Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2017 г. N 13АП-25973/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 февраля 2018 г. N Ф07-15827/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

28 ноября 2017 г.

Дело N А56-74775/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Поповой Н.М.

судей Несмияна С.И., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца: представитель Белик Ю.А. по доверенности от 21.11.2017 г.

представитель Терещенко А.Ю. по доверенности от 22.09.2017 г.

от ответчика: представитель Чурилова Л.В. по доверенности от 26.07.2017 г.

представитель Титов П.В. по доверенности от 26.07.2017 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-25973/2017) ООО "Ремонтно-Строительное Управление N 2" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.08.2017 г. по делу N А56-74775/2016 (судья Данилова Н.П.), принятое

по иску ООО "Ремонтно-Строительное Управление N 2"

к ООО "Комплексные энергетические решения"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление N 2" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" (далее - ответчик) о расторжении договора подряда N 45/15 от 16.04.2015, в редакции Дополнительного соглашения от 01.07.2015; о взыскании 70 960 958 руб. 52 коп. денежных средств за выполненные работы; 15 362 914 руб. 74 коп. сумму денежных средств зарезервированных подрядчиком; 11 452 754 руб. 86 коп. неустойки по состоянию на 18.05.2017 г.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.12.2016 суд первой инстанции принял к производству встречный иск о взыскании 208 000 474 руб. 25 коп. неустойки, 6 734 519 руб. 60 коп. убытков, 900 000 руб. штрафов, 39 299 165 руб. 63 коп. задолженности за давальческий материал по договору подряда N 45/15 от 16.04.2015.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.08.2017 г. договор от 16.04.2015 г. N 45/15, заключенный между ООО "Ремонтно-Строительное Управление N2" и ООО "Комплексные энергетические решения" расторгнут. С ООО "Комплексные энергетические решения" в пользу ООО "Ремонтно-Строительное Управление N2" взысканы денежные средства в размере 50 199 683 руб. 72 коп., в т.ч.: 42 680 946 руб. 86 коп. задолженности, 7 518 736 руб. 86 коп. неустойки, в остальной части первоначального иска отказано.

По встречному иску с ООО "Ремонтно-Строительное Управление N 2" в пользу ООО "Комплексные энергетические решения" взысканы денежные средства в размере 81 141 552 руб. 67 коп., в т.ч.: 39 299 165 руб. задолженности, 41 842 387 руб. 67 коп. неустойки, в остальной части встречного иска отказано.

По результатам произведенного зачета взыскать с ООО "Ремонтно-Строительное Управление N 2" в пользу ООО "Комплексные энергетические решения" взысканы денежные средства в размере 30 941 868 руб. 95 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Ремонтно-Строительное Управление N 2" обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает, что суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании задолженности по односторонним актам КС-2, КС - 3 в размере 39 278 633 руб. 76 коп., а также неправомерно отказал во взыскании гарантийного удержания в размере 4 364 292 руб. 64 коп. и пени за несвоевременную оплату в размере 3 934 018 руб.; вывод суда противоречит материалам дела, так отчеты по использованию материалов были направлены в адрес ООО "КЭР" 12.08.2016 г., что подтверждается сопроводительным письмом N 288/08 от 12.08.2016 г. и описью в ценное письмо от 12.08.2016 г., позиция N 43, 44, 45, далее отчеты подписанные в одностороннем порядке в связи с необоснованным отказа ООО "КЭР" от подписания вместе с актами КС-2, КС-3 и другими документами были направлены в адрес ООО "КЭР".

На основании изложенного, податель жалобы просит обжалуемое решение изменить, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме.

В настоящем судебном заседании 22.11.2017 г., представитель истца доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме, представитель ответчика возражает против удовлетворения жалобы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 16.04.2015 г. ООО "Комплексные энергетические решения" (Подрядчик) и ООО "Ремонтно-строительное управление N 2" (Субподрядчик) заключили договор подряда N 45/15, по которому Субподрядчик, обязуется выполнить работы по строительству объекта: Юрубченое - Тохомское нмр. Электростанция собственных нужд 48 МВт, а Потребитель принять результат работ и оплатить его.

