Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2017 г. N 05АП-7732/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 апреля 2018 г. N Ф03-593/18 настоящее постановление отменено

г. Владивосток

30 ноября 2017 г.

Дело N А51-8441/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 30 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 ноября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей В.В. Рубановой, Е.Л. Сидорович,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента земельных и имущественных отношений Приморского края,

апелляционное производство N 05АП-7732/2017

на решение от 14.09.2017

судьи Р.Ш. Ярмухаметова,

по делу N А51-8441/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Департамента земельных и имущественных отношений Приморского края (ИНН 2538111008, ОГРН 1072540005724)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Мастер", Администрация Артемовского городского округа, Назаров Александр Николаевич,

о признании недействительным предупреждения

при участии:

от УФАС по Приморскому краю - Самсонова В.М., доверенность от 04.07.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение,

от Департамента земельных и имущественных отношений Приморского края - представитель не явился,

от ООО "Управляющая компания Мастер" - представитель не явился,

от администрации Артемовского городского округа - представитель не явился,

Назаров Александр Николаевич - не явился,

УСТАНОВИЛ:

Департамент земельных и имущественных отношений Приморского края (далее - заявитель, Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, УФАС по ПК, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения о прекращении действий (бездействий), которое содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства от 27.02.2017 N 1316/08.

Определением от 27.04.2017 по делу N А51-8441/2017 суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя - общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Мастер", Администрацию Артемовского городского округа; Назарова Александра Николаевича.

Решением арбитражного суда Приморского края от 14.09.2017 в удовлетворении требования Департамента о признании незаконным предупреждения от 27.02.2017 N 1316/08 отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Департамент обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой. По мнению заявителя, судом первой инстанции не учтено, что предоставление земельного участка осуществлялось в порядке статьи 34 Земельного кодекса Российской Федерации, поскольку изменения, принятые в рамках Федерального закона N 171-ФЗ, вступили в силу с 1 марта 2015 года, после 27.02.2015, когда Назарову А.Н. уже была утверждена схема расположения земельного участка.

В обоснование своих доводов Департамент также указывает на ошибочность выводов суда первой инстанции о незаконности постановления администрации Артемовского городского округа от 27.02.2015 N 193-па "Об утверждении схемы расположения земельного участка". По мнению заявителя, судом не учтено, что Пункт 2 Положения о порядке предоставления земельных участков для целей, не связанных со строительством, из земель, государственная собственность на которые не разграничена либо находящиеся в муниципальной собственности Артемовского городского округа, утвержденного решением Думы Артемовского городского округа от 26.06.2007 N 540, регулирует предоставление свободных от застройки земельных участков для целей, не связанных со строительством. Утверждение схемы расположения земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте относится к формированию участка. В связи с чем, закрепленный в статье 34 Земельного кодекса Российской Федерации принцип публичности, распространяется на стадии предоставления земельного участка, а не при его формировании.

На основании изложенных в апелляционной жалобе доводов, Департамент просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Антимонопольный орган по тексту представленного в материалы дела отзыва, поддержанного в судебном заседании его представителем, возражал против доводов апелляционной жалобы. Управление отмечает, что из анализа нормы статьи 34 ЗК РФ, в редакции действовавший до 01.03.2017, следует, что порядок представления земельных участков для целей, не связанных со строительством, а именно процедура и критерии, в том числе порядок информирования о предоставлении земельного участка устанавливается государственными органами и органами местного самоуправления и соблюдение этого порядка является обязательным. Во исполнения пункта 1 статьи 34 ЗК РФ, Думой Артемовского городского округа принято решение от 26.06.2007 N 540 (действовало до 01.07.2015), которым утверждено Положение о порядке предоставления земельных участков для целей, не связанных со строительством, из земель, государственная собственность на которые не разграничена либо находящиеся в муниципальной собственности Артемовского городского округа. Пунктом 2.2.1 указанного Положения, предусмотрен порядок публикации информации о возможности передачи земельного участка на определенном праве и условиях в газете "Выборг". В этой связи, УФАС по ПК считает, что без заблаговременной предварительной публикации информационного сообщения, схема расположения земельного участка не могла быть утверждена конкретному лицу. На основании изложенных в отзыве доводов, управление просит отставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Департамент земельных и имущественных отношений Приморского края, ООО "Управляющая компания Мастер", администрация Артемовского городского округа, Назаров Александр Николаевич, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

02.02.2015 в администрацию Артемовского городского округа (далее - Администрация) поступило заявление Назарова А.Н. (вх. N 797-Н) о предоставлении земельного участка площадью 3000 кв.м для размещения объекта жилищно-эксплуатационных организаций и аварийно-диспетчерских служб.

