Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2017 г. N 18АП-13923/17

г. Челябинск

07 декабря 2017 г.

Дело N А76-7435/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Кузнецова Ю.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Садреевой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Перспектива", Администрации города Троицка Челябинской области и закрытого акционерного общества "Троицкая энергетическая компания" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017 по делу N А76-7435/2017 (судья Белякович Е.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Администрации города Троицка - Бачанова Г. Г. (паспорт, доверенность N 1 от 09.01.2017);

закрытого акционерного общества "Троицкая энергетическая компания" - Сагоконь Д. А. (паспорт, доверенность N б/н от 10.04.2017);

общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" - Кощеева Е. Н.(паспорт, доверенность N 74АА3402805);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Бахарева Е. Н. (удостоверение N 12985, доверенность N 19 от 10.01.2017);

Администрация г. Троицка Челябинской области (далее - Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Челябинской области) от 20.03.2017 по жалобам N 09-07-18.1/17, 17-07-18.1/17 недействительными.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в данном деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: закрытое акционерное общество "Троицкая энергетическая компания" (далее - ЗАО "ТЭК") и закрытое акционерное общество "Теплосервис" (далее - ЗАО "Теплосервис").

В рамках дела N А76-8999/2017 рассматривалось заявление ЗАО "ТЭК" о признании решения антимонопольного органа от 20.03.2017 по жалобам N 09-07-18.1/17, 17-07- 18.1/17 в части выводов, указанных в пунктах 1, 2, 3, 6, 17, незаконным. К участию в данном деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле привлечены: Администрация г. Троицка, общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива") и ЗАО "Теплосервис".

Определением от 10.05.2017 дела N А76-7435/2017, N А76-8999/2017, N А76-7453/2017 объединены в одно производство, с присвоением делу N А76-7435/2017. Созаявителями по объединенному делу являются Администрация г. Троицка, ЗАО "ТЭК" и ООО "Перспектива".

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017 по делу N А76-7435/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Перспектива", Администрация города Троицка Челябинской области и ЗАО "ТЭК" обжаловали его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Администрация г. Троицка Челябинской области указывает на то, что, отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции не учёл разъяснения, приведённые в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2016 N 302-КГ16-10547, в котором указано, что в силу ч. 2 ст. 18 Закона о защите конкуренции право на обжалование содержания конкурсной документации имеют только лица, подававшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, в том случае, если их права и законные интересы ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов. На этом основании Администрация утверждает, что у лиц, обратившихся с жалобами в антимонопольный орган, отсутствовало такое право, поскольку они не подавали заявок на участие в торгах и, с учётом приведённых разъяснений, не имели правовых интересов в рамках обжалуемых торгов, в связи с чем их жалобы, по мнению Администрации, не подлежали рассмотрению, что является самостоятельным основанием для признания недействительным решения антимонопольного органа. Считает, что суд первой инстанции неверно истолковал ч.2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, что привело к принятию неверного решения.

Полагает неверным выводы суда о том, что конкурсной документацией не предусмотрены мероприятия по реконструкции сетей теплоснабжения, являющихся объектом концессионного соглашения, поскольку такие мероприятия конкурсной документацией предусмотрены.

Администрация не согласна также с выводом суда о том, что в нарушение ч. 2 ст. 45 Закона о концессионных соглашениях задание, содержащееся в конкурсной документации, не основано на схеме теплоснабжения, поскольку в соответствии с приведённой нормой права задание не должно соответствовать схеме теплоснабжения, а должно быть составлено на её основании. Изменения в схему теплоснабжения вносятся один раз в год, при её актуализации, до 15 апреля, конкурс же объявлен 1 декабря. Задание в концессионном соглашении сформировано на основании схемы теплоснабжения и полностью соответствует положениям части 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях.

Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в нарушение п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не содержит сведений об описании объектов концессионного соглашения в части указания их отдельных технико-экономических показателей, поскольку приложение N 2 к конкурсной документации и приложение N 1 к концессионному соглашению содержат технико-экономические показатели объектов концессионного соглашения, которых достаточно для выполнения концессионером своих обязательств.

Указывает на необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что конкурсная документация не содержит сведений о размере арендной платы в течение срока действия концессионного соглашения, чем нарушен пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях. По утверждению апеллянта, данный вывод является незаконным и необоснованным, при вынесении решения в данной части суд первой инстанции применил не действующую на момент утверждения конкурсной документации (декабрь 2016 года) редакцию указанной выше нормы права.

Считает неверным вывод суда первой инстанции о том, что действия Администрации по установлению в конкурсной документации критерия "Плата концедента" в размере 300 000 000 руб. противоречат ч. 3 ст. 47 Закона о концессионных соглашениях, поскольку из анализа норм указанного Закона это не следует.

Полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что действия Администрации по утверждению конкурсной документации не соответствуют пункту 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях, поскольку отсутствует техническое обследование 28 объектов концессионного соглашения. Указывает, что в соответствии с положениями ст. 28.1 Закона о коммерческих концессиях в адрес Администрации г. Троицка был представлен акт обследования технического состояния сетей теплоснабжения центральной части г. Троицка, который и был включен в конкурсную документацию в соответствии с требованиями законодательства.

Утверждает, что, отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным предписания антимонопольного органа, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание несоответствие предписания положениям ч. 6 ст. 23 Закона о концессионных концессиях, согласно которой концедент вправе вносить изменения в конкурсную документацию при условии обязательного продления срока предоставления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений не менее, чем на 30 рабочих дней со дня внесения таких изменений. Оспариваемое предписание, которым срок исполнения данных обязанностей сокращен до 15 дней, по мнению апеллянта, противоречит указанной номе права.

