Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2017 г. N 18АП-11805/17

г. Челябинск

07 декабря 2017 г.

Дело N А34-2567/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ершовой С.Д.,

судей Тихоновского Ф.И., Фединой Г.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чаринцевой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Совместное предприятие "Курганская птицефабрика" на определение Арбитражного суда Курганской области от 22.08.2017 по делу N А34-2567/2016 (судья Позднякова Л.В.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Совместное предприятие "Курганская птицефабрика" - Шевцова О.С. (доверенность от 28.11.2017);

общества с ограниченной ответственностью "Комфорт" - Яркова Ю.В. (доверенность от 19.05.2017), Вивчарук К.Г. (доверенность от 03.02.2017);

единственного участника общества с ограниченной ответственностью "Комфорт" Пузенко Виктора Андреевича - Алямкин Д.В. (решение единственного участника должника от 21.03.2017).

Определением Арбитражного суда Курганской области от 29.04.2016 (резолютивная часть от 28.04.2016) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Комфорт", ОГРН 1024500522936, ИНН 4501081329 (далее - ООО "Комфорт", должник) введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Комаров Михаил Сергеевич, член Ассоциации арбитражных управляющих "Сибирский центр экспертов антикризисного управления".

Сообщение о введении наблюдения в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 14.05.2016.

08.06.2016 общество с ограниченной ответственностью "Совместное Предприятие "Курганская птицефабрика" (далее - ООО "СП "Курганская птицефабрика", кредитор) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника в третью очередь задолженности в размере 15 163 397 руб. 76 коп., в том числе: 12 149 374 руб. - неосновательное обогащение (разница стоимости оплаченных и не выполненных подрядных работ), 3 014 023 руб. 36 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения размера требования, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) (т. 4, л.д. 44-45).

Определениями суда первой инстанции от 26.09.2016, от 21.10.2016, от 05.12.2016, от 26.06.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Курганское бюро судебных экспертиз" (далее - ООО "Курганское бюро судебных экспертиз", третье лицо), акционерное общество "Российский Сельскохозяйственный Банк" (далее - АО "Россельхозбанк", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Архитектор" (далее - ООО "Архитектор", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "УралСибСтрой" (далее - ООО "УралСибСтрой", третье лицо) (т.5, л.д.141-142, т.6, л.д.167-170, т.7, л.д.170-171, т.10, л.д.15-17).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 16.01.2017 (резолютивная часть от 09.01.2017) должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим должника утвержден Комаров М.С.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 22.08.2017 в удовлетворении требования ООО "СП "Курганская птицефабрика" отказано.

В апелляционной жалобе ООО "СП "Курганская птицефабрика" просит определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "СП "Курганская птицефабрика" указывает, что результаты досудебной экспертизы подтверждаются судебной строительной экспертизой в части невыполнения должником работ по укладке черного щебня, следовательно, данный вид работ необоснованно включен в состав работ, выполненных должником по актам N КС-2, стоимость которых полностью оплачена заявителем. Вывод суда о том, что в договоре от 16.01.2013 N 58/12 не содержится запрет на использование сторонами факсимиле, противоречит ст. 75 АПК РФ, ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, заявитель оспаривал принадлежность оттиска печати в спорном документе штампу, который имелся в распоряжении заявителя в 2013 году, не был согласен с выводами судебно-технической экспертизы в части ответа на поставленный судом вопрос N 2, ходатайствовал перед судом о назначении повторной экспертизы изображения клише печати в спорном документе. Заключение эксперта Ефремовой О.В. в отношении клише печати в спорном документе, по мнению кредитора, является неполным, в связи с чем судом необоснованно отклонено ходатайство заявителя о назначении повторной технико-криминалистической экспертизы, что повлекло принятие необоснованного судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителя. Также заявитель считает, что экспертное заключение ООО "Курганстройэкспертиза" не соответствует положениям ст. 86 АПК РФ. Кредитор указывает, что работы по благоустройству на площади свыше 32000 кв.м., не включенные в договор, являются самостоятельными по отношению к работам, на выполнение которых стороны заключили договор подряда, и подлежат оплате при условии, что эти работы приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность. Заявитель считает, что выполненные работы не соответствуют ни строительным нормам, ни сметам, а экспертным заключением доводы заявителя о наличии неосновательного обогащения в виде разницы оплаченных работ, но фактически не выполненных должником, не опровергнуты. Суд неправомерно применил нормы ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и сделал вывод о том, что недостатки работ не носили скрытый характер.

