Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2017 г. N 09АП-58634/17

г. Москва

12 декабря 2017 г.

Дело N А40-14248/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева

судей В.Р. Валиева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Первый канал" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2017 года по делу N А40-14248/2016, принятое судьей Шудашовой Я.Е. по иску ООО "Музыкальное право" (ОГРН 1107746719079, юр.адрес: 105082, г. Москва, ул. Б. Почтовая, д. 36, стр. 6-7-8) к ОАО "Первый канал" (ОГРН 1027700222330)

о взыскании компенсации

при участии в судебном заседании:

от истца: Дадян П.Г. (доверенность от 01.10.2015)

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Музыкальное право" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Открытому акционерному обществу (ОАО) "Первый канал" о взыскании компенсации в размере 3 000 000 рублей за нарушение исключительных прав на произведение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 30.01.2017 указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал на необходимость установить, является ли телепередача "Голос" аудиовизуальным произведением, правомерно ли включено в его состав спорное музыкальное произведение, в том числе с учетом наличия соответствующего договора между РАО и ответчиком, имела ли место переработка спорного музыкального произведения и в случае установления факта нарушение ответчиком исключительных прав истца определить размер компенсации, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

При новом рассмотрении дела решением суда от 08.09.2017 исковые требования удовлетворены в размере 300 000 руб. компенсации.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить указанное решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на необоснованность выводов суда первой инстанции.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав представителя истца, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 09.01.2015 ответчиком на телеканале "Первый канал" сообщалась в эфир телепередача "Голос.4 сезон".

Указанное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Исковые требования мотивированы тем, что при создании телепередачи в нее было включено и использовалось в ней как в сложном объекте, в понимании статьи 1240 Гражданского кодекса Российской Федерации, музыкальное произведение с текстом - песня "Кукушка" (в дальнейшем - произведение), автором которого является В. Цой. Произведение было использовано в переработанном виде.

ООО "Музыкальное право" на момент использования произведения в составе телепередачи являлось обладателем исключительной лицензии на такие способы использования произведения как сообщение в эфир, доведение до всеобщего сведения и включение/использование произведения в составе сложных объектов, что подтверждается авторскими договорами с наследниками автора и дополнительными соглашениями к ним (тома 1, 2).

Истец полагает, что ответчик осуществил внедоговорное использование названного музыкального произведения путем: переработки; включения в состав аудиовизуального произведения; воспроизведения; распространения; использования произведения в качестве анонсов и рекламы программы; обнародования в составе аудиовизуального произведения в сети Интернет на сайте ответчика.

Оспаривая решение суда, ответчик указывает на то,, что ОАО "Первый канал" выплатило РАО вознаграждение в связи с сообщением в эфир телепередачи и спорного музыкального произведения, причитающееся автору произведения при сообщении произведения в эфир, а переработка произведения не имела места, так как было лишь исполнение произведения вживую, на слух отличающееся от оригинального, телепрограмма не является аудиовизуальным произведением.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенными доводами ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе, музыкальные произведения с текстом или без текста.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается указанным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Принадлежность истцу исключительных авторских прав на спорное музыкальное произведение с текстом "Кукушка" установлена судом и не оспаривается ответчиком.

Обращаясь в суд с иском, истец основывал свои требования на том, что названное музыкальное произведение было неправомерно включено ответчиком в состав сложного объекта - аудиовизуального произведения (телепередачи "Голос") и переработано.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что телепередача "Голос" является аудиовизуальным произведением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств.

Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

При публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения (с текстом или без текста), использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения (пункт 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По правилу пункта 1 статьи 1240 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, организовавшее создание сложного объекта, включающего несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (кинофильма, иного аудиовизуального произведения, театрально-зрелищного представления, мультимедийного продукта, базы данных), приобретает право использования указанных результатов на основании договоров об отчуждении исключительного права или лицензионных договоров, заключаемых таким лицом с обладателями исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

С целью подтверждения требований по иску истцом в материалы дела представлено экспертное заключение, составленное специалистом Нечетко СМ. по результатам сравнительного анализа двух произведений "Виктор Цой - Кукушка" (далее "произведение 1") и "Севак Ханагян - Кукушка (Голос. 4 Сезон)" (далее "произведение 2").

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Имеется сходство либо различие в произведении 1 и произведении 2? (При ответе указать процент (степень) такого сходства и различия).

2) Можно ли считать произведение 1 обработкой (аранжировкой) произведения 2 или новым произведением?

По результатам проведенного сравнительного анализа произведений по поставленным вопросам, эксперт пришел к следующим выводам:

По первому вопросу: Между произведением 1 (песня "Кукушка", автором которой является Виктор Цой и произведением 2 (песня "Кукушка" в исполнении Севака Ханагяна, использованной ответчиком в составе телепередачи "Голос", Слепые прослушивания. Сезон 4" имеются как определенное сходство, так и определенное различие. Сходство (полное и частичное) касается: куплетно-припевной формы: с полным совпадением количества тактов запева (16 тактов), с неполным совпадением количества тактов в припеве (14 тактов в 1 произведении, 18 тактов во 2 произведении), с небольшим сходством количества тактов во вступлении (16:4), далее в интерлюдиях (проигрышах) (8:0) и в постлюдии (заключении) (32:0) сходство отсутствует полностью.