Решением комиссии по землепользованию и застройке Артемовского городского округа от 04.02.2015 N 1 (п.85) рекомендовано предоставить земельный участок Назарову А.Н. в установленном законом порядке.

11.02.2015 в Администрацию поступило заявление Назарова А.Н. об утверждении схемы расположения земельного участка.

Постановлением администрации от 27.02.2015 N 1935-па схема расположения земельного участка Назарову А.Н. утверждена.

В соответствии с Законом Приморского края от 18.11.2014 N 497-КЗ "О перераспределении полномочий между органами местного самоуправления муниципальных образований Приморского края и органами государственной власти Приморского края" с 01.03.2015 полномочия по управлению и распоряжению земельными участками, государственная собственность на которые не разграничена, были переданы в Департамент земельных и имущественных отношений Приморского края.

В соответствии с указанным Законом все заявления о предоставлении земельных участков, поступившие в Администрацию и по которым до 01.03.2015 не были приняты решения, были переданы в Департамент.

20.05.2015 Администрацией в газете "Выбор" и на официальном сайте администрации www.artemokrug.ru опубликовано информационное сообщение о предоставлении земельного участка для размещения временных объектов.

17.06.2015 земельный участок поставлен Назаровым А.Н. на кадастровый учет (кадастровый паспорт N 25/00-15-224990), участку присвоен кадастровый номер 25:27:100102:3741.

03.08.2015 Департаментом получено заявление Назарова А.Н. (вх. N 20-35376), поданное через МКУ МФЦ г. Артема (вх. N 2015/11891 от 10.07.2015), о предоставлении в аренду земельного участка, схема расположения которого утверждена постановлением Администрации N1935-па.

25.09.2015 Департаментом в газете "Приморская газета: официальное издание органов государственной власти Приморского края" опубликовано информационное сообщение о предоставлении земельного участка Назарову А.Н.

23.03.2016 Департаментом издано распоряжение N 26-ар о предоставлении Назарову А.Н. земельного участка сроком на пять лет.

17.06.2016 на основании распоряжения N 26-ар между Департаментом и Назаровым А.Н. заключен договор N 27-4-21785 аренды земельного участка.

Управление, ссылаясь на положения Закона N 135-ФЗ, а также на нарушение норм земельного законодательства, вступившего в силу с 01.03.2015, полагая, что у Департамента не имелось правовых оснований для заключения договора аренды, 27.02.2017 выдало Департаменту предупреждение N 1316/08 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в предоставлении государственной преференции Назарову А.Н. путем передачи в приоритетном порядке земельного участка с кадастровым номером 25:27:100102:3741, расположенного в районе ул. Днепропетровская, 8 в г. Артёме Приморского края.

УФАС по ПК предупредил Департамент о прекращении указанных действий (бездействия) путем принятия в установленном законодательством Российской Федерации порядке мер по возврату земельного участка в срок до 14 апреля 2017 года (включительно).

Не согласившись с вынесенным предупреждением, заявитель обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе Департамента, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции.

В соответствии со статьей 22 Закона N 135-ФЗ Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

Целями указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, Закон о защите конкуренции распространяется на отношения, которые связаны, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (статья 3 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции вышеназванным органам запрещается принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными 6 законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 данного Федерального закона.

Кроме того, статьей 16 Закона о защите конкуренции введен запрет на антиконкурентные соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами, а также запрет на осуществление указанными органами и организациями согласованных антиконкурентных действий.

Пунктом 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что государственными или муниципальными преференциями признается предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

Таким образом, из взаимосвязанных положений Закона о защите конкуренции следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении государственным органом и хозяйствующим субъектом части 1 статьи 15 и статьи 16 Закона о защите конкуренции является принятие акта либо совершение согласованных действий, которые бы создали условия и возможность для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение является по своей природе превентивным механизмом, который позволяет антимонопольному органу в кратчайшие сроки и с наименьшими затратами корректировать антиконкурентное поведение субъектов, не возбуждая в отношении них дел о нарушении антимонопольного законодательства, если все условия предупреждения выполнены.