Полагая, что фальсификация спорного документа (дополнительного соглашения к договору) не опровергнута, факт невыполнения должником согласованных сметами работ в части устройства черного щебня подтвержден, стоимость невыполненных и согласованных сторонами условиями договора работ по укладке черного щебня составляет 9 348 909 руб. 66 коп., с учетом права у заявителя заявлять о недостатках выполненных работ и при наличии акта приемки работ, необоснованного отказа судом в удовлетворении ходатайств о назначении повторной экспертизы клише печати и строительно-технической экспертизы, ООО "СП "Курганская птицефабрика" в апелляционной жалобе просит назначить повторную технико-криминалистическую экспертизу, проведение которой просит поручить ФБУ Челябинская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации. По результатам данной экспертизы заявитель просит рассмотреть ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, производство которой поручить обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма "Сфера-Т".

Конкурсный управляющий должника, представитель участника должника в отзывах на апелляционную жалобу с доводами жалобы кредитора не согласны, просят оставить обжалуемое определение без изменения.

Федеральная налоговая служба направила в суд отзыв на апелляционную жалобу, в приобщении которого к материалам дела отказано, поскольку не представлены доказательства исполнения процессуальной обязанности по заблаговременному направлению отзыва лицам, участвующим в деле (ч.1, 2 ст. 262 АПК РФ).

В судебном заседании представители ООО "СП "Курганская птицефабрика", должника, участника должника поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Третьи лица, а также иные лица, участвующие в деле о банкротстве ООО "Комфорт", о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом посредством почтовых отправлений, а также размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 16.01.2013 ООО "СП "Курганская птицефабрика" в лице директора Копытина А.А. (заказчик) и ООО "Комфорт" в лице директора Пузенко В.А. (генподрядчик) заключен договор N 58/12 на проведение ремонтно-строительных работ на объекте Торгово-логистический центр по адресу: Курганская область, г. Курган, ул. Омская, 173 (т. 1, л.д. 80-85).

В соответствии с условиями договора генподрядчик обязуется выполнить в установленный договором срок в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией собственными и привлеченными силами и средствами с использованием своих материалов и оборудования ремонтно-строительные работы: благоустройство (асфальт); благоустройство (подстилающие слои) на объекте - Торгово-логистический центр по адресу: Курганская область, г.Курган, ул. Омская, 173, в соответствии с прилагаемыми сметами и условиями договора (п. 1.1 договора).

Согласно п. 2.1 договора общая стоимость работ по договору составляет 57 641 778 руб., в том числе НДС 18%.

Пунктом 3.1 договора стороны согласовали общую продолжительность ремонтно-строительных работ: начало выполнения работ - с 01.03.2013 при условии передачи заказчиком генподрядчику проектно-сметной документации и перечисления аванса, необходимого для приобретения строительных материалов в соответствии с п. 4.1.1 договора; окончание работ - 30.08.2013 при условии, что до начала выполнения работ заказчиком передана генподрядчику проектно-сметная документация и перечислен аванс.

В случае несвоевременной передачи проектно-сметной документации и перечисления аванса и передачи объекта генподрядчику, соответственно переносятся сроки начала выполнения работ и их окончания.

Дополнительным соглашением N 1 от 02.10.2013 сторонами срок выполнения работ продлен до 01.11.2013 (т. 1, л.д. 86).

Дополнительным соглашением N 2 от 04.10.2017 стороны уменьшили стоимость выполняемых работ по благоустройству асфальта до 22 000 728 руб. 30 коп., в том числе НДС, и 7 467 546 руб. 22 коп. - по благоустройству (подстилающие слои). При этом подрядчик выполняет дополнительные работы по электроосвещению и электроснабжению на 12 972 743 руб., по отоплению и вентиляции на 11 982 811 руб. 50 коп., а также дополнительные работы, не учтенные проектно-сметной документацией - 5 443 950 руб. 06 коп. Общая стоимость выполняемых работ по договору N 58/12 от 16.01.2013 составляет 59 867 779 руб. 08 коп. (т. 1, л.д. 87-88). Кроме того, стороны продлили срок выполнения работ до 01.12.2013.