На этом основании Администрация просит изменить решение суда с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных Администрацией требований.

ООО "Перспектива" в своей апелляционной жалобе также ссылается на допущенные антимонопольным органом нарушения ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку из содержания жалобы и оспариваемого решения не следует, что организатором торгов был нарушен порядок размещения информации о проведении торгов, обязанность по размещению конкурсной документации в полном объёме выполнена надлежащим образом, порядок размещения информации соблюден.

Помимо этого, ООО "Перспектива" утверждает, что предписание по делу в части принятия решения об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения торгов, продлении сроков представления заявок и конкурсных предложений, а также размещение информации на официальном сайте торгов и уведомления участников должно быть вынесено в отношении Управления муниципальной собственности, которое к участию в деле не привлечено, а не в отношении Администрации города Троицка. Считает, что предписание в данной части выдано ненадлежащему лицу, решение суда первой инстанции принято в отношении прав и обязанностей лица, не привлечённого к участию в деле.

ООО "Перспектива" в своей апелляционной жалобе также поддерживает довод апелляционной жалобы Администрации о том, что при вынесении предписания антимонопольного органа не соблюден 30-дневный срок, установленный ч. 6 ст. 23 Закона о концессионных соглашениях для продления срока представления заявок на участие в конкурсе. Указывает на отсутствие в решении суда указания на нарушение прав и законных интересов ЗАО "ТЭК". Поддерживает доводы апелляционной жалобы Администрации, просит изменить решение суда с принятием нового судебного такта об удовлетворении заявленного требования.

ЗАО "ТЭК" в своей апелляционной жалобе не согласно с решением суда в части отказа данному обществу о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа в части выводов, указанных в пунктах 1, 2, 3, 6, 17 решения. Указывает, что предметом оспариваемого конкурса являются две технологически не связанные между собой части системы теплоснабжения центральной части города Троицка (вновь создаваемая котельная и тепловые сети, являющиеся предметом конкурса), а не система коммунальной инфраструктуры, в связи с чем их объединение в один лот произведено незаконно и с умыслом сделать невозможным участие в конкурсе организаций, присутствующих на рынке теплоснабжения центральной части города Троицка. Считает, что выводы суда первой инстанции об обратном не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Полагает, что актуальность, цели и задачи включения тепловых сетей в состав одного лота с газовой котельной не обоснованы. Указывает, что согласно акту обследования тепловых сетей теплоснабжения центральной части города Троицка от 06.06.2016, 80% всех муниципальных тепловых сетей требует замены, однако, конкурсная документация не содержит никаких сведений по работам по улучшению технического состояния указанных сетей, непонятна цель их включения в состав объектов концессионного соглашения. Полагает, что в результате заключения концессионного соглашения тепловые сети перейдут в безвозмездное владение или пользование концессионера без передачи ему каких-либо обязанностей.

Апеллянт считает также неверными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для включения в конкурсную документацию условия о задатке в сумме 50 млн. руб., что приводит к ограничению состава участников конкурса лицами, которые располагают достаточным объёмом финансовых средств для внесения задатка, в частности, не позволяет ЗАО "ТЭК" принять участие в конкурсе. Считает, что условиями концессионного соглашения, заключаемого по итогам конкурса, фактически предусмотрена безвозмездная передача тепловых сетей с дополнительной оплатой концессионеру 300 млн. руб. за счёт средств реформирования фонда ЖКХ.

Указывает также, что выставление на конкурс единым лотом работ по обслуживанию тепловых сетей, не требующих значительных вложений и допуска СРО, и работ по строительству газовой котельной, требующих значительных вложений и допуска СРО, влечёт ограничение конкуренции; при обращении с жалобой в антимонопольный орган ЗАО "ТЭК" ссылалось на нарушение ст. 17, с не ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, считает необоснованным применение ст. 18.1 Закона о защите конкуренции к данным отношениям.

Просит изменить решение суда в части отказа в удовлетворении требовании принять новый судебный акт, признав недействительным решение антимонопольного органа по п. 1,2,3,6, 17 выводов комиссии Челябинского УФАС.

В судебном заседании представителей подателей апелляционных жалобы поддержали доводы своих жалоб.

Представители ООО "Перспектива" и Администрации г. Троицка возразили против доводов жалобы ЗАО "ТЭК".

Представитель ЗАО "ТЭК" возразил против доводов апелляционных жалоб ООО "Перспектива" и Администрации г. Троицка.

Представитель Челябинского УФАС возразила против доводов всех апелляционных жалоб, представила отзыв на них, в котором просила оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

ЗАО "Теплосервис" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб извещено надлежащим образом почтой, а также посредством публикации информации на официальном Интернет-сайте.

В соответствии с положениями ст. ст. 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителей ЗАО "Теплосервис".

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

При этом апелляционный суд исходит из следующего:

Постановлением N 2396 Администрация г. Троицка 01.12.2016 объявила о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении системы коммунальной инфраструктуры, в том числе объектов коммунального хозяйства, предназначенные для производства, передачи и распределения тепловой энергии в центральной части муниципального образования "город Троицк" путем опубликования в газете "Вперед" извещения N 011216/0036080/01 и размещения на официальном сайте torgi.gov.ru конкурсной документации (т. 1 л.д. 45-46).

07.02.2017 и 01.03.2017 ЗАО "ТЭК" с жалобами N 242 и N 377 и ЗАО "Теплосервис" с жалобой N 2293 от 21.02.2017 обратились в антимонопольный

орган на действия администрации при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения (т. 1 л.д. 198-205).

