Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2017 г. N 17АП-15706/17

г. Пермь

29 ноября 2017 г.

Дело N А60-19502/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Дружининой Л.В., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Можеговой Е.Х.,

при участии:

от истца - Сосновский В.С., представитель по доверенности от 21.04.2017;

от ответчика - Кононова А.В., представитель по доверенности от 26.05.2017 N 3, Майлов В.И., представитель по доверенности от 21.08.2017;

от третьих лиц - представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ООО Строительная компания "Прогресс-Урал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 27 августа 2017 года по делу N А60-19502/2017,

принятое судьей Бирюковой Л.А.,

по иску ООО Строительная компания "Прогресс-Урал" (ОГРН 1156658003083, ИНН 6658468159)

к ООО "Предприятие Бета" (ОГРН 1057423541075, ИНН 7451219398)

третьи лица: ООО "УралСтройМонтаж" (ОГРН 1126658026168, ИНН 6658416834), ООО "Ким-Арди" (ОГРН 1036605190720, ИНН 6664070768),

о взыскании задолженности по договорам подряда,

установил:

ООО Строительная компания "Прогресс-Урал" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Предприятие Бета" (далее - ответчик) о взыскании задолженность по оплате дополнительных работ в рамках договора подряда N 07-Б от 14.08.2015 в сумме 2 680 200 руб. 00 коп.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечены ООО "УралСтройМонтаж", ООО "Ким-Арди".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.08.2017 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы. Между тем единственным способом доказывания необходимости и фактического выполнения дополнительных работ истцом является проведение судебной строительно-технической экспертизы.

Истец, обязанность по уведомлению Заказчика о необходимости производства дополнительных работ, считает выполненной, что подтверждается представленными в материалы дела перепиской и актом-письмом о необходимости производства дополнительных работ от 18.09.2015 составленным ООО "УралСтройМонтаж" - лицом, осуществляющее строительный контроль со стороны ООО "Предприятие Бета".

Кроме того, в связи с необходимостью производства дополнительных работ Подрядчиком были подготовлены исполнительные схемы на производство доп. работ. Всего 5 схем, общая площадь дополнительных работ составила 15 428 кв.м. Указанные схемы были направлены ответчику. Также указанные схемы были согласованы проектной организацией ООО "КиМ-Арди". Указанные схемы являются приложениями к актам освидетельствования дополнительных работ. Лично директор ООО "КиМ-Арди" Кольцова Т.А. проставляла на исполнительных схемах, актах освидетельствования работ свою подпись. Однако суд первой инстанции отклонил данные доказательства, поскольку Кольцова Т.А. возражала, что она подписывала указанные документы.

По мнению истца, без выполнения дополнительных работ не был бы достигнут результат работ по договору строительного подряда. Невыполнение дополнительных работ могло привести к обрушению дорожного покрытия, ущербу грузовой и иной автотехники, порче проложенного оборудования (сетей теплофикации, труб водоотведения и пр.) и возникновению убытков у Застройщика. Данные обстоятельства свидетельствуют о потребительской ценности результата дополнительных работ для ответчика.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

Третьи лица правовой позиции по апелляционной жалобе истца суду апелляционной инстанции не представили.

От истца до начала судебного заседания поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу в целях определения необходимости и объема дополнительных работ, отраженных в акте по форме КС-2 N 54 от 28.10.2015, справке по форме КС-3 N 91 от 28.10.2015 и акте по форме КС-2 N 21 от 27.05.2016, справке по форме КС-3 N 33 от 27.05.2016 и исполнительных схемах, подготовленных ООО СК "Прогресс Урал". Проведение экспертизы просит поручить эксперту Института горного дела Уральского отделения Российской академии наук Мельнику Виталию Вячеславовичу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 22.11.2017 представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, поддержал ранее представленное заявление о назначении по делу экспертизы.

Присутствующие в судебном заседании представители ответчика против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражали против назначения экспертизы.

Третьи лица, в заседание суда апелляционной инстанции не направили своих представителей, что в порядке п. 2, 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

Ходатайство истца о назначении экспертизы по делу апелляционным судом рассмотрено по правилам ст. 159 АПК РФ и отклонено на основании следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что проведение судебной экспертизы по поставленным вопросам является нецелесообразным, спор может быть разрешен без проведения экспертизы по имеющимся в деле доказательствам, основания, предусмотренные ст. 82 АПК РФ отсутствуют.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО СК "Прогресс Урал" ("Подрядчик") и ООО "Предприятие Бета" ("Заказчик") заключен договор подряда N 07-Б от 14.08.2015, согласно которому Подрядчик обязуется по совместно согласованному с Заказчиком Техническому заданию (Приложение N 1 к договору) выполнить работы по благоустройству территории с устройством асфальтобетонного покрытия на объекте: "Производственно-технический центр по продаже и обслуживанию грузового автотранспорта" по адресу: 1098 м от ориентира по направлению на юго-восток, почтовый адрес ориентира: Свердловская область, г. Первоуральск, с. Новоалексеевское, ул. 8 Марта, дом 37, а Заказчик обязался принять результат работ и уплатить установленную договором цену в порядке, предусмотренном Договором (п.1., п.4.1, абз.2 п.5.2 Договора).