Договор N 58/12 от 16.01.2013 сторонами исполнен: ООО "СП "Курганская птицефабрика" приняло от ООО "Комфорт" результат выполненных работ на общую сумму 59 867 779 руб. 08 коп., о чем стороны подписали акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1/1 от 02.08.2013, N 1/2 от 02.08.2013, N 2/1 от 29.08.2013, N 2/2 от 29.08.2013, N 3/1 от 23.09.2013, N 3/2 от 23.09.2013, N 4/1 от 11.11.2013, N 4/2 от 11.11.2013, N4/3 от 11.11.2013, N 4/4 от 11.11.2013 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 02.08.2013, N 2 от 29.08.2013, N 3 от 23.09.2013, N 4 от 11.11.2013 (т. 4, л.д. 51-153, т. 5, л.д. 1-6), и оплатило стоимость работ в полном объеме, в подтверждение чего в материалы дела представлены платежные поручения (т. 5, л.д. 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21), что не является предметом спора.

В обоснование довода о наличии на стороне должника неосновательного обогащения ООО "СП "Курганская птицефабрика" указывает, что объем скрытых работ по договору от 16.01.2013 N 58/12 фактически меньше, чем объем работ, зафиксированный в актах приемки выполненных работ формы КС-2 в части работ по благоустройству (асфальт), благоустройству (подстилающие слои). Так, кредитором обнаружено минимальное количество щебня подстилающих слоев асфальта, что не соответствует объемам, предусмотренным актами о приемке выполненных работ N 1/1 от 02.08.2013, N 1/2 от 02.08.2013, N 2/1 от 29.08.2013, N 2/2 от 29.08.2013, N 3/1 от 23.09.2013, N 3/2 от 23.09.2013, N 4/4 от 11.11.2013, в подтверждение чего кредитор представил акт обследования асфальтовой площадки от 15.11.2015.

Акт обследования от 15.11.2015 составлен представителями кредитора в присутствии иных лиц, в результате осмотра площадки установлены повреждения (дефекты): промывание асфальтового покрытия, асфальт рассыпается, подстилающие слои асфальта имеют минимальное количество щебня (т. 2, л.д. 100).

По заданию ООО "СП "Курганская птицефабрика" обществом с ограниченной ответственностью "Урало-Сибирский центр независимой экспертизы" (далее - ООО "Урало-Сибирский центр независимой экспертизы") проведена независимая оценка рыночной стоимости объекта.

Согласно отчету ООО "Урало-Сибирский центр независимой экспертизы" от 26.11.2015 N 01.01.15-125 рыночная стоимость объекта оценки: асфальтовая площадка, расположенная в границах земельного участка с кадастровым номером 45:25:030702:5 по адресу: Курганская область, г. Курган, ул. Омская, 173, по состоянию на 30.10.2013 составляет 17 318 900 руб. (т. 2, л.д. 101-167). Расчет стоимости произведен оценщиком затратным подходом на основе сметных расценок на строительно-монтажные работы, что отражено в составленном оценщиком локальном сметном расчете (т.2, л.д.135-140).

Основываясь на выводах оценщика, исходя из видов и стоимости внесенных им в сметный расчет работ по благоустройству, ООО "СП "Курганская птицефабрика" пришло к выводу о том, что объем фактически выполненных должником работ по благоустройству объекта составляет 17 318 900 руб. и завышен на 12 149 374 руб. 40 коп.

ООО "СП "Курганская птицефабрика" направило в адрес ООО "Комфорт" претензию от 06.02.2016 исх.N 090 о возврате разницы между оплаченной и фактической стоимостью работ и уплате процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 3, л.д. 1-3), которая последним оставлена без удовлетворения.

ООО "СП "Курганская птицефабрика" также направило в адрес ООО "Комфорт" извещение от 11.04.2016 исх.N 031 об обнаружении недостатков выполненной работы (т. 3, л.д. 34), в котором ссылаясь на п. 4 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, указало на недостатки выполненной по договору работы, в связи с чем просило принять меры для их устранения, а также направить в адрес ООО "СП "Курганская птицефабрика" акты освидетельствования скрытых работ, акт по форме КС-11 (приемка законченного строительства объекта).

Ссылаясь на неисполнение должником обязательств по возврату разницы между оплаченной и фактической стоимостью работ по договору от 16.01.2013 N 58/12 и уплате процентов за пользование чужими денежными средствами, ООО "СП "Курганская птицефабрика" обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 15 163 397 руб. 76 коп., из которых: сумма неосновательного обогащения - 12 149 374 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами - 3 014 023 руб. 36 коп.

