Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2017 г. N 20АП-7204/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27 марта 2018 г. N Ф10-2662/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

5 декабря 2017 г.

Дело N А09-104/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.12.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Токаревой М.В. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., при участии от истца - Тарасова Валерия Викторовича - Горбачева К.Н. (доверенность от 26.09.2016), от первого ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Премиум Проект" (г. Брянск, ОГРН 1053244089447, ИНН 3250059860) - Обыденникова А.В. (доверенность от 09.11.2017), в отсутствие второго ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Солнечный" и третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью "Металлторг", общества с ограниченной ответственностью "Легион плюс", закрытого акционерное общество "Завод ЖБИ-3" и общества с ограниченной ответственностью "Строймеханизация", рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Тарасова Валерия Викторовича на решение Арбитражного суда Брянской области от 25.09.2017 по делу N А09-104/2013 (судья Земченкова Г.В.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Металлторг" обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением (с учетом уточнения) к обществу с ограниченной ответственностью "Премиум Проект" о взыскании 10 540 440 рублей 70 копеек, в том числе задолженности по договору подряда от 18.05.2010 N 10-701/10 в размере 8 625 924 рублей и неустойки за период с 06.01.2011 по 15.12.2012 в сумме 1 914 516 рублей 70 копеек.

Определениями суда от 13.02.2013 и от 10.04.2013, принятыми на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Легион плюс", закрытое акционерное общество "Завод ЖБИ-3" и общество с ограниченной ответственностью "Строймеханизация".

Решением суда от 08.02.2014, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014, исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Премиум Проект" в пользу ООО "Металлторг" взыскано 7 532 730 рублей, в том числе задолженность в размере 6 210 000 рублей и неустойка в сумме 1 322 730 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 29.08.2014 судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Брянской области.

При новом рассмотрении дела определением суда от 24.10.2014, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Тарасов Валерий Викторович.

Определением суда от 22.12.2014, принятым на основании статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена истца - общества с ограниченной ответственностью "Металлторг" на Тарасова Валерия Викторовича.

Определением суда от 08.07.2016, принятым на основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Премиум Проект" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Солнечный".

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2016, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 26.12.2016, определение суда от 08.07.2016 по делу N А09-104/2013 отменено. В удовлетворении ходатайства о процессуальном правопреемстве отказано.

Определением суда от 08.07.2016, принятым на основании статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество с ограниченной ответственностью "Солнечный" привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неоднократно уточнял исковые требования, в окончательном виде просил взыскать с ответчиков солидарно 10 066 200 рублей, в том числе задолженность по договору подряда от 18.05.2010 N 10-701/10 в размере 6 210 000 рублей и неустойку за период с 01.07.2011 по 24.01.2017 в сумме 3 856 200 рублей. Судом уточнение принято.

Решением суда от 25.09.2017 (т. 15, л. д. 105) в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован недоказанность истцом факта выполнения работ на заявленную ко взысканию сумму. Приходя к такому выводу суд принял во внимание отсутствие документов, подтверждающих сдачу работ в порядке, определенном договором и невозможностью в отсутствие таких доказательств достоверно установить факт выполнения работ именно истцом.