Решением от 20.03.2017 по жалобам N 09-07-18.1/17, N 17-07-18.1/17 антимонопольный орган признал доводы ЗАО "ТЭК" и ЗАО "Теплосервис" обоснованными; признал действия Администрации при организации и проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения нарушением пункта 5 части 1 статьи 10, пункта 2 части 1 статьи 23, пункта 2 части 1 статьи 42, части 2 статьи 45, пункта

12 части 1 статьи 46, части 3 статьи 47 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях) (т. 1 л.д. 16-42).

На основании указанного решения администрации выдано предписание,

согласно которому предписано:

Администрации г. Троицка в срок до 03.04.2017 совершить действия, направленные на устранение нарушений при организации и проведении торгов

в форме конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, извещение N 011216/0063080/01, а именно:

-принять решение об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения торгов;

-внести в конкурсную документацию изменения в части приведения ее в

соответствие с требованиями пункта 5 части 1 статьи 10, пункта 2 части 1 статьи 23, пункта 2 части 1 статьи 42, части 2 статьи 45, пункта 12 части 1 статьи 46, части 3 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях с учетом решения по жалобам N 09-07-18.1/17, N 17-07-18.1/17 от 20.03.2017;

-принять решение о продлении срока представления заявок на участие в конкурсе не менее чем на 15 дней со дня внесения изменений в конкурсную документацию;

-принять решение о продлении срока представления конкурсных предложений не менее чем на 15 дней со дня подписания протокола предварительного отбора участников конкурса либо со дня принятия решения о

признании конкурса несостоявшимся;

-разместить на официальном сайте торгов www.torgi.gov.ru решение о внесении изменений в конкурсную документацию, об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения торгов, продлении срока предоставления заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений;

-уведомить участников, подавших заявки на участие в торгах, о выдаче антимонопольным органом предписания о совершении действий, направленных

на устранение нарушения порядка проведения торгов, об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в конкурсную документацию, о продлении срока предоставления заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений;

-в срок до 20.04.2017 года представить в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области доказательства исполнения настоящего предписания с приложением подтверждающих документов, а именно: решение о внесении изменений в конкурсную документацию, о продлении срока предоставления заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений, об отмене всех протоколов, составленных в ходе проведения торгов, распечатку указанных решений, размещенных на официальном сайте торгов www.torgi.gov.ru, с указанием сайта и даты размещения (т. 1 л.д. 43-44).

Администрация г. Троицка оспорила решение антимонопольного органа от 20.03.2017 по жалобам N 09-07-18.1/17, 17-07-18.1/17 в судебном порядке, ссылаясь на отсутствие у Челябинского УФАС полномочий по рассмотрению жалоб ЗАО "ТЭК" и ЗАО "Теплосервис", несоответствие решения и предписания требованиям Закона о концессионных соглашениях, выдачу предписания в отношении ненадлежащего лица, нарушение прав и законных интересов в сфере экономической деятельности.

ЗАО "ТЭК" оспорило решение антимонопольного органа по п. 1,2,3,6, 17 выводов комиссии Челябинского УФАС, полагая, что при проведении торгов были нарушены нормы законодательства о конкуренции, необоснованно ограничен круг потенциальных участников торгов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа вынесены в пределах полномочий Челябинского УФАС и по установленной процедуре, не нарушают прав и законных интересов заявителей.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей участвующих в деле лиц и оценив представленные в дело доказательства с позиций ст. ст. 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб.

При этом коллегия судей исходит из следующего:

1.Довод апелляционных жалоб Администрации и ООО "Перспектива" об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению в порядке ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) жалоб ЗАО "ТЭК" и ЗАО "Теплосервис", не подававших заявки на участие в конкурсе, судом апелляционной инстанции исследован и отклонён как противоречащий положениям ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, которая предоставляет лицам, не подававшим заявки на участие в торгах, право обжаловать в антимонопольный орган нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, в случае, если их права и законные интересы могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Как следует из материалов дела, жалобы ЗАО "ТЭК" и ЗАО "Теплосервис", не подававших заявки на участие в торгах, содержали, в том числе, сведения о нарушениях, связанных с порядком подачи заявок, которые, по их мнению, ограничили возможность участия указанных лиц в конкурсе и подачи ими заявок, а именно: необоснованное объединение в один лот технологически и функционально не связанных работ, установление неприемлемой суммы задатка (что непосредственно относится к подаче заявок на участие в конкурсе), в связи с чем антимонопольный орган в рамках возложенных на него полномочий по проверке соблюдения процедуры торгов обоснованно принял и рассмотрел данные жалобы (аналогичные выводы содержатся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.09.2016 N 305 -КГ16-11633 по делу N А40-130652/2015).

Ссылка Администрации на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2016 N 302 -КГ16-10547 является неосновательной, поскольку данное определение принято при иных фактических обстоятельствах спора.

По существу выявленных нарушений судом установлено следующее:

2.В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В целях настоящего Федерального закона к реконструкции объекта концессионного соглашения относятся мероприятия по его переустройству на основе внедрения новых технологий, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым более производительным оборудованием, изменению технологического или функционального назначения объекта концессионного соглашения или его отдельных частей, иные мероприятия по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения (часть 3 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

В силу пункта 2 части 1 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение, объектом которого являются объекты, указанные в части 1 статьи 39 настоящего Федерального закона, наряду с предусмотренными частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона, должно содержать, в том числе такие существенные условия как задание и основные мероприятия, определенные в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона, с описанием основных характеристик таких мероприятий.

Часть 1 статьи 39 Закона о концессионных соглашениях устанавливает особенности заключения концессионных соглашений, объектами которых являются, в том числе, объекты теплоснабжения.

По условиям конкурсной документации объектами концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения: строительство газовой котельной и реконструкция сетей теплоснабжения.