Отказывая в удовлетворении требований кредитора в полном объеме, суд первой инстанции, приняв во внимание выводы судебных экспертов Экспертно-криминалистического центра УМВД России по Курганской области и ООО "Курганстройэкспертиза", исходил из того, что представленная документация по выполнению предусмотренных договором работ, не содержит отметки о выполнении работ не в полном объеме, следовательно, истцом работы выполнены в объеме, предусмотренном договором. При этом стороны дополнительным соглашением N 3 от 03.09.2014 сократили гарантийный срок по спорным работам до 05.09.2014, предъявленные претензии были отозваны.

Заслушав пояснения кредитора, должника, представителя участника должника, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 223 АПК РФ, п. 1 ст. 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными данным Федеральным законом.

Согласно п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 100 Закона о банкротстве.

Арбитражный суд при наличии возражений относительно требования кредиторов проверяет их обоснованность, по результату чего выносит определение о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов (п. 4 ст. 100 Закона о банкротстве).

Кроме того, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности (п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу ст. 1102 ГК РФ, ч. 2 ст. 65 АПК РФ в предмет доказывания по иску о взыскании неосновательного обогащения входит установление обстоятельств (факта) получения (сбережения) ответчиком имущества за счет истца; отсутствие для этого установленных законом, иными правовыми актами или сделкой основания; размер неосновательного обогащения.

Проанализировав условия договора от 16.01.2013 N 58/12, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда, правовая регламентация которого установлена нормами §1 и §3 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Из имеющихся в материалах дела актов приемки выполненных работ следует, что работы ООО "Комфорт" выполнены полностью и в срок, ООО "СП "Курганская птицефабрика" приняты, претензий по объему, качеству и срокам выполнения работ не заявлено. Факт сдачи-приемки работ является основанием для оплаты ООО "СП "Курганская птицефабрика" принятых работ.

В силу положений п.п. 1 - 5 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Ссылаясь на выполнение ООО "Комфорт" работ по благоустройству асфальта и благоустройству (подстилающие слои) на основании локальных сметных расчетов N 18 и N 19 со скрытыми недостатками, заявитель представил в материалы дела уведомление от 31.07.2014 N124 о выявленных дефектах и скрытых недостатках с просьбой направить представителя для проведения технического осмотра и составления акта, акт технического осмотра здания, строения сооружения от 06.08.2014, акт обследования асфальтовой площадки от 15.11.2015, отчет от 26.11.2015 N 01.01.15-125 об определении рыночной стоимости объектов оценки, подготовленный ООО "Урало-Сибирский центр независимой экспертизы" (т. 2, л.д. 100-167, т. 5, л.д. 28-29, 39-42).

Факт выполнения ООО "Комфорт" спорных работ подтвержден актами о приемке выполненных работ N 1/1 от 02.08.2013,, N 1/2 от 02.08.2013, N 2/1 от 29.08.2013, N 2/2 от 29.08.2013, N 3/1 от 23.09.2013, N 3/2 от 23.09.2013, N 4/4 от 11.11.2013 на общую сумму 29 468 274 руб. 52 коп., подписанными заказчиком, генподрядчиком без замечаний (т. 2, л.д. 84-99).

Исходя из указанных актов ООО "Комфорт" выполнены и ООО "СП "Курганская птицефабрика" без замечаний приняты работы, полностью соответствующие по видам локальным сметным расчетам N 18, N 19 на благоустройство (подстилающие слои) и на благоустройство (асфальт), в части разделов 1. Общестроительные работы (т. 2, л.д. 43-46).

Акт технического осмотра здания, строения сооружения от 06.08.2014 (т. 5, л.д. 39-42), в котором зафиксированы скрытые недостатки выполненных работ, в том числе по договору от 16.01.2013 N 58/12: растрескивание и выкрашивание асфальтобетонного покрытия местами, площадью от 1 кв.м. до 100 кв.м., общей площадью 1000 кв.м.; отсутствие основания из черного щебня, что видно в местах, где выкрошился асфальт, не может являться надлежащим доказательством скрытых недостатков выполненных работ по договору от 16.01.2013 N 58/12, поскольку составлен ООО "СП "Курганская птицефабрика" в одностороннем порядке. При этом, состав комиссии сформирован из директора, главного бухгалтера, главного инженера и электрика ООО "СП "Курганская птицефабрика"; наличие в составе комиссии соответствующих специалистов кредитором не подтверждено.

