Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2017 г. N 03АП-2314/17

г. Красноярск

11 декабря 2017 г.

Дело N А33-2755/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "20" ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" декабря 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от истца (ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ") - Васиной И.В., представителя по доверенности от 10.08.2017, Глазкова К.В., представителя по доверенности от 02.10.2017,

от ответчика (ООО "Линс-Интек") - Гориной Е.Ю., представителя по доверенности от 02.05.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЧИП-ТЕЛЕКОМ"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "10" марта 2017 года по делу N А33-2755/2016, принятое судьей Петракевич Л.О.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" ИНН 7733609170, ОГРН 5077746856402 (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к ООО "Линс-Интек" ИНН 2460059529, ОГРН 1032401794809 (далее - ответчик) о взыскании задолженности по актам оказанных услуг от 31.01.2014 N 1, от 28.02.2014 N 2, от 31.03.2014 N3, от 30.04.2014 N 4, от 31.05.2014 N 5, от 30.06.2014 N 6, от 31.07.2014 N 7, от 31.08.2014 N 8, от 30.09.2014 N 9, от 31.10.2014 N10, от 30.11.2014 N11, от 31.12.2014 N 12 в размере 1 504 451 рубля 20 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 22.09.2015 по 28.07.2016 в размере 105 693 рублей 90 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10 марта 2017 года в исковых требований отказано.

ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и взыскать с ответчика 1 504 451 рубль 20 копеек задолженности и проценты в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из апелляционной жалобы следует, что наличие задолженности за оказанные услуги подтверждается подписанными сторонами актами оказанных услуг, отчетами о количестве минут (запросов) помесячно, платежными поручениями о частичной оплате оказанных услуг, актом сверки, гарантийным письмом руководителя ответчика.

Ответчик считает, что в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом приняты возражения ответчика о том, что услуги фактически не были оказаны, в отсутствие доказательств, подтверждающих эти возражения.

ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" считает, что письмо Енисейского управления Роскомнадзора от 08.12.2016, полученное на запрос суда, не имеет отношения к спору, так как содержащаяся в нем информации о принадлежности абонентских номеров, фигурирующих в детализации голосового трафика, не относится к периоду, за который взыскивается с ответчика задолженность.

Также истец указывает, что в связи с некорректно сформулированным запросом суда в адрес ООО "Т2 Мобайл", последним был представлен договор, заключенный с ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" и не имеющий отношения к настоящему спору, поскольку представляет собой один из многочисленных договоров, заключенных истцом с операторами связи на оказание услуг контент-провайдера. Абоненты, указанные в помесячной детализации за период с 01.02.2014 по 31.01.2015 в настоящий момент действительно принадлежат сотовому оператору "Теле2", однако на момент оказания услуги истцом ответчику все эти абоненты являлись абонентами ООО "Енисейтелеком" (далее - ООО "ЕТК"), которое, не имея прямого договора на услуги контент-провайдера с ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ", направляло вызовы своих абонентов на оборудование ООО "Линс-Интек", которые ответчик транзитом через стык с ОАО "МТТ" перенаправлял на платформы истца. Данное обстоятельство подтверждается письмом ОАО "МТТ" от 20.02.2017 N 002/002-1139 на судебный запрос, договором от 26.11.2010 N 391-2-11/16, заключенным между ООО "Линс-Интек" и ОАО "МТТ".

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что в материалах дела отсутствует достоверная информация об объеме (количестве) оказанных услуг, их стоимости, и полагает, что в соответствии с частью 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" ОАО "МТТ", обладающее сертифицированными средствами измерений, представило помесячную детализацию услуги, оказанной истцом ответчику, дополнительными соглашениями от 01.07.2010 N 1 и от 01.07.2011 N 2 к договору оказания услуг от 01.12.2009 N 01/09-IVR сторонами согласована стоимость оказываемых услуг связи.