Приложением N 3 к конкурсной документации предусмотрены следующие основные мероприятия: строительство новой газовой котельной мощностью 120 МВт, с подводящими сетями (водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение) протяженностью 150 м., строительство подводящих сетей теплоснабжения, протяженностью 400 м., перекладка сооружения - теплотрасса (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул.Красноармейской/ул. Красногвардейская), диаметром 700 мм, протяженностью 2250, 04 м. в двутрубном исполнении.

В соответствии с пунктом 1.8 конкурсной документации концессионер обязан: 1) осуществить создание (строительство) и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в сроки, установленные в концессионном соглашении, совершив для этого необходимые действия, в том числе: осуществить создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в соответствии с утвержденной в установленном порядке проектно- сметной документацией, получившей положительное заключение экспертизы; осуществить ввод в эксплуатацию имущества, входящего в состав объекта концессионного соглашения, в срок, определенный в концессионном соглашении; 2) обеспечить эксплуатацию объекта концессионного соглашения и для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением в течение всего срока действия концессионного соглашения; 3) поддерживать имущество, входящее в состав объекта концессионного соглашения, в исправном состоянии, обеспечить содержание, ремонт, капитальный ремонт, модернизацию и замену морально устаревшего и физически изношенного оборудования объекта концессионного соглашения новым более производительным оборудованием, нести расходы на содержание объекта концессионного соглашения и в течение всего срока эксплуатации, в соответствии с концессионным соглашением за счет собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с инвестиционной программой концессионера с соблюдением требований к составу, видам, периодичности, срокам работ, установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и т.д.

Таким образом, относительно сетей теплоснабжения, являющихся объектом концессионного соглашения, мероприятий по реконструкции конкурсной документацией не предусмотрено (за исключением перекладки сооружения - теплотрассы (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской/ул. Красногвардейская), диаметром 700 мм, протяженностью 2250, 04 м. в двутрубном исполнении), что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 42 Закона о концессионных соглашениях.

Довод администрации о том, что данные мероприятия конкурсной документацией предусмотрены, поскольку поддержание эксплуатационных свойств имущества, его исправного состояния, текущий и капитальный ремонт являются мероприятиями по улучшению характеристик и эксплуатационных свойств объекта концессионного соглашения могут быть отнесены к реконструкции, являлся предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно был им отклонён, поскольку перечисленные мероприятия не охватываются понятием реконструкция по смыслу, придаваемому ему частью 3 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях.

Указанные в апелляционной жалобе в качестве мероприятий по реконструкции теплосетей мероприятия по перекладке сооружения - теплотрассы (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской/ул. Красногвардейская) диаметром 700 м., протяженностью 2 250, 04 м. в двутрубном исполнении учтены судом как мероприятия реконструкции теплотрассы, противоречий изложенных в решении выводов с доводами апелляционной жалобы в данной части не имеется.

3.Частью 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено также, что задание формируется на основании утвержденных схем теплоснабжения, схем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов в части выполнения задач и достижения целевых показателей развития систем теплоснабжения и (или) систем водоснабжения и водоотведения поселений и городских округов, зон централизованного и нецентрализованного водоснабжения, границ планируемых зон размещения объектов теплоснабжения и (или) объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также на основании данных прогноза потребления тепловой энергии, теплоносителя и (или) горячей воды, питьевой воды, технической воды, количества и состава сточных вод.

При рассмотрении спора судом установлено, что Приложением N 3 к конкурсной документации установлены следующие мероприятия: создание (строительство) новой газовой котельной, мощностью 120 МВт. с подводящими сетями (водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение) протяженностью 150 м.; создание (строительство) подводящих сетей теплоснабжения протяженностью 400 м.; перекладка сооружения - теплотрасса (г. Троицк, от коллекторной в районе ТДЗ п. Южный к зданию насосной на перекрестке ул. Красноармейской/ ул. Красногвардейская) протяженностью 2250,04 м.

Сопоставив данные мероприятия с актуализацией схемы теплоснабжения Троицкого городского округа на период до 2029 года по состоянию на 2016 год, антимонопольный орган и суд выявили ряд расхождений.

В частности установлено, что актуализацией схемы теплоснабжения Троицкого городского округа на период до 2029 года по состоянию на 2016 год предусмотрены следующие мероприятия: строительство газовой котельной; строительство подводящих сетей теплоснабжения к котельной протяжённостью 30-м, диаметр трубопровода 720 мм; строительство тепловых сетей 200 мм протяженностью 380-м для подключения объектов расположенных в районе Промзоны; демонтаж надземной теплотрассы и монтаж подземной теплотрассы от ЦТП-17 до ул. Гагарина. Участки квартальной теплотрассы в двухтрубном исполнении: Ду=159 мм - 250-м.,Ду=133 мм - 500-м.,Ду=114 мм - 140-м.,Ду=108 мм - 250-м., Ду=89 мм - 140-м; замена тепловых сетей Ду=250 мм от ТК-10 до 40,протяженностью 600-м в двухтрубном исполнении; - проведение текущих ремонтных работ согласно плану мероприятий по подготовке тепловых сетей центральной части г. Троицка к отопительному периоду 2015-2016 годов; проведение текущих ремонтных работ согласно предварительному плану мероприятий по подготовке тепловых сетей центральной части г.Троицка к отопительному периоду 2016-2017 годов; строительство подводящих сетей газоснабжения протяженностью 150 м. Точка присоединения к существующим сетям газоснабжения - задвижка на магистральном газопроводе в сторону пос. Золотая Сопка. Строительство кольцевого газопровода центральной части города протяженностью 3,8 км, диаметром 325 мм; строительство подводящих сетей электроснабжения к котельной протяженностью 2,7 км. Точка присоединения - фидер районной подстанции 110/35/6 кВ. Водоснабжение проектируемой котельной предусмотрено от водопроводной сети 100 мм, идущей к общежитию ПУ-135 (в районе проектируемой котельной). Строительство водопроводной сети к котельной 100 мм протяженностью 50-м. с устройством водопроводных колодцев и установкой запорной арматуры и пожарного гидранта. Также, требуется замена существующего дюкера 250 мм через реку Уй, находящегося в аварийном состоянии, протяженностью 460-м *2; водоотведение котельной возможно в канализационные сети, которые проложены от общежития или пожарной части. Требуется строительство напорного коллектора 150 мм протяженностью ориентировочно 150-м с устройством канализационных колодцев (подводящие сети к котельной).