В апелляционной жалобе истец просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что факт выполнения работ подтверждается односторонними актами КС-2, КС-3, актом передачи документов от 30.12.2010, претензиями от 15.01.2011 и от 06.07.2011, договором поставки между ООО "Гармет" и ООО "Легион Плюс", общим журналом работ по вертикальной планировке за период с 15.06.2011 по 25.12.2010, накладными на поставку материалов, договорами аренды транспортных средств, градостроительным планом земельного участка, техническим отчетом об инженерно-геологических изысканиях к проекту, показаниями свидетелей Сытюгина А.В. и Кондрашова Н.Л., соглашением о совместной деятельности между ООО "Премиум Проект", ЗАО "Завод ЖБИ-3", ЖСК "ЖБИ-3 Брянск 5.1", ООО "Строймеханизация", схемой отметок на 15.10.2010. Обращает внимание на отсутствие у ответчика претензий по количеству грунта и качеству выполненных работ. Указывая на то, что акт выполненных работ не является единственным средством доказывания выполнения работ, утверждает, что между сторонами в порядке статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сложились отношения по определению количества ввезенного материала путем подсчета охранной организацией ЧОП "Антикрим Безопасность" автотранспорта, въезжающего на строительную площадку. Ссылается на то, что в нарушение пункта 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик не передал подрядчику исполнительную документацию, а договором не предусмотрена обязанность подрядчика доказывать объем и качество работ геодезическими съемками. Толкует пункт 5.4 договора как подразумевающий представление подрядчиком счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ и их стоимости. Полагает, что технический отчет ООО "БрянскСтройИзыскания" по определению объема и плотности грунта не является доказательством неисполнения обязательств подрядчика. Информирует о наличии в материалах дела копии схемы существующих отметок насыпи под автомобильную дорогу к жилым домам, выполненную геодезистом ООО "Легион Плюс" и проверенную геодезистом ООО "Строймеханизация" Боловцевой от 15.10.2010, на которой отражены длина, ширина и конфигурация оборудованной дороги, обозначены вертикальные отметки насыпи и указаны коэффициент уплотнения и объем завозимого грунта. Утверждает, что данные этой схемы подтверждаются исполнительной картограммой генерального плана организации рельефа и проектом застройки части микрорайона, составленными ООО "Фирма Курск АС Проект" в 2008 году. Ссылается на то, что в настоящее время дома заселены и это свидетельствует о надлежащим исполнении подрядчиком своих обязанностей. Заявляет о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В судебном заседании представитель истца поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика - ООО "Премиум Проект" возражал против доводов заявителя, считая законным и обоснованным принятое решение. Пояснил, что при новом рассмотрении дела судом учтены указания вышестоящей инстанции и принято верное решение. Сообщил о невозможности проведения экспертизы, указав, что на объекте одновременно работало несколько подрядчиков, в установленном договором порядке истец работы не сдал, а объем, который был принят заказчиком, полностью ему оплачен.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. С учетом мнений представителей истца и первого ответчика судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заявленное ООО "Солнечный" ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя удовлетворено судебной коллегией на основании статей 41, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей истца и первого ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 18.05.2010 между ООО "Премиум-Проект" (заказчик) и ООО "Легион плюс" (подрядчик) заключен договор подряда (т. 1, л. д. 39), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить своими материалами и механизмами работы по вертикальной планировке территории строительства до проектных отметок, а также работы по устройству грунтового основания с транспортировкой и трамбовкой, наименование которых, указаны в приложении N 1 к договору, на строящемся многоквартирном жилом доме с помещениями общественного назначения по адресу: г. Брянск, ул. Брянского Фронта N 5 и сдать их заказчику, а заказчик обязуется оплатить работы в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктами 2.1-2.2 договора стоимость работ определяется договорной ценой, которая является фиксированной и на момент подписания договора составляет 18 000 000 рублей с учетом НДС. Фактическая оплата производится согласно разделу 12 договора.

Пунктами 3.1.1 - 3.1.2 начало работ определено 15.06.2010, окончание - 31.08.2010.

Согласно пункту 12.2 договора заказчик перечисляет подрядчику авансовый платеж на закупку ГСМ в сумме 3 600 000 в течение 10 банковских дней с момента выставления подрядчиком счета на оплату.

В ведомости договорной цены (приложение N 1) стороны установили наименование объектов, работ и затрат: жженая земля, грунт, песок с погрузкой, доставкой, планировкой и уплотнением до плотности 1,6 т/куб.м в объеме 100 000 куб.м. При этом определили: жженая земля - по проекту; грунт - высота слоя 1000 мм; песок (верхний слой) - высота слоя 500 мм.

Дополнительным соглашением от 26.10.2010 стороны предусмотрели порядок оплаты работ на сумму 11 418 000 рулей путем зачета встречных однородных требований за паевые взносы на основании подписанных актов КС-2, КС-3, вносимых подрядчиком в ЖСК "ЖБИ-3-Брянск-5-1" на строительство квартир, и 2 982 000 рублей не позднее чем через 5 рабочих дней после подписания актов выполненных работ.

