб. 05 коп.

Определением от 07.10.2015 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (далее - ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России). Производство по делу приостановлено.

Определением суда от 16.02.2016 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Омской области от 04.04.2016, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016, иск удовлетворён.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.10.2016 решение Арбитражного суда Омской области от 04.04.2016 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2016 по делу N А46-8963/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Суд кассационной инстанции указал, что выводы судов о полноте и обоснованности заключения эксперта ошибочны. Принимая во внимание выводы эксперта, суду следовало поставить на обсуждение лиц, участвующих в деле, вопрос о возможности проведения экспертизы скрытых работ путем назначения повторной экспертизы. При новом рассмотрении суду необходимо выяснить вопрос о возможности определения качества работ в соответствии со статьёй 721 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), дать оценку имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон.

При новом рассмотрении определением суда от 10.04.2017 по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, её проведение поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" (далее - ООО БНОЭ "Эталон") Пелевину Михаилу Георгиевичу, производство по делу приостановлено.

26.06.2017 в материалы дела поступило экспертное заключение N 153.

Определением суда от 27.06.2017 производство по делу возобновлено.

В результате повторного рассмотрения дела N А46-8963/2015 Арбитражным судом Омской области принято решение от 04.09.2017, которым соразмерно уменьшена установленная цена за выполненные ООО "СК "Триумф" работы по договору строительного подряда N 6 от 06.09.2011 на общую сумму 3 951 053 руб. 07 коп.

С ООО "СК "Триумф" в пользу ПАО "Омский каучук" взысканы убытки в сумме 102 630 руб. 54 коп., расходы по оплате услуг эксперта в сумме 107 599 руб. 66 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 34 629 руб. В остальной части иска судом отказано. ПАО "Омский каучук" из федерального бюджета возвращены внесенная от имени ПАО "Омский каучук" Обуховым А.О. по квитанции от 30.07.2015 государственная пошлина в сумме 7 471 руб. 64 коп.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, ООО "СК "Триумф" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что акт экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6 не может быть принят в качестве относимого доказательства ненадлежащего выполнения работ, поскольку составлен без участия представителя ответчика, а также применён неверный метод для выявления скрытых работ по очистке кварцевым и образивным песком сплошных и решётчатых поверхностей металлоконструкций в виде определения нормативной толщины окрасочного слоя. Обращает внимание на акты освидетельствования скрытых работ, которые согласуются с содержанием основных актов выполненных работ, подписанных сторонами договора по форме КС-2, в части сроков выполнения скрытых работ и объёмов выполненных работ. Считает, что выводы эксперта Пелевина М.Г., отражённые в заключении N 153, практически согласуются с другими представленными в суд доказательствами качественного выполнения работ, а именно актами по форме КС-2 в части объёмов работ и их качества.

От ПАО "Омский каучук" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "СК "Триумф" поступили 14.11.2017 письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "СК "Триумф" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - письма ФГБОУ ВО "СибАДИ" от 15.11.2017 N 17-5026.

Представитель ПАО "Омский каучук" возражал против удовлетворения ходатайства.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

В настоящем случае коллегия суда учитывает, что ответчик, извещённый надлежащим образом о факте возбуждения в отношении него производства по рассматриваемому иску, в суде первой инстанции ходатайство о приобщении обозначенного выше письма к материалам дела не заявил, невозможность представления указанного документа суду первой инстанции не подтвердил.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что настоящее дело рассматривается с 2015 года, по делу проведены две экспертизы и одно экспертное исследование (07.07.2017).

С учётом изложенных обстоятельств, ответчик не подтвердил наличие уважительных причин, препятствующих своевременному направлению им запроса в адрес ФГБОУ ВО "СибАДИ" и получения представленного дополнительного документа.

В связи с этим суд апелляционной инстанции не усматривает процессуальных оснований для приобщения обозначенного выше письма к материалам дела.

Поэтому письмо ФГБОУ ВО "СибАДИ" от 15.11.2017 N 17-5026, полученное после принятия обжалуемого судебного акта, подлежит возврату ответчику вместе с копией настоящего постановления.

