Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2017 г. N 09АП-56927/17

г. Москва

01 декабря 2017 г.

Дело N А40-151042/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Вигдорчика Д.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Авиасервис"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-151042/16, вынесенное судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ООО "АвиаСервис"

к Управлению ФНС России по Московской области

3-е лицо ИФНС по г. Истре Московской области (ОГРН 1045014300044, ИНН 5017003746, 143500, Московская обл., г. Истра, ул. Советская, д.12)

о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам

при участии:

от заявителя:	Русяев Н.А. по доверенности от 09.01.17;
от заинтересованного лица:	Власов Д.М. по доверенности от 22.11.17;
от третьего лица:	Фокин А.Н. по доверенности от 10.05.17;

УСТАНОВИЛ:

ООО "АвиаСервис" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2016, которым обществу отказано в признании незаконным решения от 30.03.2016 г. N 07-12/20051@, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы налогоплательщика на решение ИФНС России по г. Истре Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 4980 от 19.11.2015 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 отказано в удовлетворении заявления общества о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам решения суда от 17.10.2016 года.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с судебным актом, просит отменить, ссылаясь на не правильное применение судом норм права.

В судебном заседании апелляционного суда представитель заявителя жалобы поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность вынесенного определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, считает, что определение Арбитражного суда города Москвы не подлежит отмене.

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены статьей 311 настоящего Кодекса.

Как следует из имеющихся материалов, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка ООО "Авиасервис" по представленной 24.02.2015 г. уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2014 г., по результатам которой составлен акт камеральной налоговой проверки N 5627 и 19.11.2015 г. вынесено решение N 5121 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 82 565,6 руб., доначислен НДС в сумме 619 241 руб., а также начислены соответствующие пени в размере 15 581,89 руб. и решение N843 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению, в размере 6 271 702 руб.

Управлением отменено решение Инспекции и 30.03.2016 г. вынесено решение N 07-12/20051@, согласно которому Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 82 565,6 руб., начислены пени в общем размере 15 581,89 руб., доначислен НДС в размере 619 241 руб., а также налогоплательщику отказано в возмещении НДС в размере 6 271 702 руб.

Признавая законным решение управления, суды исходили из того, что решение является законным и соответствует налоговому законодательству.

В обоснование вновь открывшегося обстоятельства общество сослалось на следующее. Общество указало, что отказывая ему в удовлетворении исковых требований, судами установлено, что заявленные работы фактически не осуществлялись. Также Заявитель считает факт установления Истринским городским судом Московской области в ходе рассмотрения уголовного дела в отношении Соломенко В.Ю., стоимости работ, выполненных ООО "Дорстрой АС" в размере 44732187.30 руб. - существенным обстоятельством, способным повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления общества, указав, что какие-либо обстоятельства, являющиеся вновь открывшимися или новыми при рассмотрении дела Истринским городским судом Московской области, которые могут являться существенным основанием для пересмотра судебных актов, не выявлены.

Более того, суд первой инстанции правомерно указал, что довод общества о том, что "отказ суда был мотивирован тем, что заявленные работы фактически не осуществлялись" - не соответствует реальной действительности, данная фраза вырвана из контекста.

В судебных актах, данная фраза в полном объеме изложена следующим образом:

в абз. 6 стр. 11 Решения суда первой инстанции: "Из вышеприведенного усматривается, что фактически на момент проведения камеральной налоговой проверки работы по строительству подъездных путей к территории объекта непосредственно ООО "Авиасервис" фактически не осуществлялись, а степень готовности объекта не соответствует рабочей документации представленной проверяемым налогоплательщиком, а так же не выполнены предписания данные ФКУ "Центравтомагистраль" направленных на устранение выявленных нарушений при строительстве.";

в абз. 7 стр. 11 Постановления суда апелляционной инстанции: "В связи с изл оженным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что на момент проведения камеральной налоговой проверки работы по строительству подъездных путей к территории объекта непосредственно ООО "Авиасервис" фактически не осуществлялись, а степень готовности объекта не соответствует рабочей документации представленной проверямым налогоплательщиком, а так же не выполнены предписания данные ФКУ "Центравтомагистраль" направленных на устранение выявленных нарушений при строительстве, в связи с чем, отсутствуют основания для отмены решения налогового органа.";