Также не может являться надлежащим доказательством выполнения работ ООО "Комфорт" некачественно акт обследования асфальтовой площадки от 15.11.2015 (т. 2, л.д. 100), поскольку также составлен ООО "СП "Курганская птицефабрика" в одностороннем порядке без вызова представителя генподрядчика, спустя более одного года с даты принятия выполненных работ, доказательств формирования состава комиссии специалистами не представлено.

В указанной связи суд отмечает, что непосредственно в период приемки работ по договору от 16.01.2013 N 58/12 ООО "СП "Курганская птицефабрика" (заказчик) для выполнения услуг по проверке объемов, стоимости и сроков выполнения общестроительных работ на объекте "Переустройство территории, зданий и сооружений Курганской птицефабрики под торгово-логистическую базу по адресу: г.Курган, ул.Омская, 173, привлекало специалиста по строительному контролю - общество с ограниченной ответственностью "СтройКонтроль" в соответствии с договором от 31.07.2013 N 5-13, по условиям которого последний в том числе обязался обеспечить контроль за соответствием объемов строительно-монтажных работ утвержденному проекту и сметной документации, вести претензионную переписку с ген.подрядчиком от имени заказчика в случае выявления отступления в работах, осуществлять проверку актов выполненных работ (форма КС-2) на соответствие выполненным объемам работ и утвержденным расценкам, осуществлять контроль за ведением журнала производства работ (т.11, л.д.73-76).

Между тем впервые о выявленных недостатках заказчик сообщил генподрядчику в уведомлении от 31.07.2014 N 124 (т. 5, л.д. 36-38), по прошествии почти года после выполнения работ. Уведомление не содержит каких-либо сведений о выявленных недостатках или их характере.

Представленный ООО "СП "Курганская птицефабрика" отчет от 26.11.2015 N 01.01.15-125 об определении рыночной стоимости объектов оценки, подготовленный ООО "Урало-Сибирский центр независимой экспертизы" (т. 2, л.д. 100-167) не доказывает, что часть работ (укладка черного щебня) должником не выполнялась.

Из отчета от 26.11.2015 N 01.01.15-125 не представляется возможным установить, с использованием какой методики строительно-технической экспертизы произведена оценка рыночной стоимости объекта, не указано на исследование локальных сметных расчетов и сопоставление объемов работ с формами КС-2 и КС-3. В отчете отсутствует обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых, научных и практических данных. Необходимые сведения о наличии у оценщика Безденежных М.С. специальных познаний в области строительной экспертизы в отчете не указаны.

Учитывая изложенные недостатки, апелляционный суд полагает, что отчет ООО "Урало-Сибирский центр независимой экспертизы" не отражает обстоятельства, связанные с результатом исполнения договора строительного подряда. Исходя из задания, целью составления отчета являлось установление рыночной стоимости объекта оценки - благоустройства, что и подтвердил оценщик в судебном заседании (т.5, л.д.68-70), следовательно, в качестве доказательства качества строительных работ отчет не может быть положен в основу судебного акта для формирования правовых выводов.

По ходатайству ООО "СП "Курганская птицефабрика" определением суда от 09.01.2017 в порядке ст. 82 АПК РФ, назначена судебно-строительная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Курганстройэкспертиза" Слинько С.В., Войтюку Н.А., Попову В.В., Шерстякову А.М. (т. 8, л.д. 69-72). Согласно экспертному заключению от 05.05.2017 N 12 (т.8, л.д.118-145) эксперты пришли к следующим выводам.

Объемы фактически выполненных работ ООО "Комфорт" не соответствуют объемам работ, указанным в договоре N 58/12 на проведение ремонтно-строительных работ на объекте торгово-логистический центр по адресу: г. Курган, ул. Омская, 173 и актах выполненных работ N 1/1, N 1/2 от 02.08.2013, N 2/1, N 2/2 от 29.08.2013, N 3/1, N 3/2 от 23.09.2013, N 4/4 от 11.11.2013. В соответствии с условиями договора благоустройству подлежал участок площадью 32000 м2, фактически работы выполнены на участке площадью 36292 м2.