По актам приема-передачи от 19.07.2010, 10.08.2010, 31.08.2010 заказчиком приняты работы на общую сумму 11 410 380 рублей, обязательство по оплате работ исполнено в сумме 11 790 000 рублей.

По расчетам истца остаток долга составил 6 210 000 рублей (18 000 000 рублей - 11 790 000 рублей).

По договору уступки права требования от 15.11.2012 (с учетом дополнительного соглашения N 1) ООО "Легион плюс" (цедент) уступило ООО "Металлторг" (цессионарий) в полном объеме право требования к ООО "Премиум Проект" и ЗАО "Завод ЖБИ-3" (должник) по договору подряда от 18.05.2010 N 10-701/10, в том числе, право требования выплат, связанных с выполнением цедентом подрядных работ в пользу должника, на иных, предусмотренных законом основаниях: взыскание убытков, неосновательного обогащения, возмещение ущерба и сумм материальной ответственности за ненадлежащее исполнение денежных обязательств.

В свою очередь ООО "Металлторг" (цедент) по договору уступки прав (требований) от 03.03.2014 N 3 (в редакции дополнительного соглашения от 31.08.2014 N 1 (т. 7, л. д. 41), уступило указанные права Тарасову В.В. (цессионарий) (к цессионарию перешло в полном объеме, включая требования выплат, связанных с выполнением цедентом подрядных работ в пользу должника, на иных, предусмотренных законом основаниях, право требования к ООО "Премиум Проект" (должник), основанное на обязательствах по договору подряда от 18.05.2010 N 10-701/10, договоре уступки права требования от 15.11.2012 N 1 оплаты работ по вертикальной планировке территории строительства до проектных отметок, работы по устройству грунтового основания с транспортировкой и трамбовкой грунта, выполненных по договору подряда от 18.05.2010 N 10-701/10, в размере 6 210 000 рублей и неустойки в сумме 1 322 730 рублей, всего 7 532 730 рублей. В оплату перешедшего права цессионарий уменьшает общую сумму долга цедента перед ним по договорам займа N 1/12 от 10.05.2012, N 2/12 от 07.08.2012, N 3/12 от 18.09.2012, N 4/12 от 01.11.2012, N 5/12 от 03.12.2012, N 6/12 от 25.12.2012, N 1/13 от 22.01.2013, N 2/13 от 05.03.2013, N 3/13 от 02.05.2013, N 4/13 от 08.07.2012, N 5/13 от 20.09.2013, N 6/13 от 30.10.2013, N 7/13 от 20.11.2013, N 8/13 от 23.12.2013, на сумму 7 608 270 рублей 12 копеек).

Уведомление об уступке вручено ответчику 18.09.2014 (т. 7, л. д. 43).

Ссылаясь на неисполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона (статья 384 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 385 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность кредитора, уступившего требование другому лицу передать ему документы, удостоверяющие право (требование), и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления этого права (требования).

В силу статьи 386 Гражданского кодекса Российской Федерации должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора, если основания для таких возражений возникли к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

В подтверждение факта выполнения работ подрядчиком в материалы дела представлены односторонние акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 6 210 000 рублей, журнал производства работ за период с 15.06.2011 по 25.12.2010 (приложение N 4 к делу), накладные на поставку материалов, договор поставки грунта (т. 3, л. д. 70-73), договоры на аренду транспортных средств, градостроительный план земельного участка, технический отчет об инженерно-геодезических изысканиях к проекту застройки части микрорайона 5 в Советском районе г. Брянска 2008 (т. 3), соглашение о совместной деятельности, схема существующих отметок на 15.10.2010. Кроме того, в подтверждение факта выполнения работ истец ссылается на свидетельские показания Сытюгина А. В., Кондрашова Н. Л.

Обосновывая мотивы отказа от подписания актов, заказчик сослался на невыполнение работ в полном объеме и нарушение со стороны подрядчика предусмотренного договором порядка приема-передачи работ.