Как усматривается из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого предупреждения послужило обращение ООО "УК-Мастер" о незаконных действиях Администрации Артемовского городского округа и Департамента земельных и имущественных отношений Приморского края по предоставлению гр.Назарову А.Н. в аренду спорного земельного участка.

Рассмотрев указанное обращение, Управление установило в действиях Департамента признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, выразившихся в предоставлении государственной преференции гр. Назарову А.Н. путем передачи в приоритетном порядке спорного земельного участка.

Антимонопольный орган, пришел к выводу о том, что передача земельного участка осуществлена в нарушение требований установленных главой 5 Закона о Защите конкуренции и без проведения конкурсных процедур в соответствии с пунктом 1 статьи 39.6 Земельного кодекса РФ.

Действительно статьей 39.6 ЗК РФ установлено, что предоставление земельных участков в аренду осуществляется по результатам аукционов, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

На момент обращения Назарова А.Н. 02.02.2015 в администрацию Артемовского городского округа с заявлением о предоставлении земельного участка порядок предоставления гражданам земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для целей, не связанных со строительством был урегулирован статьей 34 Земельного кодекса Российской Федерации.

Федеральным законом от 23.06.2014 N 171-ФЗ "О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации (далее - ЗК РФ) и отдельные законодательные акты Российской Федерации" был изменен порядок предоставления земельных участков.

Согласно пункту 3 статьи 34 Закона N 171-ФЗ в случае, если до дня вступления в силу настоящего Федерального закона (01.03.2015) органом государственной власти или органом местного самоуправления утверждена схема расположения земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте территории в целях его предоставления для целей, не связанных со строительством и (или) с эксплуатацией зданий, сооружений, предоставление такого земельного участка осуществляется в соответствии со статьей 34 Земельного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), но не позднее 1 января 2018 года.

Согласно пункту 1 статьи 34 Земельного кодекса РФ (действовавшему до 01.03.2015) органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны обеспечить управление и распоряжение земельными участками, которые находятся в их собственности и (или) в ведении, на принципах эффективности, справедливости, публичности, открытости и прозрачности процедур предоставления таких земельных участков. Для этого указанные органы обязаны: принять акт, устанавливающий процедуры и критерии предоставления таких земельных участков, в том числе порядок рассмотрения заявок и принятия решений. Рассмотрению подлежат все заявки, поступившие до определенного указанными процедурами срока. Не допускается установление приоритетов и особых условий для отдельных категорий граждан, если иное не установлено законом; уполномочить на управление и распоряжение земельными участками и иной недвижимостью специальный орган; обеспечить подготовку информации о земельных участках, которые предоставляются гражданам и юридическим лицам на определенном праве и предусмотренных условиях (за плату или бесплатно), и заблаговременную публикацию такой информации.

Из данной нормы следует, что порядок предоставления земельных участков для целей, не связанных со строительством, а именно процедура и критерии, в том числе порядок информирования о предоставлении земельного участка устанавливается государственными органами и органами местного самоуправления и соблюдение этого порядка, нормативно закрепленного актом государственного органа и органа местного самоуправления, является обязательным.

Во исполнение пункта 1 статьи 34 Земельного кодекса РФ Думой Артемовского городского округа было принято решение от 26.06.2007 N 540 (действовало до 01.07.2015), которым утверждено Положение о порядке предоставления земельных участков для целей, не связанных со строительством, из земель, государственная собственность на которые не разграничена, либо находящихся в муниципальной собственности Артемовского городского округа (далее - Положение N 540), устанавливавшее процедуры и критерии предоставления таких земельных участков, порядок рассмотрения заявок и принятия решений.

Пунктом 2.2.1 Положения предусмотрено, что в случае поступления заявления о предоставлении земельного участка, не указанного в информационных сообщениях, уполномоченный орган или, по его поручению, соответствующая землеустроительная организация в течение недели с даты поступления заявления определяет ориентировочное местонахождение, границы, предполагаемую площадь испрашиваемого земельного участка и публикует информацию о возможности передачи его на определенном праве и предусмотренных условиях в газете "Выбор".

Пунктом 2.2.2 Положения предусмотрено, что граждане и юридические лица, кроме первоначальных заявителей, заинтересованные в предоставлении вновь сформированных земельных участков, на основании сообщения, опубликованного в соответствии с подпунктом 2.2.1 настоящего Положения, в течение месяца со дня публикации обращаются в уполномоченный орган с заявлениями о предоставлении земельного участка.