Конкурсной документацией данные мероприятия не предусмотрены, её положения не соответствуют указанной выше актуализации схемы теплоснабжения, в связи с чем антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что в нарушение части 2 статьи 45 Закона о концессионных соглашениях задание, содержащееся в конкурсной документации (приложение N 3), не основано на схеме теплоснабжения.

Администрация данный вывод не опровергла. Довод её апелляционной жалобы о том, что конкурсная документация должна быть основана на утверждённой схеме теплоснабжения, но не должна соответствовать ей, судом апелляционной инстанции исследован и отклонён, поскольку данные термины являются аналогичными. Формулировка "конкурсная документация должна быть основана на схеме" означает, что конкурсная документация должна предусматривать проведение тех же мероприятий, что и схема (полностью или частично), то есть ей соответствовать. В данном случае при сопоставлении этих двух документов соответствия не установлено.

4.Согласно пункту 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать, в том числе, технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения и иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества. Пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях установлено, что концессионное соглашение должно включать в себя описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения.

В силу части 2 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными соглашениями, предусмотренными частью 4 статьи 10 Закона о концессионных

соглашениях, должны включать в себя существенные условия, установленные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, и могут включать в себя не урегулированные этими примерными соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия.

Пунктом 6 раздела II примерного концессионного соглашения, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 05.12.2006 N 748, к сведениям об объекте концессионного соглашения отнесены, в том числе, сведения о технико-экономических показателях, техническом состоянии, сроке службы, начальной, остаточной и восстановительной стоимости передаваемого объекта Соглашения.

В пункте 3 письма Министерства строительства и жилищно- коммунального хозяйства Российской Федерации от 10.04.2015 N 10371-АЧ/04

"О требованиях к концессионным соглашениям" указано, что при описании техническо-экономических показателей объектов, входящих в состав объекта концессионного соглашения, следует приводить следующие показатели - сведения о сроке эксплуатации, износе, балансовой стоимости, о проведенных мероприятиях по ремонту. Кроме того, необходимо указать основные технические характеристики объектов недвижимого имущества, входящих в состав объекта концессионного соглашения, объектов оборудования, которыми оснащены объекты недвижимого имущества. Аналогичным образом необходимо описывать объекты иного имущества, передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению.

Состав и описание, в том числе технико-экономические показатели объекта соглашения указаны в приложении N 2 к конкурсной документации, где указаны: сведения о наименовании объектов концессионного соглашения, их месторасположении, технико-экономических показателях (протяженность, ДУ), техническом состоянии, мощности объекта на дату передачи, годе ввода в эксплуатацию, сведения о правоустанавливающих документах и первоначальная (восстановительная) стоимость; относительно новой газовой котельной: мощность - 120 МВт. (т. 1 л.д. 143-156).Вместе с тем, проанализировав данное приложение, антимонопольный орган и суд установили, что оно не содержит всех приведённых выше технико-экономических показателей как в отношении котельной, так и в отношении сетей, а именно:

В отношении сетей:

-в отношении значительного количества сетей сведения о диаметрах, указанных в документации, не позволяют сделать вывод о данной характеристике, поскольку указаны следующим образом: ДУ= 46-150 мм, ДУ = 300-500 мм и т.п. (приложение N 2 к конкурсной документации).

-отсутствуют сведения об износе сетей, о проведенных мероприятиях по ремонту.

В отношении котельной: в конкурсной документации указана только мощность котельной, тогда как надлежало указать технико-экономические показатели газовой котельной, в том числе указанные в документации при осуществлении Администрацией закупки работ по проектированию котельной.

Проанализировав данные условия, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что конкурсная документация не содержит приведённых выше сведений о технико-экономических показателях объектов концессионного соглашения (теплосетей и котельной), чем нарушены положения пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Доводы апеллянта в данной части не опровергают выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции об отсутствии конкретных предусмотренных законодательством технико -экономических обоснований, в то время как в решении суда приведены как нормы права, обязывающие указывать в конкурсной документации конкретные показатели, так и положения конкурсной документации, в которой такие показатели отсутствуют.

5.Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях (в редакции, действовавшей в декабре 2016 года, на которую ссылается апеллянт), концессионное соглашение должно включать в себя, в том числе, порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением).

С 01.01.2017 в законную силу вступили положения Федерального закона от 03.07.2016 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О концессионных соглашениях", которыми редакция данной нормы права была изменена. Согласно новой редакции концессионное соглашение должно включать в себя также условие о размере арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формула расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками исходя из обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации и связанных с правом владения и пользования концедента земельным участком, в течение срока действия концессионного соглашения.