Отвечая на вопрос об определении фактически выполненных работ ООО "Комфорт" по договору N 58/12 с учетом стоимости работ, согласованных сторонами локально-сметными расчетами N 18 от 04.10.2012, N 19 от 04.10.2012, эксперты указали, что общая стоимость фактически выполненных работ составляет 29 540 702 руб., из них: благоустройство (подстилающие слои) - 11 902 842 руб. (локальный сметный расчет N 1); благоустройство (асфальт) - 17 637 860 руб. (локальный сметный расчет N 2). Стоимость перевозки материалов рассчитана отдельно и составляет 1 081 011 руб. (локальный сметный расчет N 3).

Стоимость фактически выполненных работ не соответствует стоимости, указанной в актах.

Состав выполненных работ соответствует требованиям СП 34.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 2.05.02-85*, СП 78.13330.2012 Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85.

Определить соответствие выполненных работ условиям договора не представляется возможным, так как в самом договоре изначально заложено противоречие по видам и объемам подлежащих выполнению работ.

Выявленные повреждения асфальтового покрытия (за исключением повреждений от строительных работ) связаны с нарушением строительных норм и правил при проектировании объекта.

Восстановление существующего асфальтового покрытия нецелесообразно без разработки проектного решения по водоотведению и понижению уровня грунтовых вод.

Оценивая возражения ООО "СП "Курганская птицефабрика" относительно выводов эксперта по площади благоустройства, выполненной должником в размере 36292 м2, суд установил, что согласно схеме планировочной организации земельного участка спорного объекта с приложением плана благоустройства территории (т. 7, л.д. 172), составленного ООО "Архитектор", на дату составления проекта по благоустройству территории ООО "СП "Курганская птицефабрика" было проведено устройство асфальтового покрытия (буква "А" плана-схемы) только возле строения N 12. Иное асфальтовое покрытие на плане-схеме не отражено.

Согласно плану-схеме, приложенному к экспертному заключению, данная территория при расчете объемов произведенных работ, экспертами не учитывалась (т. 8, л.д. 133). В схеме экспертной организации строение N 12 проектного плана отражено как строение N 173к10. При этом асфальтобетонное покрытие у данного строения в расчет не принято.

В судебном заседании суда первой инстанции эксперт Слинько С.В. пояснил, что площадь асфальтового покрытия, установленного ООО "Комфорт", определена с помощью программы "Комас", а, следовательно, ошибка в измерениях отсутствует. При определении площади выполненных работ эксперты визуально установили отсутствие границ, идентичность смеси и срока ее устройства, технологию устройства. Асфальтовое покрытие, которое находилось на площадке производства работ, визуально отличается от покрытия, установленного ООО "Комфорт", и в расчет объемов не принималось. Также эксперт пояснил, что устройство асфальта на уже имевшийся асфальт не установлено.

Согласно протоколу оперативного совещания N 4 от 23.08.2013, на котором от заказчика присутствовали Кондратенко М.И. и Шевцов А.Н., объем благоустройства территории по устройству асфальта будет составлять 32 000 м2, а объем работ по обновлению асфальта будет установлен после фактических расчетов; дополнительные работы, не учтенные сметой, будут оплачиваться после проверки работ строительным надзором, в том числе работы по восстановлению уже существующего асфальта (т. 7, л.д. 101).

Судом также установлено, что работы по устройству асфальтового покрытия принимались заказчиком поэтапно.

В силу п. 6.1 договора от 16.01.2013 N 58/12 никакие подлежащие закрытию работы не должны закрываться без разрешения заказчика и оформления акта освидетельствования скрытых работ, который составляется в двух экземплярах и подписывается представителями сторон. Если представитель заказчика не явился на освидетельствование скрытых работ, то генподрядчик вправе в одностороннем порядке подписать акт освидетельствования скрытых работ, в данном случае указанные работы считаются надлежаще выполненными, открытие и восстановление скрытых работ в дальнейшем производится за счет заказчика.

Между тем, спорные работы приняты заказчиком без замечаний и оплачены. Само подписание заказчиком актов работ, свидетельствует о предоставлении актов скрытых работ подрядчиком заказчику.

Таким образом, ООО "Комфорт" выполнило работы по устройству асфальтовой площадки и подстилающих слоев, а так же работы по обновлению существующего асфальта, площадью 36 292 м2 стоимостью 29 540 702 руб. Оплачены работы на сумму 29 468 274 руб. 52 коп.