В соответствии с разделом 5 договора приемка результатов полностью завершенных работ осуществляется после исполнения сторонами всех обязанностей, предусмотренных договором. Приемке должно предшествовать исполнение подрядчиком обязанности по передаче заказчику за 3 дня до начала приемки результата полностью выполненных им работ двух экземпляров исполнительной документации согласно перечню, переданному ему подрядчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам. Сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляется актом, подписываемым обеими сторонами. В случае отказа одной из сторон подписать акт в нем делается пометка о том, и акт подписывается другой стороной с правом на обжалование в суде.

Между тем, подрядчик не исполнил обязательства по предоставлению двух экземпляров исполнительной документации, а также письменного подтверждения соответствия переданной документации фактически выполненным работам (технического отчета об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов).

Не имеется в материалах дела и доказательств того, в каком именно состоянии находился грунт (земельный участок) на момент начала выполнения работ подрядчиком (его структура, площадь, высота и т.п.).

Согласно разделу 11 договора подряда работы, подлежащие закрытию, принимаются заказчиком отдельно по письменному уведомлению подрядчика о необходимости проведения промежуточной приемки (пункт 11.1), готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов освидетельствования конструкций и скрытых работ и актов гидравлического испытания (включая испытания на герметичность и давление) и приемки каждой системы в отдельности (пункт 11.3).

С момента начала работ и до их завершения подрядчик ведет журнал производства работ на русском языке по форме согласованной сторонами, каждая запись в журнале подписывается заказчиком и подрядчиком (пункт 8.1 договора).

Вопреки вышеизложенным требованиям подрядчиком не представлены в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ, подтверждающие исполнение договора в части скрытых работ (планировка и утрамбовка жженой земли до отметок - по проекту; грунт с высотой слоя 1000 мм; песок (верхний слой) - до высоты слоя 500 мм), равно как и не подтверждено соблюдение установленного статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации порядка сдачи-приемки работ, в связи с чем, он лишен права ссылаться на то, что результат работ передан заказчику и принят им без замечаний по актам формы КС-2, КС-3.

Таким образом, подрядчиком не подтвержден факт сдачи работ в согласованном договором порядке. Между тем им предусмотрено, что подрядчик при полном завершении работ в 10-дневный срок обязан известить об этом заказчика (пункт 4.1.4), по окончании выполнения работ сдать указанные в приложении N 1 работы соответствующим комиссиям и органам (пункт 4.1.10), приемка результатов полностью завершенных работ осуществляется после исполнения сторонами всех обязанностей, предусмотренных договором (пункт 5.3.), подрядчик передает заказчику за 3 дня до начала приемки результата полностью выполненных им работ два экземпляра исполнительной документации согласно перечню, переданному ему подрядчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам (пункт 5.4), сдача полностью выполненных работ подрядчиком и приемка их оформляется актом, подписываемым обеими сторонами. В случае отказа одной из сторон

подписать акт в нем делается пометка о том, и акт подписывается другой стороной с правом на обжалование в суде (пункт 5.5), работы подлежащие закрытию, принимаются заказчиком отдельно по письменному уведомлению подрядчика о необходимости проведения промежуточной приемки (пункт 11.1), готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов освидетельствования конструкций и скрытых работ и актов гидравлического испытания (включая испытания на герметичность и давление) и приемки каждой системы в отдельности (пункт 11.3).

Согласно пункту 5.4 договора подрядчик передает заказчику за 3 дня до начала приемки результатов полностью выполненных им работ два экземпляра исполнительной документации согласно перечню, переданному подрядчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

В силу пунктов 7.1-7.3 договора качество принимаемых материалов должно соответствовать спецификациям, указанным в проекте.

Пунктом 11.3 предусмотрено, что готовность принимаемых ответственных конструкций, скрытых работ и систем подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов освидетельствования конструкций и скрытых работ и актов гидравлического испытания (включая испытания на герметичность и давление) и приемки каждой системы в отдельности.

Таким образом, указанными условиями на подрядчика возложена обязанность по представлению исполнительной документации насыпи с характеристиками, установленными договором, в том числе сертификатов и технической документации, удостоверяющих качество использованных материалов.

В силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Требование о ведении исполнительной документации лицом, осуществляющим строительство, предусмотрено императивными нормами права.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Пунктом 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 утверждены Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

В силу пункта 5 указанных Требований исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в главе II Порядок ведения исполнительной документации.

Ссылка заявителя на журнал производства работ как на доказательство выполнения подрядчиком всего объема работ, а также скрытых работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанный журнал в нарушение пункта 8.1 договора составлен подрядчиком в одностороннем порядке, подписи заказчика в нем отсутствуют; содержащиеся в журнале сведения об объемах выполненных работ заказчиком оспариваются.

Довод заявителя о том, что объемы поставляемого песка отражены в накладных не принимается судом, поскольку накладные не являются доказательствами выполнения работ по планировке, утрамбовке жженной земли, грунта, песка. Как верно указал суд первой инстанции, указанные документы подтверждают лишь переход права собственности (путем продажи, отпуска) на товар или другие материальные ценности от продавца к покупателю. При этом согласно условиям спорного договора работы подлежали выполнению подрядчиком своими материалами и механизмами, что не противоречит статье 704 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Порядок приемки материалов установлен сторонами в пункте 7.2 договора, предусматривающим, что до прибытия на строительство персонала подрядчика, заказчик обязуется принимать адресованные подрядчику грузы, выгружать их, складировать, составлять акты количественной и качественной приемки, коммерческие и другие акты и немедленно передавать их подрядчику. Все поставленные материалы и оборудование должны соответствовать спецификациям, указанным в проекте, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих сертификатов и т.п. должны быть предоставлены другой стороне за 5 дней до начала производства работ, выполняемых с использованием этих материалов и оборудования. Подрядчик несет ответственность за соответствие поставляемых им используемых материалов и оборудования проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям (пункт 7.4 договора).

В материалах дела отсутствуют акты количественной и качественной приемки, коммерческие и другие акты по принятию материалов заказчиком, а также сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие качество материалов.

Спорные накладные со стороны заказчика не подписаны, содержат штамп ООО ЧОП "Антикрим-Безопасность" с подписью его сотрудника, которое стороной спорного договора не является. Заказчик факт получения материалов и документов, подтверждающих их качество, отрицает.

Согласно сообщению ООО ЧОП "Антикрим-Безопасность" от 15.08.2017 полномочиями на принятие грунта от ООО "Легион плюс" или каких-либо других организаций общество не наделялось. Указанные полномочия не входят в сферу деятельности организации, работников уполномоченных исполнять такие функции, в предприятии не было.

При таких обстоятельствах надлежащими и допустимыми доказательствами факта передачи материалов на строительную площадку могли бы являться документы, предусмотренные договором подряда.

В отсутствие таких доказательств следует прийти к выводу о недоказанности подрядчиком передачи заказчику материалов надлежащего вида (жженная земля, грунт, песок), качества и объема, предусмотренных договором, проектной документацией, а также факта их использования при производстве спорных работ.

Кроме того, сам по себе факт въезда автотранспорта на строительную площадку не позволяет с достоверностью установить фактический объем (либо его отсутствие) материала, находящегося в транспортном средстве.

Согласно статье 312 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

В данном случае доказательств предъявления таких требований подрядчиком к заказчику не имеется.

Довод заявителя о том, что полномочия лиц, принимавших материалы, явствовали из обстановки, отклоняется судом, поскольку заключенный договор содержит согласованный порядок приемки материалов, а доказательств, свидетельствующих об изменении условий договора в части этого порядка, не представлено. Сам по себе факт ввоза песка на строительную площадку не подтверждает факт выполнения работ на заявленную сумму.

Ссылка заявителя на свидетельские показания Ситюгина А.В. и Кондрашова Н.Д. не принимается судом на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как недопустимые доказательства факта передачи материала.