Представитель ПАО "Омский каучук" в судебном заседании заявил ходатайство о вызове эксперта ФБУ Омской ЛСЭ Минюста России О.Б. Мрыглода для дачи пояснений о выводах, указанных в акте экспертного исследования N 1394/3-6 от 07.07.2017.

Представитель ООО "СК "Триумф" не возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Содержание выводов, указанных в экспертном исследовании N 1394/3-6 от 07.07.2017, однозначно, противоречий не содержит, и не требует вызова эксперта, допускаемого, но не обязательного по норме абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ.

Более того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание пояснения представителя истца, озвучившего в судебном заседании пояснения о том, что вызов эксперта необходим для подтверждения тех доводов, которые отражены в заключении.

На основании изложенного, основания для вызова в судебное заседание эксперта отсутствуют.

По существу заявленных требований представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ПАО "Омский каучук" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав мнение представителей истца и ответчика, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 06.09.2011 между открытым акционерным обществом "Омский каучук" (заказчик) (с 10.07.2015 - ПАО "Омский каучук") и ООО "СК "Триумф" (подрядчик) подписан договор строительного подряда N 6.

Согласно пункту 5.4 договора сдача полностью выполненных работ подрядчиком и их приёмка оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В пункте 7.1 договора установлен гарантийный срок на выполненные подрядчиком работы в течение 24 месяцев с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 7.2 договора при обнаружении заказчиком в течение гарантийного срока дефектов и недостатков, заказчик обязан сообщить об этом подрядчику в письменной форме, а подрядчик обязан не позднее 3-х рабочих дней со дня получения письменного извещения направить своего полномочного представителя для составления и подписания двухстороннего акта, с указанием сроков устранения недостатков.

В случае неустранения недостатков подрядчиком в установленные сроки либо не прибытии представителя подрядчика на составление акта выявленных недостатков, заказчик вправе устранить недостатки своими силами либо с привлечением сторонних организаций и выставлением счёта-фактуры подрядчику.

В ходе исполнения указанного договора истцом и ответчиком подписаны акты выполненных работ формы КС-2, в том числе акты с августа 2013 года по август 2014 года. Гарантийный срок на указанные работы истекает соответственно в период с августа 2015 года по август 2016 года.

В период с 10.07.2014 по 12.08.2014 специалистами ПАО "Омский каучук" и ЗАО "Группа компаний "Титан" проведена выборочная комиссионная проверка по установлению объёмов и качества строительно-монтажных работ, выполненных на объектах строительства ПАО "Омский каучук" в период с 2012 года по 1 полугодие 2014 года подрядными организациями ООО "СК "Триумф" и обществом с ограниченной ответственностью "Омсктепломонтаж" (работы, не входящие в предмет требований по настоящему делу).

По результатам проведенной проверки составлен акт выборочной комиссионной проверки от 12.08.2014, согласно которому по десяти объектам ООО "СК "Триумф" выявлено завышение стоимости строительства.

В связи с данными обстоятельствами ПАО "Омский каучук" принято решение о проверке всех работ, выполненных ООО "СК "Триумф" на объектах предприятия.

ПАО "Омский каучук" 22.09.2014 в адрес ООО "СК "Триумф" направлено письмо N 3424/12, в котором подрядчику предложено рассмотреть возможность проведения независимой экспертизы объёмов, стоимости и качества строительно-монтажных работ с участием представителей ПАО "Омский каучук" и ООО "СК "Триумф".

ООО "СК "Триумф" от проверки отказалось.

02.03.2015 между ПАО "Омский каучук" и ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России заключен договор N 1 на проведение экспертного исследования выполненных ООО "СК "Триумф" работ, стоимость которого составила 149 650 руб.

ПАО "Омский каучук" 13.05.2015 передано в адрес ООО "СК "Триумф" письмо N 1597/12 от 13.05.2015 с уведомлением о времени проведения осмотров экспертом ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России объектов, на которых выполнены работы и необходимости прибытия представителя ООО "СК "Триумф".