Стоимость работ по договору - 303 917 279 руб. 29 коп.

Срок выполнения работ: начало - 16.04.2015 г., окончание - 23.02.2017 г.

Согласно п. 6.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2015 г. Подрядчик выплачивает Субподрядчику аванс:

- 5 000 000 руб. в течение 5 дней после подписания договора (на мобилизацию), а также аванс на закупку материалов на общую сумму 34 000 000 руб.;

- 4 000 000 срок уплаты аванса до 15.07.2015 г.;

- 30 000 000 руб. срок уплаты аванса до 15.09.2015 г.

Согласно п. 6.5. договора Подрядчик резервирует 10% стоимости работ и затрат согласно п. 3.1. и п. 3.2. договора до завершения строительства объекта. Зарезервированные 10% уплачиваются Субподрядчику при наличии Акта сдачи - приемки выполненных работ (форма - Приложение N 8 к договору). Выплата зарезервированной суммы производится при условии предоставления гарантии на исполнение обязательств "Субподрядчиком" в период гарантийной эксплуатации объекта.

В разделе 7 договора стороны согласовали порядок сдачи и приемки выполненных работ.

В разделе 15 договора предусмотрена ответственность сторон за нарушение его условий.

Субподрядчик сославшись на выполнения работы по договору, однако Подрядчик принял только часть работ, от оплаты работ отказался, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Во встречной иске Подрядчик просил взыскать неустойку за нарушение сроков выполнения работ - 208 000 474 руб. 25 коп., штраф - 900 000 руб., убытки - 6 734 519 руб. 60 коп. и 39 299 165 руб. 63 коп. за давальческое сырье.

По смыслу положений статей 711, 720, 753 Гражданского кодекса РФ платежное обязательство заказчика возникает вследствие выполнения подрядчиком работ и приемки их результата заказчиком.

Пункты 1 и 2 статьи 753 Гражданского кодекса РФ предусматривают, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, законодательство защищает интересы стороны договора подряда в случае уклонения другой стороны от участия в приемке результата работ, возлагая на такую уклонившуюся от приемки работ сторону обязанность доказать наличие обоснованных мотивов отказа т приемки результата работ. При этом в силу прямого указания абзаца второго пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса РФ добросовестная сторона вправе ссылаться на односторонний акт.

Применительно к строительному подряду специально оговорено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 Гражданского кодекса РФ).

Согласно приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 правовой позиции сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Выявление устранимых недостатков выполненных субподрядчиком работ, предоставляет генподрядчику соответствующие права требования к субподрядчику, предусмотренные статьей 723 Гражданского кодекса РФ, среди которых не значится право на отказ от приемки работ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания стоимости работ, по односторонним актам, указал на недоказанность направления в адрес Подрядчика исполнительной документации, а также отсутствие доказательств выполнения работ, указанных в односторонних актах, в период с 01.05.2016 г. по 01.08.2016 г., их объем и стоимость.

С выводами суда нельзя согласиться.

Материалы дела не содержат каких-либо претензий Подрядчику к Субподрядчику в связи с отсутствием исполнительной документации.

Письмом от 05.08.2016 г. N 275/08 Субподрядчик направил Подрядчику Акты формы N Кс-2, Кс-3, журналы по форме КС-6А, документацию, а также Реестры передачи исполнительной документации переданной Подрядчику.

Представлены доказательства направления Подрядчику документов, указанных в письме от 05.08.2016 г. N 275/08.

На описи вложения имеется штамп органа почтовой связи - 12.08.2016 г. (т. 2, л.д. 33-41).

Подрядчик не отрицает факт получения письма от 05.08.2016 г. N 275/08.

Доказательств организации приемки результата работ, выполненных Субподрядчиком, Подрядчик не представил.