Перечень работ указан в Смете (Приложение N 2 к Договору). Стоимость работ по договору 34 456 000 рубль 00 коп., в том числе НДС 18 %.

Как указал истец, при производстве работ выявлена необходимость производства дополнительных работ, которые не были согласованы с Заказчиком. Письмами от 09.09.2015 N 17/09, от 02.10.2015 N 02/10, от 11.05.2016 N 09/05 подрядчик уведомил Заказчика о необходимости производства дополнительных работ и необходимости их согласования заказчиком. Кроме того, 28.11.2016 подрядчик направил уведомление о необходимости принятия и оплаты дополнительных работ по договору.

По мнению истца, дополнительными работами являются выполненные по акту N 54 от 28.10.2015: скальный грунт, количество 2308 куб.м, цена 350,00 рублей за 1 куб.м, всего на сумму 807800,00 рублей; устройство подстилающего слоя из скального грунта, фракцией 70-120 м (с отдельными включениями до 300 мм), толщиной 300 мм, количество 2308 куб.м, цена 120,00 рублей за 1 куб.м, всего на сумму 276 960,00 рублей; по акту N 21 от 27.05.2016 г.: выемка слабого грунта, количество 2590 куб.м, цена 146,00 рублей за 1 куб.м, всего на сумму 378 140,00 рублей, скальный грунт, количество 2590 куб.м, цена 470,00 рублей за 1 куб.м, всего на сумму 1 217 300,00 рублей. Всего работы выполнены по данным актам на общую сумму в размере 2 680 200,00 рублей.

Истец полагает, что дополнительные работы связаны с дополнительными затратами подрядчиками в отношении скального грунта фракция 70-120 м (с отдельными включениями до 300 мм), толщиной 300 мм, количество 2308 куб.м и 2590 куб.м, производство работ по устройству подстилающего слоя из скального грунта, а также выемкой слабого грунта.

Ссылаясь на неисполнение заказчиком обязательства по оплате выполненных дополнительных работ, ООО СК "Прогресс Урал" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался ст. 743, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и исходил несогласованности сторонами выполнения дополнительных работ, следовательно отсутствия у ответчика обязанности по оплате спорных работ.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Согласно пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной указанным пунктом, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 названной статьи).

Согласно п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, истцом не доказан факт согласования с ответчиком выполнения спорных дополнительных работ.

Исполнительные схемы, согласованные с проектной организацией ООО "КиМ Арди", а именно директором Кольцовой Т.А., надлежащими доказательствами согласования дополнительных работ не являются. ООО "КиМ Арди" не является стороной настоящего договора и не уполномочено от имени ответчика согласовывать выполнение дополнительных работ.

Кроме того, судом установлено, что подписи директора проектной организации ООО "КиМ Арди" Кольцовой Т.А. в представленных схемах и акте освидетельствования дополнительных работ N 1 от 27.09.2015 отличаются друг от друга. Более того, проектная организация (ООО "КиМ Арди") при возникновении необходимости согласования дополнительных работ по проекту в первую очередь должна была уведомить об этом Заказчика (ООО "Предприятие Бета"). Такого уведомления в адрес ответчика не поступало.

Ссылка истца на Акт от 18.09.2015 является необоснованной, поскольку указанный акт со стороны ответчика не подписан.

Кромке того, как верно установлено судом первой инстанции, из содержания вышеуказанного акта следует, что при приемке работ по устройству основания из скального грунта необходимо выбрать грунты до плотного основания и увеличить рабочий слой скального грунта.

Лицо, подписавшее указанный акт (ООО "УралСтройМонтаж"), осуществляло технический надзор за ходом строительно-монтажных работ на объекте. Указанный технический надзор осуществлялся на основании договора N 44 от 11.06.2014 с ООО "Предприятие "Бета". Во исполнение обязательств по договору N 44 от 11.06.2014 (п. 5.1 Договора) ООО "УралСтройМонтаж" предоставлен акт технадзора. Из буквального толкования данного акта следует, что подрядчик ненадлежаще утромбовал насыпанное основание и не достаточно насыпал слой скального грунта, в связи с этим технадзор просит выполнить соответствующее проектное решение, выполненное подрядчиком на момент их осмотра технадзор не принимает и не дает свое согласие на выполнение следующего этапа. Таким образом, актом от 18.09.2015 технадзор уведомил ООО "Предприятие "Бета" об обнаруженных недостатках в работе подрядчика - ООО СК "Прогресс - Урал".

При этом ООО "УралСтройМонтаж" также не является стороной спорного договора и не уполномочено от имени ответчика согласовывать выполнение дополнительных работ. Иное истцом не доказано.

Письма от 09.09.2015 N 17/09, от 02.10.2015 N 02/10, от 11.05.2016 N 09/05 могут быть приняты только в качестве доказательств уведомлений заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, однако доказательствами согласия ответчика на выполнение этих работ они не являются.

Как уже было отмечено, в силу ст. 743 ГК РФ при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший этой обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

В настоящем случае истец в отсутствие согласия заказчика на свой страх и риск выполнил спорные дополнительные работы. Доказательств того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, истцом в материалы дела не представлено.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, довод заявителя о неправомерном отказе судом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы является необоснованным.

Доводы, приведенные истцом в апелляционной жалобе, сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Они были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 августа 2017 года по делу N А60-19502/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.В. Дружинина О.В. Суслова