Конкурсная документация действительно утверждена в декабре 2016 года, когда включение условия о размере арендной платы (ставках арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формулы расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) не являлось обязательным. Однако, согласно разделу 6 конкурсной документации срок предоставления заявок на участие в конкурсе был установлен до 19.01.2017, а подведение итогов конкурса должно состояться 20.01.2017 в 10 час. 00 мин., то есть договор по итогам конкурса должен быть заключен в 2017 году, в период действия новой редакции пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях ( в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 275-ФЗ), предусматривающей обязательное включение в условия договора условия о размере арендной платы (ставках арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формулы расчета размера арендной платы (ставки арендной платы).

На дату утверждения конкурсной документации Федеральный закон от 03.07.2016 N 275-ФЗ был принят и опубликован, в связи с чем антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что условия конкурсной документации следовало формулировать с учётом положений пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях в редакции (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 275-ФЗ), поскольку имена эта редакция действовала на дату заключения концессионного соглашения.

На этом основании апелляционный суд отклоняет довод Администрации о необходимости применения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях в редакции, действовавшей до 01.01.2017 как не соответствующий существу спорных отношений и полагает, что норма права в данном случае применена в надлежащей редакции, действовавшей на даты окончания полдачи заявок, подведения итогов конкурса, заключения договора, в связи с чем вывод суда о необходимости включения в проект концессионного соглашения условия о размере арендной платы (ставках арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формулы расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) следует признать верным.

В нарушение указанной нормы права проект концессионного соглашения, утверждённого в составе конкурсной документации, условия о размере арендной платы (ставках арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формулы расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) не содержится.

В соответствии с пунктом 5.2 проекта концессионного соглашения договоры аренды (субаренды) земельных участков должны быть заключены с концессионером не позднее чем через пять рабочих дней со дня подписания концессионного соглашения. Расчет арендной платы за пользование земельными участками осуществляется в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами муниципального образования "город Троицк" Челябинской области.

Оценив данное условие проекта договора, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что указание в проекте концессионного соглашения на действующие нормативно-правовые акты города Троицка не освобождает концедента от предусмотренной законодательством обязанности по указанию обязательных сведений о размере арендной платы (ставках арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формулы расчета размера арендной платы (ставки арендной платы)в конкурсной документации.

Отсутствие данных сведений в конкурсной документации обоснованно квалифицировано административным органом и судом как нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях.

6. Согласно части 13 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с

бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Согласно части 2.1 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях в случае, если условием концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или плата концедента по концессионному соглашению, размер части таких расходов концедента и плата концедента по концессионному соглашению должны быть установлены в качестве критериев конкурса.

В силу части 3 статьи 24 Закона о концессионных соглашениях для каждого предусмотренного частью 2 или 2.1 настоящей статьи критерия конкурса устанавливаются следующие параметры: 1) начальное условие в виде числового значения;2) уменьшение или увеличение начального значения критерия конкурса в конкурсном предложении; 3) коэффициент, учитывающий значимость критерия конкурса.

В соответствии с частью 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения,

холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в качестве критериев конкурса устанавливаются: 1) предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, без учета расходов, источником финансирования которых является плата за подключение (технологическое присоединение); 2) объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на создание и (или) реконструкцию данного объекта; 3) объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения в случае, если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрено принятие концедентом на себя расходов на использование (эксплуатацию) данного объекта; 4) долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в соответствии с частью 2 настоящей статьи; 5) плановые значения показателей деятельности концессионера; 6) плата концедента в случае, если в качестве критериев конкурса не установлены критерии, указанные в пунктах 2 и 3 настоящей части, и если решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией предусмотрена плата концедента.

Для критериев конкурса, указанных в части 1 настоящей статьи, не устанавливаются параметры критериев конкурса, предусмотренные частью 3 статьи 24 настоящего Федерального закона (часть 3 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно части 6 указанной нормы права использование критериев конкурса, не предусмотренных настоящей статьей, не допускается.

Следовательно, плата концедента устанавливается в качестве критериев конкурса лишь в том случае, если в качестве критериев конкурса не установлены критерии, указанные в пунктах 2 и 3 настоящей части, и если решением о заключении концессионного соглашения, при условии, если конкурсной документацией предусмотрена плата концедента

В рассматриваемой ситуации согласно приложению N 8 к конкурсной документации в качестве критериев конкурса установлены одновременно объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения на каждый год срока действия концессионного соглашения, в размере 331 000 тыс. руб. (раздел 1 приложения N 8) и плата концедента в размере 300 000 000 рублей. (пункт 4 приложения N 8) (т. 1 л.д. 167-169), что противоречит части 1 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, исключающей одновременное установление таких критериев конкурса.

Как указано выше, согласно данной норме права плата концедента в качестве критерия конкурса может быть установлена лишь при отсутствии такого критерия, как объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения. В данном случае это условие не соблюдено, поскольку объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения в качестве критерия конкурса установлен, что исключает установление платы концедента в качестве критерия.

С учетом изложенного, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что действия по установлению в конкурсной документации критерия "Плата концедента" в размере 300 000 000 рублей, являются нарушением приведённых положений Закона о концессионных соглашениях. Доводы апелляционной жалобы Администрации в указанной части отклоняются как основанные на неверном толковании норм материального права.

7.В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных

соглашениях по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения,

холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсную документацию помимо условий, установленных статьей 23 настоящего Федерального закона, также включается копия подготовленного в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения отчета о техническом обследовании передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.

При рассмотрении настоящего спора судом установлено, что в конкурсную документацию, размещенную на официальном сайте торгов, включен акт обследования технического состояния сетей теплоснабжения центральной части г. Троицка от 06.06.2016, согласно которому проведено обследование 52 объектов теплоснабжения, в то время как конкурсной документацией предусмотрено заключение концессионного соглашения в отношении 82 объектов теплоснабжения. Таким образом, отсутствует техническое обследование 28 объектов концессионного соглашения, что является обоснованно оценено антимонопольным органом и судом как нарушение пункта 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях.