Факт выполнения работ на объекте сторонними организациями, заявителем не доказан (ст. 65 АПК РФ).

Ссылка ООО "СП "Курганская птицефабрика" на то, что лабораторный анализ проб покрытия экспертами не проводился, следовательно, невозможно установить соответствие состава работ требованиям строительных норм, несостоятельна. Заявитель не учитывает, что экспертиза проведена по истечении трех лет с момента выполнения спорных работ. При проведении экспертизы эксперты самостоятельно, с учетом своей квалификации, характера и сформулированных судом вопросов определили порядок проведения исследования и совокупность применяемых методов. По спорным видам работ экспертами проведены натурные обследования и измерения непосредственно на объекте, собрана необходимая база данных о фактически выполненных работах.

Оценивая выводы суда первой инстанции и оценку, данную в судебном акте заключению от 05.05.2017 N 12 экспертов Слинько С.В., Войтюка Н.А., Попова В.В., Шерстякова А.М. (т. 8, л.д. 119-132), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом о его соответствии требованиям ст. 86 АПК РФ, ст. 8, 16, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Заключение содержит необходимые сведения об экспертах, оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам; эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В силу положений ст. 64, 68 АПК РФ экспертное заключение от 05.05.2017 N 12 является допустимым и относимым доказательством по настоящему делу, получено судом первой инстанции с соблюдением требований ст. 82 АПК РФ, соответствует требованиям, предъявляемым к заключению эксперта статьей 86 АПК РФ.

В экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Доводы жалобы о невозможности признать экспертное заключение допустимым и достоверным доказательством документально не подтверждены.

Из материалов дела следует, что эксперт Слинько С.В. неоднократно давал разъяснения по возникающим у сторон вопросам, в том числе отвечал на вопросы, указанные истцом в апелляционной жалобе, отвечал на вопросы суда и сторон в судебном заседании.

Возражая против выводов эксперта, ООО "СП "Курганская птицефабрика" доказательств, опровергающих эти расчеты и выводы, суду первой и апелляционной инстанции не представило.

Рассматривая вопрос о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы в суде апелляционной инстанции, суд исходит из того, имеются ли для этого основания, предусмотренные ст. 87 АПК РФ, а именно: недостаточная обоснованность или противоречия в выводах эксперта, в результате приходит к выводу, что таких процессуальных оснований нет, а потому в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы в судебном заседании отказано.

Исходя из установленной совокупности доказательств, судебная коллегия, рассмотрев дело повторно, приходит к выводам о том, что ООО "СП "Курганская птицефабрика" не доказало следующие значимые обстоятельства: имеются дефекты выполненных работ, обнаружение которых на стадии приемки работ в соответствии с условиями договора подряда и наличием специалиста по строительному контролю было невозможно (скрытые недостатки); заказчик незамедлительно и в разумный срок уведомил подрядчика о недостатках результата работ; недостатки работ, на которые ссылается заказчик (растрескивание покрытия), являются следствием выполнения работ ненадлежащего качества, а не иных объективных причин, на которые в частности указали эксперты (отсутствие проектного решения по водоотведению и понижению уровня грунтовых вод). При этом выполненные подрядчиком работы большей площади имеют для заказчика потребительскую ценность и соответствуют установленным требованиям.

В связи с чем, суд не усматривает правовой значимости проверки достоверности доказательства, на фальсификацию которого ссылается кредитор.

Согласно представленному подрядчиком дополнительному соглашению N 3 от 03.09.2014 к договору подряда стороны рассмотрели уведомление о выявленных дефектах и скрытых недостатках в выполненных работах N 124 от 31.07.2014 по договору подряда от 16.01.2013 N58/12, осмотрели объект строительно-ремонтных работ и пришли к соглашению, что ООО "СП "Курганская птицефабрика" отзывает предъявленное ООО "Комфорт" уведомление; признает за ООО "Комфорт" исполнение обязательств по договору от 16.01.2013 N58/12 на полную сумму договора, в полном объеме в соответствии с проектно-сметной документацией, фактически подписанными сторонами актами приемки выполненных работ (формы КС-2), справками о стоимости выполненных работ (формы КС-3) и в дальнейшем отказывается от предъявления каких-либо претензий по данному договору к ООО "Комфорт" (т. 5, л.д. 31). Дополнительным соглашением N 3 от 03.09.2014 стороны также сократили действие гарантийного срока по договору до 05.09.2014.