ООО "СК "Триумф" своего представителя для проведения совместных с экспертом осмотров не направило.

Согласно акту экспертному исследованию N 123/3-6 от 30.06.2015 выявлены скрытые невыполненные работы на общую сумму 7 986 927 руб. 66 коп., указанные в актах приёмки выполненных работ формы КС-2.

В связи с выявлением в период гарантийного срока скрытых работ истец направил 30.06.2015 ответчику предложение (письмо N 2292/12) составить двусторонний акт с указанием недостатков, сроков их устранения либо соразмерного уменьшения стоимости фактически выполненных работ.

Данный акт между истцом и ответчиком не оставлен.

В связи с этим ПАО "Омский каучук" 28.07.2015 в адрес ООО "СК "Триумф" направлена претензия N 2803/12 с требованием об уменьшении установленной за работу цены в размере 7 986 927 руб. 66 коп.

В обоснование указанных требований истец сослался на заключение независимого эксперта ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России.

Поскольку претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учёл следующее.

По своей правовой природе заключенный сторонами договор строительного подряда N 6 от 06.09.2011 обоснованно квалифицирован судом как договор подряда, в связи с чем, к отношениям сторон применены нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения, что соответствует разъяснениям Президиума ВАС РФ, изложенным в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

По факту выполнения работ в рамках договора N 6 от 06.09.2011 между подрядчиком и заказчиком в 2013-2014 гг. подписаны акты выполненных работ по форме КС-2.

В результате произведённых проверок по объёму и качеству строительно-монтажных работ выявлены факты невыполнения скрытых работ, что подтверждено актом выборочной комиссионной проверки от 12.08.2014 и экспертным исследованием ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России N 123/3-6 от 30.06.2015.

Ответчик данные факты не признал, настаивал на качественном выполнении принятых по договору N 6 от 06.09.2011 обязательств.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи наличием возражений ответчика относительно представленных истцом доказательств в части факта скрытых работ и их объёмов, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России.

В заключении эксперта ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России от 15.01.2016 N 2626/3-3 отражён вывод о стоимости некачественно выполненных работ (с учётом скрытых работ) в сумме 6 389 913 руб. 08 коп., поименованных в актах о приемке выполненных работ (формы КС-2): N 17886 от 31.08.2013, N 17765 от 10.09.2013, N 17976 от 10.09.2013, N 17525 от 28.10.2013, N 17526 от 28.10.2013, N 18400 от 20.11.2013, N 18306 от 25.11 2013, N 18339 от 29.11.2013, N 18440 от 30.11.2013, N 18441 от 30.11.2013, N 18401 от 10.12.2013, N 18501 от 25.12.2013.

Согласно статье 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением суда от 10.04.2017 по делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено эксперту ООО БНОЭ "Эталон" Пелевину М.Г.

По результатам произведенного исследования эксперт подготовил заключение от 24.05.2017 N 153, в котором приведены следующие выводы.

При обследовании объектов экспертизы, снятии необходимых размеров, а также беседе с представителем подрядчика и представителем ПАО "Омский Каучук" расхождений в объемах фактически выполненных работ (с учётом скрытых работ) и объемах указанных в актах выполненных работ (по форме КС-2): N 17886 от 31.08.2013, N 17765 от 10.09.2013, N 17976 от 10.09.2013, N 17754 от 31.09.2013, N 17525 от 28.10.2013, N 17526 от 28.10.2013, N 17782 от 31.10.2013, N 18325 от 31.10.2013, N18400 от 20.11.2013, N 18306 от 25.11.2013, N 18339 от 29.11.2013, N 18440 от 30.11.2013, N 18441 от 30.11.2013, N18401 от 10.12.2013, N18501 от 25.12.2013, N18420-2 от 26.06.2013, N18872-1 от 10.07.2014, N 19248 от 27.08.2014, N 18417 от 20.11.2013, не выявлено.