Из буквального толкования пунктов 5.4, 5.5 договора следует, что при его заключении стороны выразили своё волеизъявление о том, что обязательство заказчика по принятию полностью выполненных работ является встречным по отношению к обязанностям подрядчика по передаче заказчику:

- двух экземпляров исполнительной документации (текстовых и графических материалов, отражающих фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ);

- акта выполненных работ;

- письменного подтверждения соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил суду доказательств, свидетельствующих о предоставлении подрядчиком заказчику двух экземпляров исполнительной документации, а также письменного подтверждения соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае не предоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Таким образом, заказчик обоснованно не подписал акты выполненных работ, поскольку подрядчик не исполнил обязательства по предоставлению двух экземпляров исполнительной документации, а также письменного подтверждения соответствия переданной документации фактически выполненным работам (например: технического отчета об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов).

Следовательно, представленные в материалы дела акты выполненных работ составленные подрядчиком в одностороннем порядке не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение работ по договору в полном объеме.

Согласно техническому отчету об инженерно-геодезических и инженерно- геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов, составленному ООО "БрянскСтройИзыскания" по заявке ООО "Легион плюс" 28.02.2011 - после выполнения всех работ -, объем песка в разрыхленном состоянии составил 78813,94 куб. м, в уплотненном 69746,85 куб. м со средним коэффициентом уплотнения 1,13 (от 1,12 до 1,14) (т. 2, л. д. 54, 75).

Как видно из пункта 1.3 отчета, задачей его составления явилось определение гранулометрического состава, физических свойств насыпных песчаных грунтов и определение коэффициента уплотнения.

Следовательно, указанный отчет был заказан подрядчиком с целью доказывания соответствия фактического объема выполненных работ, сведениям, отраженным в актах выполненных работ (пункт 5.4 договора).

На рисунке 1 технического отчета изображено земляное полотно дамбы, границы исследования которого не вызывали сомнения у исполнителей отчета и заказчика, в связи со значительной высотой насыпи полотна дамбы.

Таким образом, следует прийти к выводу, что получив отчет ООО "БрянскСтройИзыскания" и представив его заказчику, ООО "Легион плюс", как подрядчик, согласилось с изложенными в нем результатами по состоянию на 28.02.2011.

Согласно заключению судебной экспертизы, назначенный судом первой инстанции определением от 08.04.2015 (поручена экспертам ООО "Независимая Экспертиза" Улыбашевой З.А., Мисько О.И., Мурачеву О.Н.), технический отчет об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов, составленный ООО "БрянскСтройИзыскания" (т. 2, л. д. 47-92), следует считать верным.

Специалистом Новиковым М.А., привлеченным судом первой инстанции, дополнительно был изучен технический отчет СРО НП "Центризыскания" ООО "БрянскСтройизыскания", а также проект застройки части микрорайона N 5 по ул. Брянского Фронта в г. Брянске, 1 очереди строительства с планом организации рельефа улицы между 3 и 4 пусковыми комплексами, изготовленной ООО Фирма "Курск АС Проект" в 2008 году, и установлена возможность определения объемов земляных работ по методике, изложенной в пособии для ВУЗов "Вертикальная планировка городских территорий" (автор В. В. Леонтович, Москва), то есть по иному методу определения объемов. По предварительным подсчетам специалиста, объем грунта составляет 40 000 куб.м, то есть менее, чем установлено в техническом отчете ООО "БрянскСтройИзыскания".

В рассматриваемом случае заказчик произвел принятие, оплату грунта на общую сумму 11 790 000 рублей, что соответствует объему грунта в разрыхленном состоянии размере 65 500 куб. м, в уплотненном состоянии 40 937,5 куб. м при условии достижения коэффициента уплотнения 1,6 (65 500/1,6), чего по факту подрядчиком достигнуто не было.

Таким образом, приняв во внимание технический отчет об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов, составленному ООО "БрянскСтройИзыскания", согласно которому объем грунта в разрыхленном состоянии составляет 78 813,94 куб. м, в уплотненном состоянии с коэффициентом 1,13 - 69746,85 куб. м, суд первой инстанции обоснованно указал, что при надлежащем выполнении работ объем грунта - 78 813,94 куб.м в уплотненном состоянии с коэффициентом 1,6 должен был составить 49 258,72 куб.м (78 813,94/1,6) и только в этом случае подрядчик имел был право требовать оплаты 78 813,94 куб. метров по цене 180 рублей за 1 куб. м.