Доводы апелляционной жалобы Администрации в данной части сводятся к тому, что обязанность по проведению технического обследования объектов теплоснабжения не была исполнена в полном объёме иным лицом-ЗАО "ТЭК", которым подготовлен акт технического обследования лишь в отношении части сетей, находящихся в муниципальной собственности и переданных в аренду данному обществу. Вместе с тем, в силу приведённых выше норм права данное обстоятельство не отменяет обязанности по формированию условий конкурсной документации и передаче концеденту лишь тех объектов концессионного соглашения, в отношении которых проведено техническое обследование и составлен соответствующий акт. Неисполнение данной обязанности является прямым нарушением пункта 12 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях. Выводы суда в данной части следует признать верными.

Доводы Администрации и ООО "Перспектива" о том, что антимонопольным органом предписание выдано в нарушение требований действующего законодательства, исследованы и отклонены апелляционным судом, исходя из следующего:

Право антимонопольного органа на выдачу предписаний о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации торгов, и о внесении изменений в документацию о торгах, по результатам рассмотрения жалоб в порядке ст. 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено ч. 20 ст. 18.1, п.3.1. ч.1 ст. 23 названного Закона. Согласно части 6 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях концедент вправе вносить изменения в конкурсную документацию при условии обязательного продления срока представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений не менее чем на тридцать рабочих дней со дня внесения таких изменений. Указанной нормой права установлен минимальный 30-дневный срок продления периода представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений, в то время как в пунктах 3, 4 оспариваемого предписания содержится указание на необходимость продлить срок представления заявок на участие в конкурсе и конкурсных предложений не менее, чем на 15 дней. Таким образом, предписанием действительно установлен минимальный срок продления периода представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений, не соответствующий части 6 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Вместе с тем, данное обстоятельство не нарушает прав и законных интересов Администрации, поскольку установление в предписании минимального срока продления срока представления заявок на участие в конкурсе или конкурсных предложений предполагает продление срока представления заявок на срок более 15 дней, что позволяет Администрации исполнить предписание с учётом положений части 6 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, в связи с чем данное несоответствие не может являться основанием для признания незаконным предписания антимонопольного органа.

Довод апелляционной жалобы ООО "Перспектива" о том, что предписание выдано антимонопольным органом ненадлежащему лицу, судом апелляционной инстанции исследован и отклонён, поскольку согласно постановлению Администрации от 01.12.2016 N 2396 "О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения" Администрация является органом, уполномоченным на утверждение конкурсной документации, внесение изменений в конкурсную документацию и утверждение персонального состава конкурсной комиссии. С учётом изложенного, предписание антимонопольного органа обоснованно адресовано Администрации г. Троицка как органу, утвердившему конкурсную документацию, и уполномоченному на внесение изменений в неё, что соответствует положениям п.3.1.ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

На этом основании апелляционным судом отклоняется также и довод апелляционной жалобы ООО "Перспектива" о необоснованном рассмотрении дела без участия Управления муниципальной собственностью Администрации г. Троицка. Права и законные интересы данного лица по отношению к одному из участников спора при рассмотрении данного дела затронуты быть не могут, что исключает обязанность суда по его привлечению к участию в деле.

Доводы апелляционной жалобы ЗАО "ТЭК" также являлись предметом исследования и судебной оценки при рассмотрении спора в суде первой инстанции и обоснованно были им отклонены.

ЗАО "ТЭК" оспаривает решение антимонопольного органа и суда в части выводов, изложенных в пунктах 1,2,3,6,17 решения антимонопольного органа.

Соответственно, апелляционным судом проверена законность и обоснованность решения Челябинского УФАС в части указанных пунктов.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в данной части на стадии апелляционного производства апелляционный суд не находит, исходя из следующего:

По пункту 1 решения антимонопольного органа:

Отклоняя довод ЗАО "ТЭК" о нарушении требований о размещении информации об объекте концессионного соглашения на официальном сайте до 01.02.2016 в нарушение ч. 3 ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, антимонопольный орган в пункте 1 решения указал, что вопросы о нарушении порядка и сроков размещения перечня объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений, не относятся к процедуре проведения торгов, в связи с чем не могут быть рассмотрены в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Данный вывод соответствует положениям ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, согласно которой в данном порядке рассматриваются жалобы на нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, в связи с чем, оснований для признания недействительным пункта 1 мотивировочной части решения антимонопольного органа не имеется.

По пункту 3 решения антимонопольного органа:

При рассмотрении апелляционной жалобы установлено, что ЗАО "ТЭК" является лицом, заинтересованным в заключении концессионного соглашения с передачей только сетей, в связи с чем оно оспаривает включение в предмет концессионного соглашения обязательств по строительству газовой котельной, считает, что при формировании предмета торгов таким образом произошло включение в один лот объектов, технически и функционально не связанных между собой, что повлекло ограничение конкуренции, поскольку строительство котельной предполагает наличие допуска СРО, а также установление задатка в сумме 50 млн., что ограничивает круг возможных претендентов.

При рассмотрении данных доводов, суд первой инстанции, со ссылкой на положения пункта 11 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях, подпункта 5.1 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 года N 190 - ФЗ "О теплоснабжении", указал, что к числу объектов теплоснабжения, которые могут являться объектами концессионного соглашения относятся источники тепловой энергии, тепловые сети или их совокупность.

Согласно части 5 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено в отношении нескольких объектов концессионных соглашений, указанных в части 1 настоящей статьи. Заключение концессионного соглашения в отношении нескольких объектов концессионных соглашений допускается, если указанные действия (бездействие) не приведут к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Таким образом, Законом о концессионных соглашениях прямо предусмотрено заключение концессионного соглашения в отношении совокупности источника тепловой энергии (котельной) и тепловых сетей, объединение их в один лот, если при этом не нарушается законодательство о конкуренции.

Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 18.08.2016 N ВК/56868/16, в котором указано, что поскольку на законодательном уровне допускается передача объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем в рамках одного концессионного соглашения,

само по себе объединение таких объектов и систем в один лот не является нарушением антимонопольного законодательства.

Котельная, строительство которой предусмотрено условиями концессионного соглашения, и тепловые сети рассматриваются как источник тепловой энергии и сети, которые входят в единую систему теплоснабжения. Условиями конкурсной документации, как указано выше, предусмотрен комплекс работ по строительству котельной, подводящих сетей теплоснабжения к ней, строительству тепловых сетей, демонтажу надземной и монтажу подземной теплотрассы, замене тепловых сетей и проведению текущих ремонтных работ. Данные работы технологически и функционально взаимосвязаны, в связи с чем, они могут являться предметом одного концессионного соглашения. Позиция ЗАО "ТЭК" направлена на сохранение функции обслуживания существующих тепловых сетей, что не соответствует задачам концессионного соглашения по усовершенствованию системы теплоснабжения города в целом (строительству новых объектов, замене существующих и т.д.).

Вопреки доводам апеллянта, увеличение суммы задатка в связи с включением в предмет концессионного соглашения работ по строительству котельной, а также необходимость наличия допуска СРО для выполнения таких работ не относятся к числу обстоятельств, ограничивающих конкуренцию. Отсутствие у заявителя допуска СРО и необходимой для внесения задатка денежной суммы не свидетельствует об ограничении конкуренции.

По пункту 2 решения антимонопольного органа дополнительно к приведённым выше обстоятельствам апелляционный суд отмечает следующее:

Установление пунктом 10.1 конкурсной документации задатка в размере 50 млн. рублей соответствует пункту 12 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, согласно которому конкурсная документация должна содержать, в том числе, размер задатка, вносимого в обеспечение исполнения обязательства по заключению концессионного соглашения, порядок и срок его внесения, реквизиты счетов, на которые вносится задаток.

При рассмотрении спора, как указано выше, установлено, что на определение суммы задатка по условиям конкурсной документации повлиял объём работ по концессионному соглашению. Как указано выше, внесение задатка не может рассматриваться как обстоятельство, влекущее ограничение количества потенциальных участников конкурса.

По пункту 6 решения антимонопольного органа:

Челябинским УФАС был рассмотрен довод ЗАО "ТЭК" о том, что объекты, подлежащие передаче по концессионному соглашению, не свободны от прав третьих лиц, поскольку отдельные объекты концессионного соглашения переданы в аренду по договорам N 37.14.05.01.02 от 07.07.2014 и N 80.14.05.01.02 от 01.10.2014. Исследовав условия указанных договоров, антимонопольный орган установил, что они предусматривают возможность досрочного расторжения в случае объявления конкурса на передачу прав владения и пользования имуществом в соответствии с требованиями главы 6.1 Закона о теплоснабжения, в связи с чем антимонопольный орган обоснованно отклонил данный довод подателей жалобы.

По пункту 17 решения антимонопольного органа:

Отклоняя доводы подателей жалоб о том, что в перечень передаваемых концессионеру сетей вошли сети, принадлежащие на праве собственности третьим лицам, антимонопольный орган признал их необоснованными, поскольку право собственности на сети Администрацией подтверждено: представлены свидетельства о регистрации права собственности. При этом УФАС по Челябинской области обоснованно указало, что наличие спора о праве не свидетельствует об отсутствии права, данный довод не может быть рассмотрен Комиссией по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Документов, опровергающих данный вывод антимонопольного органа, ЗАО "ТЭК" в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила, в связи с чем апелляционный суд не может признать обоснованной позицию общества в данной части.

Довод апелляционной жалобы ЗАО "ТЭК о том, что антимонопольный орган рассмотрел жалобы ЗАО "ТЭК" и ЗАО "Теплосервис" в порядке ст. 18.1 без учёта ст. 17 Закона о защите конкуренции, судом апелляционной инстанции исследован и отклонён, поскольку фактов ограничения конкуренции при проведении торгов не установлено, что не позволило УФАС по Челябинской области сделать вывод о нарушении ст. 17 Закона о защите конкуренции. В этой связи антимонопольный орган обоснованно рассмотрел жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции как обжалование в части нарушения процедуры торгов.

Доводов о несогласии с выводами антимонопольного органа, изложенными в иных пунктах его решения, апелляционная жалоба ЗАО "ТЭК" не содержит.

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания недействительными решения (в соответствующих частях) и предписания антимонопольного органа.

Таким образом, судом первой инстанции полно и правильно установлены все фактические обстоятельства по делу, исходя из оценки доказательств и доводов, приведенных лицами, участвующими в деле, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам ЗАО "ТЭК" и ООО "Перспектива" относятся на ее подателей.

Администрация г. Троицка Челябинской области от уплаты государственной пошлины за рассмотрение поданной ей апелляционной жалобы освобождена.

Государственная пошлина в сумме 1 500 руб., излишне уплаченная ООО "Перспектива" за рассмотрение апелляционной жалобы, подлежит возврату указанному обществу в порядке п. 1 ч. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.10.2017 по делу N А76-7435/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Перспектива", Администрации города Троицка Челябинской области и закрытого акционерного общества "Троицкая энергетическая компания" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Перспектива" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платёжному поручению N 3614 от 07.11.2017.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Малышева

Судьи

Ю.А. Кузнецов А.П. Скобелкин