Согласно пункту 2.3.1 Положения земельный участок для целей, не связанных со строительством, предоставляется гражданам и юридическим лицам без проведения торгов после заблаговременного опубликования информации о предоставлении земельного участка на определенном праве и предусмотренных условиях.

Исходя из перечисленных норм, Администрация после поступления заявления заинтересованного лица о предоставлении земельного участка, определив ориентировочное местонахождение, границы, предполагаемую площадь испрашиваемого земельного участка, должна была опубликовать соответствующее информационное сообщение, срок реагирования на которое иных заинтересованных лиц должен был составлять не менее одного месяца со дня публикации.

Без заблаговременной предварительной публикации соответствующего информационного сообщения и до истечения срока (одного месяца), установленного для реагирования на такое сообщение, схема расположения земельного участка не могла быть утверждена конкретному заявителю, в данном случае Назарову А.Н.

Только по истечении месяца со дня публикации информационного сообщения и при отсутствии иных заявлений орган местного самоуправления мог утвердить и выдать заявителю схему расположения земельного участка для проведения им кадастровых работ (межевания) и постановки участка на кадастровый учет.

Из выше изложенного следует, что указание в оспариваемом предупреждении антимонопольным органом на нарушение департаментом требования статьи 39.6 Земельного кодекса РФ, в то время как порядок предоставления земельного участка на дату обращения Назарова в администрацию, был урегулирован статьей 34 Земельного кодекса РФ, по мнению апелляционной коллегии не свидетельствует о незаконности предупреждения, поскольку принцип публичности, закрепленный в статье 39.6 Земельного кодекса РФ и является аналогичным положениям статьи 34 с учетом обязательности порядка принятия решения, и подразумевает обязательное заблаговременное информирование о возможном предоставлении земельного участка на определенном праве, с целью выявления лиц, заинтересованных в приобретении спорного участка и недопущения ограничению конкуренции.

Довод Департамента о том, что у него отсутствуют полномочия по правовой оценке ненормативных актов органов местного самоуправления, подлежит отклонению, как не имеющий правового значения. То обстоятельство, что постановление Администрации Артемовского городского округа об утверждении схемы расположения земельного участка от 27.02.2015 N 1935-па не было оспорено в судебном порядке, не свидетельствует о том, что в рамках настоящего дела у суда отсутствовала возможность оценки этого постановления на соответствие земельному законодательству. В силу пункта 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 одним из обстоятельств, которое подлежит доказыванию антимонопольным органом при разрешении спора, связанного с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, является незаконность действия (бездействия), принятия акта органом власти.

С учетом установленных антимонопольным органом обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае УФАС по Приморскому краю правильно определил наличие в рассмотренных на момент выдачи предупреждении действиях Департамента признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ и выдал оспариваемое предупреждение, соответствующее требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции.

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждены Приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 (далее - Порядок).

Как установлено пунктом 1.3 Порядка, основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства, указанных в пункте 1.2 настоящего Порядка, в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка подготовка предупреждения осуществляется на основании заключения, подтверждающего правильность установления признаков нарушения антимонопольного законодательства и определения нормы антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.

Согласно пункту 2.3 Порядка срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять календарных дней.

По мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом (пункт 3.2 Порядка).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13 судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, а ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства (ныне - приказ от 22.01.2016 N 57/16, ранее - приказ от 14.12.2011 N 874) с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Материалами дела подтверждается, что в оспариваемом предупреждении от 27.02.2017 N 1316/08 содержатся выводы о наличии оснований для его выдачи, а именно: предоставление государственной преференции Назарову А.Н. путем передачи в приоритетном порядке земельного участка с кадастровым номером 25:27:100102:3741, расположенного в районе ул. Днепропетровская, 8 в г. Артёме Приморского края., площадью 1872 кв. м., для использования в целях оказания услуг по ликвидации аварийной ситуации жилищно-коммунального хозяйства по договору аренды от 17.06.2016 N27-Ч-21785, в нарушение требований, установленных главой 5 Закона о защите конкуренции, и без проведения конкурентных процедур в соответствии с пунктом 3 статьи 39.6 ЗК РФ.