К исполнительной съемке картограммы земельных работ, выполненных ООО "Геотрансизыскания", на которую ссылается истец, судебная коллегия относится критически, поскольку в первой инстанции инженер-геодезист Сытюгин А.В. не смог пояснить, каким образом определена степень уплотнения, сославшись на то, что этот вопрос не относится к области геодезии.

Кроме того, указанные съемки выполнялись до составления технического отчета ООО "БрянскСтройИзыскания" об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов и противоречат не только указанному документу, но и пояснениям специалиста в части примерного объема завезенного грунта.

Представленная в материалы дела копия факсимильной схемы существующих отметок по состоянию на 15.10.2010, на которую ссылается заявитель, не удостоверена заказчиком (т. 9, л. д. 90).

Согласно пояснениям ООО "Строймеханизация", представленным по запросу суда первой инстанции от 07.08.2017, схема ненадлежаще оформлена (отсутствует подпись геодезиста ООО "Легион плюс", подписи согласования начальника участка Кондрашова Н. Л., Белоусова А. Н, - заместителя директора технического заказчика по строительству - ответственного за производством технического надзора за проведением строительно-монтажных работ, генерального директора Артамонова В.И.), что не позволяет с достоверностью утверждать, что указанные в схеме отметки фактически соответствовали рельефу поверхности на указанную дату. Судом принято во внимание и то, что геодезист Боловцева Е.А. пояснила, что на копии схемы стоит подпись, схожая с её подписью, но по представленной копии невозможно с достоверностью утверждать, выполнена ли на схеме подпись собственноручно ей, либо иным лицом с подражанием её подлинной подписи. Кроме того, Боловцова Е. А. является геодезистом геодезической службы ООО "Строймеханизация" и подчиняется начальнику геодезической службы, руководителю организации и не была наделена полномочиями по согласованию каких-либо отметок ни в рамках выполнения ООО "Легион плюс" работ по договору подряда от 18.05.2010, ни при выполнении аналогичных работ иными лицами. Полномочия по согласованию, в том числе исполнительной документации, наделены вышеуказанные лица.

Иных документов, подтверждающих выполнение подрядчиком условий пункта 5.4 договора по предоставлению заказчику после выполнения всего объема работ доказательств соответствия фактического объема выполненных работ, сведениям, отраженным в исполнительной документации и актах выполненных работ, в материалах дела не имеется.

Заявленное истцом в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении судебной экспертизы по определению объема завезенного и утрамбованного грунта, использованного ООО "Легион Плюс" при производстве работ по вертикальной планировке части спорного земельного, обозначенного в приложении N 4 к техническому отчету об инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканиях по определению объема и плотности насыпных грунтов в микрорайоне N 5 Советского района г. Брянска от 2011 года согласно плану организации рельефа улицы между 3 и 4 пусковыми комплексами проекта части застройки микрорайона N 5, подготовленным заказчиком ЗАО "Завод "ЖБИ-3", составленным ООО "Фирма Курск АС Проект" в 2008 году, и данным топографической съемки территории по ул. Брянского Фронта по состоянию на 10.04.2016, подготовленной МУП "Архитектурно-планировочное бюро" г. Брянска, оставлено без удовлетворения.

С учетом того, что выполнение работ завершено; осуществлена застройка микрорайона; одновременно с истцом на объекте работали и иные подрядчики; доказательств сдачи работ в порядке, предусмотренном договором не представлено; документы, фиксирующие въезд автотранспорта на строительную площадку надлежащим образом не оформлены; сотрудниками охранной организации фактически объем ввезенного материала не проверялся, выводы экспертизы будут носить вероятностный и предполагаемый характер.

Иные доводы апелляционной жалобы выражают несогласие заявителя с оценкой судом фактических обстоятельств спора.

Рассмотрев дело повторно, апелляционная инстанция оснований для их переоценки не нашла, в связи с чем, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 25.09.2017 по делу N А09-104/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.В. Токарева О.Г. Тучкова