ООО "Линс-Интек" в возражениях на апелляционную жалобу просит в ее удовлетворении отказать, приводит следующие доводы:

- истцом не представлены оригиналы детализации голосового трафика, все звонки относятся к ресурсу нумерации, выделенной ООО "Т2 Мобайл" (до реорганизации ЗАО "ЕТК");

- представленные истцом документы не позволяют установить основания и объем оказанных услуг;

- по заключенному между ООО "Линс-Интек" и ОАО "МТТ" договору от 26.11.2010 N 391-2-11/10 согласно детализированной статистики отсутствует какой-либо трафик взаимодействия абонентов ООО "Линс-Интек" с абонентами ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ", у ответчика отсутствует лицензия на услуги подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования, поэтому он не может иметь своих абонентов;

- ООО "Линс-Интек" арендовало короткий номер "08216" у ЗАО "ЕТК" в период с 11.12.2009 по 31.01.2013 на основании агентского договора от 01.02.2007 N IVR0207, который расторгнут уведомлением от 28.12.2012;

- Енисейское управление Роскомнадзора подтвердило, что стыка ООО "Линс-Интек" и ЗАО "МТТ" в период с 01.01.2014 по 31.01.2015 не существовало.

В дополнительных пояснениях ответчик указал, что задолженность по актам оказанных услуг за 2014 год полностью погашена, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов.

При рассмотрении апелляционной жалобы представителем истца заявлено ходатайство о направлении судебных запросов в ОАО "МТТ", ООО "Т2 Мобайл" и Енисейское управление Роскомнадзора с перечислением вопросов, которые необходимо поставить перед названными организациями.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Судом первой инстанции были направлены запросы в ОАО "МТТ", ООО "Т2 Мобайл" и Енисейское управление Роскомнадзора, на запросы получены ответы от 27.10.2016 (т.16, л.д.17-23), от 08.12.2016 (т.16, л.д.57-62), от 21.02.2017 (т.16, л.д.114-115), от 27.02.2017 (т.16, л.д.118-129).

В части направления запросов в ОАО "МТТ" и Енисейскому управлению Роскомнадзора в удовлетворении ходатайства было отказано, поскольку судом первой инстанции направлялись запросы аналогичного содержания и на них получены ответы.

Кроме того, судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство представителя ответчика о приобщении дополнительных документов, среди которых имеется ответ Енисейского управления Роскомнадзора от 26.01.2017 N 1029-05/24 об использовании абонентских номеров, перечисленных в приложении N 1 к письму от 08.12.2016 N 14779-05/24 в период с 01.02.2014 по 31.01.2015, ЗАО "ЕТК".

Между тем, на запрос суда первой инстанции ООО "Т2 Мобайл" с сопроводительным письмом от 22.07.2017 N 18/17-1070 направил копию договора и дополнительное соглашение к нему. На вопросы, поставленные в судебном запросе, ООО "Т2 Мобайл" ответы не были представлены со ссылкой на ненадлежащее оформление судебного запроса.

Судом первой инстанции не были приняты меры для получения ответа на вопросы, указанные в запросе, направленном ООО "Т2 Мобайл", поэтому апелляционный суд удовлетворил ходатайство истца в части направления запроса ООО "Т2 Мобайл". Полученный ответ приобщен к материалам дела.

Также судом апелляционной инстанции для выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, были направлены запросы от 18.08.2017 в Енисейское управление Роскомнадзора о принадлежности коротких сервисных номеров 08216, 08258, порядке их использования и в ОАО "МТТ" об основаниях вывода об инициализации звонков на оборудовании ООО "Линс-Интек" и представлении доказательств в обоснование данного вывода. Полученные на указанные запросы ответы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании 04.10.2017 апелляционным судом в соответствии со статьями 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство представителей истца о приобщении копий трех протоколов осмотра от 02.10.2017, заверенных нотариусом, был объявлен перерыв в судебном заседании для ознакомления представителя ответчика с протоколами осмотра.