Общий процент совпадений 41,9%; контура и направления движения мелодии в запеве: совпадают 11 тактов из 16- ти (68,75%); 8 лада песен: в обеих - минор (100%); тональность различается: ля-минор (в 1 случае) и ре-минор (во 2 случае), (0%); звуков в мелодической линии запева: если исходить из общего количества нот 42, то в обоих произведениях совпадает 36 нот (85.7%); диапазона мелодической амплитуды: в произведении 1 - в одну октаву, в произведении 2 - в две октавы (50%); метрического компонента песен: 4/4 в произведении 1 и 2/2 (alia breve, алла бреве) в произведении 2. Не смотря на то, что и в размере 4/4 и в размере 2/2 количество четвертей 4 - это абсолютно разные размеры: в первом случае - мышление по четвертным, 4 удара в такте, во втором случае - по половинкам, два удара в такте.

Как результат - разные темпы: мерный шаг странника в произведении 1 (4/4), темп Andante, и экспрессивное ощущение времени в произведении 2 (2/2), темп Moderato, с окраской agitato.

Совпадений 0%; инструментовки: абсолютно различны. В 1 произведении песня сопровождается гитарой и простой ударной установкой в первом куплете, со второго куплета добавляется электо-гитара, в третьем куплете добавляется новый ударный инструмент, схожий на blocko di legno, после третьего куплета во второй половине заключения добавляется синтезатор. Во 2 произведении песня сопровождается в первом куплете фортепиано и ударными (подвесные тарелки, треугольник, колокола и др.), во втором куплета, в припеве, в кульминации песни добавляются медные духовые и в самом конце песни небольшое соло саксофона.

Совпадений по инструментарию 0%; поэтического текста песен: (в произведении 2 отсутствует третий куплет; как запев, так и припев. Также в припеве добавлена частица "то" (...и если есть порох, то дай огня...), в конце припева фраза "вот так" повторяется 2 раза, тогда как в 1 произведении один раз; третий куплет отсутствует (66%).

Различие касается: музыкального материала (во 2 произведении вступление сокращено до 4 тактов, в 1 произведении вступление 16 тактов. Проигрыш между 1 и 2 куплетами во втором произведении отсутствует, в 1 произведении 8 тактов. Изменена структура припева: во 2 произведении - 10 тактов, в 1 произведении - 6 тактов. Заключение (или постлюдия) во 2 произведении отсутствует, в 1 произведении 32 такта, притом, начиная с 28 такта, в процессе бесконечного угасания.

Итого в 1 произведении общее количество муз.материала 172 такта, во 2 произведении 72 такта (58.1%); контура и направления движения мелодической линии в запеве (31,25%); 9 высоты песен: в произведении 1 - от "ля" большой октавы до "ля" малой октавы - итого диапазон в одну октаву. В произведении 2 - от "ре" малой октавы до "ре" 2 октавы, итого диапазон в две октавы, (50%); звуков в мелодической линии запева: если исходить из общего количества нот 42, то в обоих произведениях совпадает 36 нот. К тому же в произведении 2 - частое использование мелизматики, глиссандирования, а также нечистое интонирование (фалып) - либо из-за волнения, либо из-за недостаточной профессиональной подготовки.

Различий 14,3%; ритмической организации мелодии (в произведении 2 - наличие множества синкоп, как в сопровождении, так и у солиста в мелодии, тягучесть нот в конце фраз вместо пауз (50%); литературного текста (в произведении 2 отсутствует третий куплет; как запев, так и припев. Также в припеве добавлена частица "то" (...и если есть порох, то дай огня...), в конце припева фраза "вот так" повторяется 2 раза, тогда как в 1 произведении один раз. Итого 34%.

По второму вопросу: Произведение 2 безусловно является переработанным вариантом - обработкой и аранжировкой - произведения 1. Признаки обработки: изменения в мелодии (в запеве), гармонии, метроритме оригинала, размера, формы, привнесение новых попевок в концах фраз. Изменение количества куплетов, сокращение вступления, купирование интерлюдий (проигрышей) и постлюдии (заключения). Песня, изначально звучавшая 6 минут 40 секунд, стала звучать 2 минуты 13 секунд. Признаки аранжировки: полное изменение инструментального состава сопровождения песен. При этом произведение 2, сохраняя (почти без изменений два куплета) поэтический текст, основные средства музыкальной выразительности произведения 1 и будучи созданным на его основе, имеет черты, позволяющие говорить о его новизне: другая тональность песни, другой аккордовый аккомпанемент и изменение в частоте аккордовых смен, изменение в ритмической организации мелодии, изменение в запеве движения мелодической линии, двойное расширении в диапазоне, другая инструментовка.

С учетом изложенного является необоснованным довод ответчика о том, что в данном случае не имела место переработка произведения.