В отношении указанного доказательства ООО "СП "Курганская птицефабрика" в порядке ст. 161 АПК РФ сделано заявление о фальсификации (т. 5, л.д. 84-86).

Согласно заключению от 16.03.2017 N 3/625 эксперта Экспертно-криминалистического центра УМВД России по Курганской области Ефремовой О.В. подпись от имени Копытина А.А., расположенная в дополнительном соглашении N 3 к договору подряда N 58/12 от 16.01.2013, нанесена с помощью факсимильной печатной формы (печатной формой с зеркальным изображением подписи). Оттиски простой печати "СП "Курганская птицефабрика Для договоров", расположенные в дополнительном соглашении N 3 к договору подряда N 58/12 от 16.01.2013, договоре N 372 от 14.08.2013 с приложением NN1,2 к данному договору, договоре N 81-ТО от 15.11.2013 с приложениями NN1,2 к данному договору, нанесены одной печатью (т. 2, л.д. 93-95).

ООО "СП "Курганская птицефабрика" заявлено ходатайство о назначении повторной технико-криминалистической экспертизы документа, которое судом первой инстанции оставлено без удовлетворения.

Аналогичное ходатайство заявлено ООО "СП "Курганская птицефабрика" на стадии апелляционного производства (т. 11, л.д. 146-149). В обоснование ходатайства ООО "СП "Курганская птицефабрика" указывает, что эксперт не установил технологию изготовления печатной формы, которой нанесены исследуемые оттиски в спорном документе и документах образцах, при этом, если установлено различие способов изготовления клише, которым нанесены исследуемый оттиск и образцы оттисков печати, представленные для сравнения, делается вывод о том, что сравнимые оттиски нанесены разными печатями. Эксперт не исследовал все образцы клише печати, предоставленные для сравнительного исследования, а только один образец - имеющийся в приложении N 1 к договору N 372 от 14.08.2013. Вывод эксперта о полном совпадении при наложении оттиска спорной печати и оттисков сравнительного образца (приложения N 1 к договору N 372) с помощью видеоспектрального компаратора недостоверен, так как из иллюстрации N 2 видны различия по ободку и тексту печати, несовпадение обозначено белым цветом, следовательно, изображения клише спорной печати и исследуемого образца не совпадают по общим признакам, таким как размер печати и расположение текста. Вывод эксперта о том, что ряд установленных различий между клише печати на исследуемом документе и документах, представленных для сравнительного исследования, является не постоянными признаками, опровергнут заключением ООО "Курганское бюро судебных экспертиз" от 31.07.2017, выполненным Осиповым А.В. (т.10, л.д.102-112).

С учетом изложенных выше выводов о недоказанности кредитором наличия на стороне должника неосновательного обогащения, оснований для удовлетворения ходатайства ООО "СП "Курганская птицефабрика" с целью установления принадлежности оттиска печати на документе кредитору апелляционный суд не усматривает.

Судебная коллегия, оценивая спорный документ, полагает, что с учетом доказанности заключением эксперта факта отсутствия подлинной подписи, факсимильного воспроизведения подписи на документе, оснований считать дополнительное соглашение от 03.09.2014 N 3 подписанным со стороны заказчика полномочным лицом не имеется. В указанной части суд соглашается с доводами апелляционной жалобы.

В соответствии с п.2 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Доказательств того, что сторонами договора подряда было достигнуто соответствующее соглашение либо использования в деловом обороте ООО "Комфорт" и ООО "СП "Курганская птицефабрика" факсимильного воспроизведения подписи Копытина А.А. суду не представлено.

Вместе с тем собранные по делу доказательства неосновательное обогащение ООО "Комфорт" за счет ООО "СП "Курганская птицефабрика" в заявленном размере не подтверждают.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования ООО "СП "Курганская птицефабрика" как в части неосновательного обогащения, так и в части процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определение арбитражного суда первой инстанции основано на правильном применении норм материального и процессуального права, основания для его отмены по приведенным в апелляционной жалобе доводам у арбитражного апелляционного суда отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при обращении с апелляционной жалобой на указанное определение суда первой инстанции не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Курганской области от 22.08.2017 по делу N А34-2567/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Совместное предприятие "Курганская птицефабрика" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.Д. Ершова

Судьи

Ф.И. Тихоновский Г.А. Федина