При обследовании объектов экспертизы выявлены дефекты окрасочного слоя на объектах: Цех Д-7-39 (Акт 17886) потеки, наплывы; Цех Е-8-102-102а-ДП-16 (Акт 18441) потеки, наплывы; Цех 2-3-5-4-4а (Акт 17765) потеки, наплывы, что не соответствует СНиП 3.04.03 85 "Защита строительных конструкций и сооружений от коррозии" Приложение 3.

На 3-й вопрос эксперт указал, что имеются дефекты окрасочного слоя (наплывы, потеки); стоимость некачественно выполненных работ составляет 6 033 руб. 61 коп.

В судебном заседании эксперт Пелевин М.Г. подтвердил обоснованность выводов, изложенных в экспертном заключении.

Также в материалы дела представлен акт экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6, составленный экспертом ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России.

В указанном акте с использованием визуального осмотра и измерений неразрушающим методом экспертом отражены следующие выводы:

1) В актах N 17886 от 31.08.2013, N 18501 от 25.12.2013 и N 18417 от 20.11.2013 выполнены следующие скрытые работы: окраска металлических поверхностей пастой огнезащитной НЕОФЛЕИМ-513, толщиной от 0,48 мм до 0,87 мм; устройство основания щебеночного.

2) В актах N 17765 от 10.09.2013, N 17976 от 10.09.2013, N 17525 от 28.10.2013, N 17526 от 28.10.2013, N 18339 от 29.11.2013, N 18440 от 30.11.2013 и N 18441 от 30.11.2013 не выполнены следующие скрытые работы: очистка кварцевым и абразивным песком сплошных и решетчатых поверхностей металлоконструкций. Зафиксирована повышенная толщина лакокрасочного покрытия, что свидетельствует о невыполнении операций по предварительной очистке стальных поверхностей от старого окрасочного слоя. Общая стоимость невыполненных работ составила 3 951 053 руб. 07 коп.

3) В актах N 17886 от 31.08.2013, N 17765 от 10.09.2013, N 17976 от 10.09.2013, N 17754 от 30.09.2013, N 17525 от 28.10.2013, N 17526 от 28.10.2013, N 17782 от 31.10.2013, N 18325 от 31.10.2013, N 18400 от 20.11.2013, N 18306 от 25.11.2013, N 18339 от 29.11.2013, N 18440 от 30.11.2013, N 18441 от 30.11.2013, N 18401 от 10.12.2013, N 18501 от 25.12.2013, N 18872-1 от 10.07.2014, N 19248 от 27.08.2014 факт выполнения, либо не выполнения скрытых работ, указанных в таблице N 3 исследования не представляется возможным установить экспертным путем, либо без применения разрушающих методов, либо по причине функционирования объекта в непрерывном производственно- технологическом процессе предприятия.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 65, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

При этом правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришёл к обоснованным выводам о наличии достаточных доказательств, подтверждающих ненадлежащее исполнение ООО "СК "Триумф" принятых на себя обязательств по договору строительного подряда от 06.09.2011 N 6.

При этом при оценке имеющихся в деле заключений повторной экспертизы от 24.05.2017 N 153 и представленного акта экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6 в совокупности с имеющимися в деле другими доказательствами, в частности первичной документацией, составленной в рамках договора N6 от 06.09.2011, пояснениями допрошенного эксперта, суд первой инстанции обоснованно отнёсся критически к выводам заключения от 24.05.2017 N153.

Так, в заключении от 24.05.2017 N 153, подготовленном экспертом БНОЭ "Эталон" по результатам проведения повторной экспертизы, сделан вывод о том, что стоимость некачественно выполненных работ составляет 6 033 руб. 61 коп., приведены выявленные дефекты окрасочного слоя на части объектах. Исследование проводилось посредством осуществления замеров, визуального осмотра объектов экспертизы (стр.4-5 заключения).

По заявке ПАО "Омский каучук" ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России проведено исследование спорных объёмов работ посредством проведения осмотра, проведением необходимых замеров и расчётов, которое оформлено актом от 07.07.2017 N 1394/3-6.