При этом в предупреждении указаны нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение, а также конкретные действия, направленные на прекращение действия (бездействия), содержащего признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, поскольку Департаменту предложено принять в установленном законодательством РФ порядке меры по возврату указанного земельного участка, переданного в качестве государственной преференции.

В силу статьи 21 и подпункта "в" пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предписание о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав выдаётся при установлении факта предоставления преференции в нарушение установленного порядка, если преференция была предоставлена путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав, следовательно, предписываемые оспариваемыми предупреждениями действия отвечают их целям и не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предупреждение направлено на реальное восстановление конкурентной среды, претерпевшей негативное воздействие в результате действий Департамента, поскольку выдано Управлением до истечения срока договора аренды земельного участка. Адресовав предупреждение Департаменту, управление не ограничило последнего в выборе законного способа урегулирования взаимоотношений с арендатором участка, так как Департамент как сторона правоотношений вправе использовать как досудебный (претензионный) порядок, так и обратиться в суд с соответствующим гражданско-правовым требованием, если вопрос о возврате участка не будет урегулирован в досудебном порядке.

Предупреждение содержит срок для его выполнения - 47 дней (с 27.02.2017 по 14.04.2017). Этот срок является разумным для принятия мер, направленных на выполнение предупреждения, с учетом возможности срока его продления по мотивированному ходатайству Департамента и при документальном подтверждении объективных причин, не позволяющих выполнить предупреждение в установленный срок.

Таким образом, предупреждение является исполнимым, определенным относительно предписываемых действий и возможным для исполнения в указанный срок с учетом возможности его продления.

Суд пришел к правомерному выводу о том, что предупреждение от 27.02.2017 N 1316/08 содержит признаки, указывающие на нарушение Департаментом антимонопольного законодательства со ссылками на нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены заявителем, а также содержит указание на действие, направленного на устранение причин и условий, способствовавших возникновению нарушения (принятие мер по возврату земельного участка, переданного в качестве государственной преференции) и срок для выполнения указанного действия.

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2007 N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" в заявлении об оспаривании нормативного правового акта или его части должно, в частности, быть указано, какие права и свободы заявителя (гражданина или организации) нарушаются этим актом или его частью, в чем заключается нарушение или угроза нарушения прав и свобод заявителя, а также какому нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, не соответствует оспариваемый акт или его часть.

Заявителем мотивированно не обосновано, чем именно оспариваемое предупреждение нарушает его права и законные интересы.

Коллегия считает необходимым отметить, что при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции). При таких условиях судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Соответственно, при судебном контроле за законностью предупреждения суд не устанавливает обстоятельств, подтверждающих факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводов антимонопольного органа в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что невыполнение предупреждения непосредственно не влечет каких-либо негативных последствий для лица, которому оно выдано, поскольку не устанавливает факта нарушения антимонопольного законодательства и не определяет меру ответственности.

Кроме, того как следует из материалов дела, срок действия оспариваемого предупреждения до 14 апреля 2017, следовательно, как на момент вынесения решения судом первой инстанции 14.09.2017, так и на обращения Департамента с апелляционной жалобой 18.10.2017 срок исполнения оспариваемого предупреждения истек.

Анализ приведенных выше норм свидетельствует о том, что предупреждение рассчитано на добровольное исполнение. Обязательным является лишь его рассмотрение лицом, получившим предупреждение (ч. 5 ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ).

Предупреждение, напротив, направлено на создание благоприятных условий для субъекта, поведение которого может скорректировать неблагоприятные для него последствия, а именно исключить возможность возбуждения в отношении него дела о нарушении антимонопольного законодательства и привлечения к административной ответственности.

По мнению суда апелляционной инстанции, истечение срока действия предупреждения, исходя из правовой природы данного ненормативного правового акта, свидетельствует о прекращении его действия во времени.

Поскольку на момент вынесения решения судом первой инстанции, на момент обращения с апелляционной жалобой, и на момент рассмотрения жалобы по оспариваемому решению предупреждение антимонопольного органа, как ненормативно-правовой акт прекратило свое действие, соответственно оспариваемое предупреждение не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклонятся, как необоснованные и не влияющие на законность принятого судом первой инстанции решения. Суд первой инстанции исследовал материалы дела и дал им надлежащую оценку.

Судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14.09.2017 по делу N А51-8441/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

В.В. Рубанова Е.Л. Сидорович