в абз. 4 стр. 14 Постановления суда кассационной инстанции: "С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу о том, что на момент проведения камеральной налоговой проверки работы по строительству подъездных путей к территории объекта непосредственно ООО "Авиасервис" фактически не осуществлялись, а степень готовности объекта не соответствует рабочей документации представленной проверяемым налогоплательщиком, а также не выполнены предписания данные ФКУ "Центравтомагистраль" направленных на устранение выявленных нарушений при строительстве".

Факт того, что на момент проведения камеральной налоговой проверки строительные работы фактически не выполнялись, подтвержден осмотром территории, произведенный ИФНС России по г. Истре Московской области на основании решения от 02.03.2015 N 08- 17/0178.

На основании изложенного, судом сделан правомерный вывод о том, что учитывая полный объем изложенной фразы, судами вышеописанный факт изложен верно и обоснованно.

По доводу налогоплательщика о том, что экспертизы от 07.12.2016 N 012119/12/77001/382016/И-6621 по уголовному делу N 58441, произведенной АНО "Центр Строительных Экспертиз" должны быть приняты судом в силу п. 4 ст. 69 АПК РФ, и, являются существенным основанием для пересмотра принятых судебных, суд первой инстанции правильно отметил следующее.

Арбитражным судом г. Москвы, на основании экспертизы от 01.06.2015 N ЭО/43-15, произведенной экспертами ООО "Стройэкспертиза" в ходе проведения камеральной налоговой проверки, установлено, что по локальной смете N 1 ООО "Дорстрой АС" фактически выполнены работы на сумму 39 867 670,78 руб., превышение объемов и стоимости выполненных работ составляет 32 768 170,15 руб. или 45%; по локальной смете N 2 ООО "Дорстрой АС" фактически выполнены работы на сумму 11 757 626,11 руб., превышение объемов и стоимости выполненных работ составляет 51 243 889.12 руб. или 31%.

Судом первой инстанции установлено, что стоимость фактически выполненных работ ООО "Дорстрой АС" составляет 51 625 296,89 руб. В основу судебного акта положены выводы экспертов, полученные в ходе проведения камеральной налоговой проверки.

Вышеуказанное решение суда первой инстанции вступило в законную силу 30.01.2017 г.

Приговор в отношении В.Ю. Соломенко, в котором стоимость фактически выполненных работ ООО "Дорстрой АС" составляла по данным экспертизы АНО "Центр Строительных Экспертиз" 44 905 168,86 руб., вступил в законную силу 06.07.2017 г.

В силу ст. 90 УПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением приговора, постановленного судом в соответствии со статьей 226.9, 316 или 317.7 настоящего Кодекса, либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

Судом первой инстанции также правомерно учтено, что между экспертизами, положенными в основу решения по настоящему делу и приговора суда общей юрисдикции прошло более двух лет.

Решение арбитражного суда, установившего стоимость фактически выполненных работ в сумме 51 625 296,89 руб. вступило в законную силу ранее, чем приговор, в описательно-мотивировочной части которого стоимость фактически выполненных работ установлена равной 44 905 168,86 руб., и, следовательно, довод налогоплательщика о том, что данные экспертизы от 07.12.2016 N 012119/12/77001/382016/И-6621 по уголовному делу N 58441, произведенной АНО "Центр Строительных Экспертиз" должны быть приняты арбитражным судом в силу п. 4 ст. 69 АПК РФ, является несостоятельным.

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся по основаниям и в порядке, которые предусмотрены главой 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, является открытие после вступления его в законную силу обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, которые не были известны суду и заявителю при принятии судебного акта (пункт 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 5, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", существенным для дела обстоятельством согласно пункту 1 части 2 статьи 311 Кодекса может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Согласно п. 4 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

Между тем, обстоятельство, на которое ссылается общество, не является вновь открывшимся и не способно повлиять на выводы судов при принятии судебных актов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

При таких данных, апелляционный суд считает определение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-151042/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Д.Г. Вигдорчик