При этом доводы ответчика о том, что включение музыкального произведения в состав телепередачи является лишь техническим процессом, без которого невозможно сообщение этого произведения в эфир, является несостоятельным, поскольку включение произведения в состав сложного объекта (телепередачи) при его создании предшествует последующему сообщению в эфир этой телепередачи. То есть указанные этапы являются последовательными по отношению друг к другу и представляют собой самостоятельные способы использования результатов интеллектуальной деятельности.

Использование музыкального произведения в другом произведении требует заключения лицензионного договора с правообладателем этого произведения. На это обращено внимание, в частности в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2009 N 4308/09.

Обладая исключительными правами на сложный объект как самостоятельное произведение, только его правообладатель имеет право на такой способ его использования как "сообщение в эфир", в том числе и "прямой эфир".

Вместе с тем использование произведения, в котором использовано другое произведение, допускается при условии получения на это права от правообладателей всех использованных произведений.

Вопрос о правомерности использования результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, если исключительные права на этот результат принадлежат другому лицу, должен быть урегулирован между создателем сложного объекта и этим лицом (правообладателем) до момента использования сложного объекта.

При осуществлении сообщения в эфир телепередачи, которая имеет характер аудиовизуального произведения, организация эфирного вещания обязана выплатить авторам произведения, использованного в нем, вознаграждение в силу пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Право на вознаграждение носит личный характер, что подтверждается в совместном Постановлении Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". В пункте 10.4 этого постановления отмечается, что судам следует учитывать, что в силу пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации автор произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняет право на вознаграждение при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю этого аудиовизуального произведения. Таким образом, даже если исключительное право на соответствующее произведение в целом принадлежит другому лицу, право на вознаграждение сохраняется за автором.

В случае, когда речь идет о вещании в прямом эфире, исполнение произведения одновременно включается в состав сложного объекта и сообщается в эфир и (или) по кабелю. В случае вещания в записи произведение сначала исполняется и включается в состав телепередачи целиком или фрагментами (при монтаже), а уже затем в виде сложного объекта (записи телепередачи) сообщается в эфир и (или) по кабелю. В обоих случаях объектом сообщения выступает сложный объект (телепередача), а не само музыкальное произведение или его исполнение.

Как ранее было отмечено, вопрос о правомерности использования результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, если исключительные права на этот результат принадлежат другому лицу, должен быть урегулирован между создателем сложного объекта и этим лицом (правообладателем).

В рассматриваемом деле ответчик ссылается на то, что между ответчиком и РАО в рамках аккредитации этого общества заключён лицензионный договор, в соответствии с которым ответчику предоставлено право на публичное исполнение произведений, их сообщений в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, а также в отношении публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю музыкальных произведений в составе аудиовизуальных произведений.

На основании подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления: 1)управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8.1 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) (в ред. Федерального закона от 12.03.2014 N 35-ФЗ); 2) осуществление прав авторов музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263 ГК РФ).

Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает возможности организации по коллективному управлению авторскими правами на выдачу лицензии на право использования произведений таким способом, как включение их в состав телепередачи.

В статье 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации не указан такой способ использования музыкального произведения как его включение в состав сложного произведения, в частности телепередачи. Поэтому лицензионный договор, заключенный с РАО с учетом сферы его государственной аккредитации, не может предусматривать случаи использования музыкального произведения посредством его включения в состав передачи (сложного произведения) и последующего сообщения данной передачи в эфир, в том числе, исходя из норм подпунктов 1 и 2 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Такой ограниченный перечень способов использования музыкального произведения, которыми организация по управлению правами на коллективной основе вправе разрешить его использовать, обусловлен тем, что при публичном исполнении либо сообщении в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, аудиовизуального произведения авторы музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении, сохраняют право на вознаграждение за указанные виды использования их музыкального произведения в силу пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поэтому, помимо лицензионных платежей, причитающихся правообладателю произведения, лицензиат (пользователь) обязан выплачивать вознаграждение, причитающееся автору произведения - композитору. Выплаты, причитающиеся автору вправе собирать организация по управлению правами на коллективной основе в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии у нее аккредитации на осуществление прав авторов музыкальных произведений, использованных в аудиовизуальном произведении, на получение такого вознаграждения.

Государственная аккредитация на случаи использования музыкального произведения посредством его включения в состав передачи (сложного произведения) и последующего сообщения данной передачи в эфир, в том числе, исходя из норм подпунктов 1 и 2 пункта 1 ст. 1244 и пункта 3 статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации, не распространяется.

Таким образом, создатель аудиовизуального произведения, в состав которого включено спорное произведение, не приобретает право на использование этого произведения в составе сложного объекта лишь посредством заключения лицензионного договора с РАО. Таким договором не может быть предоставлено и право на переработку произведения ввиду отсутствия у РАО соответствующей государственной аккредитации.

С учетом изложенного, требования истца являются обоснованными.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Учитывая нормы статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции с учетом характера нарушения, степени вины нарушителя, учитывая принципы разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика компенсацию в размере 300 000 рублей.

Учитывая изложенное, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда не подлежит отмене.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2017 года по делу N А40-14248/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

В.Р. Валиев Н.И. Левченко