По результатам исследования экспертом установлен факт невыполнения скрытых работ по очистке кварцевым и абразивным песком сплошных и решетчатых поверхностей металлоконструкций в актах: N 17765 от 10.09.2013, N 17976 от 10.009.2013, N 17525 от 28.10.2013, N 17526 от 28.10.2013, N 18339 от 29.11.2013, N 18440 от 30.11.2013, N 18441 от 30.11.2013 на общую сумму 3 951 053 руб. 07 коп.

Таким образом, стоимость невыполненных скрытых работ по результатам этих двух исследований, проведенных без анализа документации посредством замеров и визуального осмотра, значительно отличается.

В то же время, принимая за основу акт экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6, судом первой инстанции, обосновано указано, что стоимость невыполненных скрытых работ, определенная ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России, сопоставима с результатами иных представленных в материалы дела экспертных исследований, а выводы экспертизы согласуются с иной имеющейся в деле первичной документацией.

Доводы ответчика, направленные на оспаривание применённой экспертом ФБУ Омская ЛСЭ Минюста России методики выявления факта невыполнения скрытых работ, суд апелляционной инстанции отклоняет ввиду их несостоятельности.

Из акта экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6 следует, что экспертом исследовались имеющиеся первичные документы и проводились осмотр, замеры исследуемых объектов.

Исследование осуществлялось с использованием экспертом цифровой камеры SONI NEXT-3N, выполнением измерений с помощью лазерного дальномера Leisa DISTO D210, металлической измерительной рулетки UM5M, толщиномера покрытий ЕТ-111.

В акте экспертного исследования указано, что признаком невыполнения отдельных видов работ (очистка поверхностей кварцевым и абразивным песком) явилась повышенная толщина лакокрасочного покрытия, свидетельствующая о невыполнении операции по предварительной очистке поверхностей от старого окрасочного слоя. При производстве осмотра выявлено повреждение окрасочного слоя, однако определить срок давности нанесения оголённых окрасочных слоёв не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции считает, что акт экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6 соответствует по форме и содержанию предъявляемым к нему требованиям: эксперт обладает достаточной компетентностью в исследованиях подобного рода с учетом наличия у него высшего образования по специальности "Промышленное и гражданское строительство" и аттестацию на право самостоятельного производства судебной строительно-технической экспертизы по специальности "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ним, в том числе с целью проведения их оценки", и имеет стаж экспертной работы по указанной специальности с 2011 года.

В акте экспертного исследования изложены применённые подходы к оценке.

Выбор методики исследования является прерогативой эксперта и в данном случае соответствует предмету произведённого исследования с учётом поставленных перед экспертом вопросов. Применённые экспертом методики обоснованы ссылкой на нормативные и иные руководящие документы.

С учётом изложенного, у суда отсутствовали основания сомневаться в достоверности выводов, содержащихся в акте экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6.

Поэтому возражения заявителя жалобы в части недостоверности акта экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6 подлежат отклонению.

Исходя из выводов, изложенных в акте экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6, стоимость фактически невыполненных скрытых работ составила 3 951 053 руб. 07 коп.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, в том числе выполнением их в меньшем объеме, чем обозначено в актах формы КС-2, предъявляются заказчиком (подрядчиком) по правилам, установленным статьей 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По смыслу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком работ заказчик не вправе отказаться от оплаты фактически выполненных подрядчиком работ, а вправе предъявить встречное требование о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на устранение недостатков.

В данном случае истец воспользовался своим правом, предъявив к ООО "СК "Триумф" в рамках настоящего дела требование о соразмерном уменьшении установленной за выполненные подрядчиком работы цены по договору N 6 от 06.09.2011.

Принимая во внимание выводы акта экспертного исследования от 07.07.2017 N 1394/3-6, требования истца в указанной части подлежат частичному удовлетворению на сумму 3 951 053 руб. 07 коп.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 04 сентября 2017 года по делу N А46-8963/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

А.С. Грязникова Е.Н. Кудрина