Суд первой инстанции, отказывая в иске в части оплаты работ по односторонним актам КС-2, сослался на письма Подрядчика, которые по-мнению суда, доказывают факт неисполнения Субподрядчиком своих обязательств по договору подряда:

- N 18-08-16/2 от 18.08.2016 г. (т. 5, л.д. 31);

- N 1774/08 от 24.08.2016 г. (т. 5, л.д. 32);

- N 1930/09 от 15.09.2016 г. (т. 5, л.д. 47);

- N 1657/08 от 11.07.2016 г. (т. 5, л.д. 49);

- N 2090/10 от 03.10.2016 г. (т. 5, л.д. 65).

Письмо Подрядчика N 1657/08 от 11.07.2016 г. (в дате опечатка, письмо от 11.08.2016 г.) подготовлено в ответ на письмо Субподрядчика от 05.08.2016 г. N 275/08 о направлении актов формы N КС-2, КС-3 и документации. Из содержания письма не следует, что Подрядчик не получил исполнительную документацию. В письме N 1657/08 указаны замечания по представленным Субподрядчиком документам.

Письмом от 15.08.2016 г. N 291/08 Субподрядчик сообщил об устранении недостатков. Письмо получено Подрядчиком 16.08.2016 г. (т. 5, л.д. 55-60).

Письмо N 18-08-16/2 от 18.08.2016 г. содержит информацию относительно акта сверки и не относится к приемке работ.

В письме N 1774/08 от 24.08.2016 г. Подрядчик сообщает о представлении не полного пакета документов по п. 5.1.19 договора - отчета о полученных и использованных в строительстве материалах и оборудовании поставки Подрядчика. Однако, в письме от 11.07.2016 г. N 1657/08 Подрядчик такого замечания не сделал. Непредставление такого отчета не является основанием для отказа от оплаты выполненных Подрядчиком работ. Правом на взыскание стоимости давальческого материала Подрядчик воспользовался, предъявив встречный иск.

В письме N 1930/09 от 15.09.2016 г. Подрядчик сообщает о недостатках исполнительной документации.

Письмо не содержит перечня недостатков. Доказательств направления письма Субподрядчику не представлено. В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ данное письмо не является допустимым доказательством по делу.

В письме N 2090/10 от 03.10.2016 г. Подрядчик сообщает о необходимости устранить замечания в выполненных работах по предписаниям "ИТ-Сервис". Замечания устранены в июле 2016 г. (т. 5, л.д. 71-75).

Письмом от 15.09.2016 г. N 1931/09 (т. 5, л.д. 48) Подрядчик отказался от оплаты работ, ссылаясь на то, что недостатки Субподрядчик не устранил.

Апелляционный суд считает отказ от оплаты и от подписания актов формы N Кс-2 необоснованным. Требования истца следовало удовлетворить в полном объеме. Поскольку к моменту обращения истца в суд с настоящим иском договорные отношения сторон прекратились, на что указал суд, расторгая договор, требования о взыскании удержания являются обоснованными.

Общая сумма долга, подлежащая взысканию с Подрядчика, составляет 86 323 873 руб. 26 коп.

В разделе 15 договора подряда стороны согласовали неустойку за задержку расчетов за выполненные работы.

Поскольку просрочка оплаты имела место, неустойка подлежит взысканию с Подрядчика в сумме 11 452 754 руб. 86 коп.

В части расторжение договора решение не обжаловано.

Ответчик в судебном заседании пояснил, что считает решение суда первой инстанции правильным.

Истец обжаловал решение по встречному иску в части взыскания 39 299 165 руб. 63 коп. за давальческие материалы и в части неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с п. 1 ст. 713 Гражданского кодекса РФ Подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала

В п. 7 Дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2015 г. стороны согласовали условия о выплате Субподрядчику аванса на закупку материалов. Возврат аванса осуществляется посредством удержания Подрядчиком сумм аванса из каждого платежа, причитающегося Субподрядчику за выполнение работы, либо посредством возврата Субподрядчиком полученных сумм аванса.

Указав, что Субподрядчик не представил доказательств приобретения материалов на сумму 39 299 165 руб. 63 коп., Подрядчик во встречном иске просил взыскать указанную задолженность.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции об отсутствии доказательств представления отчета по давальческим материалам. Такие отчеты Субподрядчик направлял Подрядчику дважды: 12.08.2016 г. (т. 2, л.д. 39) и 07.09.2016 г. (т. 2, л.д. 49). Из возражений на отзыв Субподрядчика (на встречный иск, следует, что отчеты Подрядчиком получены (т. 5, л.д. 113)).

Подрядчик требует взыскания спорной суммы в связи с тем, что им не приняты к оплате односторонние Акты формы N Кс-2. Субподрядчик указал в отзыве на встречный иск, что при составлении этих актов учел стоимость давальческих материалов, стоимость работ уменьшена на сумму, рассчитанную за давальческие материалы, удовлетворение встречного иска приведет к двойному взысканию.

Подрядчик мотивированных возражений на доводы Субподрядчика не представил.

По расчету Субподрядчика задолженность за давальческие материалы составляет 1 579 226 руб. 82 коп. Указанную сумму следует взыскать в пользу Подрядчика.

Разделом 15 договора предусмотрена неустойка за нарушение сроков выполнения работ. По расчету Подрядчика неустойка составила 208 000 474 руб. 25 коп.

Суд первой инстанции обосновано согласился с контррасчетом неустойки, представленным Субподрядчиком, которая составила 41 842 387 руб. 67 коп. Расчет произведен с учетом того, что с 18.07.2016 г. Субподрядчик не имел возможности выполнять работы в связи с аннулированием пропусков работников.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса РФ)

В соответствии с положениями пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с положениями пункта 75 постановления N 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования.

В соответствии с положениями пункта 77 названного постановления, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Однако, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405 Гражданского кодекса РФ).

В ходатайстве о применении ст. 333 Гражданского кодекса РФ Субподрядчик указал на неисполнение Подрядчиком встречного обязательства по перечислению аванса на закупку материалов согласно п. 7 Дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2015 г.:

- 4 000 000 руб. должно быть перечислено в срок до 15.07.2015 г.;

- 30 000 000 руб. в срок до 15.09.2015 г.

Субподрядчик неоднократно требовал перечисления аванса, о чем свидетельствуют письма от 03.07.2015 г. N 184, от 01.09.2015 г. N 278, от 22.09.2015 г. N 296, от 23.09.2015 г. N 298, от 28.09.2015 г. N 303, от 09.10.2015 г. N 323, от 29.10.2015 г. N 354/10, от 15.12.2015 г. N 415/12, от 31.12.2015 г. N 438/12 (т. 7, л.д. 42-63).

Подрядчик исполнил свои обязательства по перечислению аванса только 12.02.2016 г.

Учитывая данное обстоятельство, апелляционный суд считает возможным снизить размер неустойки до 1 841 282 руб. 96 коп. - из расчета двойной ставки рефинансирования и с учетом просрочки уплаты аванса для приобретения материалов.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по искам относится на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23.08.2017 г. по делу N А56-74775/2016 отменить.

По первоначальному иску требования удовлетворить в полном объеме:

Расторгнуть договор от 16.04.2015 г. N 45/15, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление N 2" и обществом с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление N 2" денежные средства в размере 86 323 873 руб. 26 коп. задолженности, 11 452 754 руб. 86 коп. неустойки.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление N 2" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" 1 579 226 руб. 82 коп. долга, 7 346 184 руб. 08 коп. неустойки.

В остальной части встречного иска отказать.

После зачета взысканных сумм по первоначальному и встречному искам:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление N 2" денежные средства в размере 88 851 217 руб. 22 коп.

Взыскать в доход федерального бюджета:

- с общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление N 2" 7 002 руб. государственной пошлины;

- с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" 398 998 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комплексные энергетические решения" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление N 2" 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.М. Попова

Судьи

С.И. Несмиян Я.Г. Смирнова