После перерыва в судебном заседании 11.10.2017 представитель ответчика заявил ходатайство о фальсификации и исключении из числа доказательств протоколов осмотра от 02.10.2017.

В соответствии с данными протоколами нотариус в целях обеспечения доказательств произвел загрузку, осмотр и распечатывание на бумагу содержания находящего в сети "Интернет" в почтовом ящике электронной почты "k.glazkov@gmail.com@" на веб-сайте "https://gmail.com" из папки "Горин" сканированного документа - дополнительного соглашения N 4 от 10.04.2015 к договору N IVR-01/09 от 01.12.2009; в почтовом ящике электронной почты "glazkovv@yandex.ru" на веб-сайте "https://yandex.ru" из папки "Горин" сканированного документа - письма ООО "Линс-Интек" от 05.02.2014 N 9, подписанное генеральным директором Королевым Е.В.; в почтовом ящике электронной почты "irina@chip-telecom.ru" на веб-сайте "http://wmail.chip-telecom.ru" из папки "ЛИНС" сканированных документов - договора от 01.12.2009 N N IVR-01/09 с приложениями N N 1-7, дополнительного соглашение N 1 от 01.07.2010 к договору N IVR-01/09 от 01.12.2009, дополнительного соглашения N 2 от 01.07.2011 к договору N IVR-01/09 от 01.12.2009.

В целях проверки заявления о фальсификации суд апелляционной инстанции осуществил следующие действия.

При помощи компьютерной программы Yandex суд зашел в сеть "Интернет" на сайт https://gmail.com, ввел адрес электронной почты - k.glazkov@gmail.com; представитель истца Глазков К.В. ввел пароль от указанного почтового ящика. Суд совместно со сторонами нашел и исследовал папку "Горин", в которой содержится письмо от 13.04.2015 с вложенным документом в формате PDF, а именно дополнительным соглашением от 10.04.2015 N 4 к договору от 01.12.2009 N IVR-01/09. Суд распечатал 2 экземпляра указанного документа. Один экземпляр приобщен к материалам дела, второй вручен представителю ответчика.

При помощи компьютерной программы Yandex суд зашел в сеть "Интернет" на сайт https://yandex.ru, ввел адрес электронной почты glazkovv@yandex.ru; представитель истца Глазков К.В. ввел пароль от указанного почтового ящика. Суд совместно со сторонами зашел в папку "Входящие", нашел и исследовал папку "Горин", в которой содержится письмо от 05.12.2014 с вложенным документом в формате PDF, а именно письмо ООО "Линс-Интек" от 05.02.2014 N 9. Суд распечатал 2 экземпляра указанного документа. Один экземпляр приобщен к материалам дела, второй вручен представителю ответчика.

При помощи компьютерной программы Yandex в сети "Интернет" суд открыл веб сайт http://wmail.chip-telecom.ru, представитель истца Глазков К.В. ввел имя пользователя и пароль. Суд совместно со сторонами зашел в папку "Входящие", нашел и исследовал папку "ЛИНС", в которой содержится письмо от 12.02.2015 с вложенными документами в формате PDF, а именно договором от 01.12.2009 N IVR-01/09 (с приложениями NN 1-7); дополнительными соглашениями от 01.07.2010 N 1, от 01.07.2011 N 2 к договору от 01.12.2009 N IVR-01/09. Суд распечатал по 2 экземпляра указанных документов. Одни экземпляры приобщены к материалам дела, вторые вручены представителю ответчика.

В целях проверки заявления о фальсификации ответчику предложено обеспечить явку руководителя ООО "Линс-Интек" Горина Антона Дмитриевича для дачи пояснений о подписании дополнительного соглашения от 10.04.2015 N 4 к договору от 01.12.2009 N IVR-01/09. Горин А.Н. в судебное заседание 17.11.2017 не явился.

По результатам рассмотрения в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления о фальсификации суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, так как суд апелляционной инстанции убедился в нахождении сканированных образов вышеперечисленных документов по адресам электронной почты, указанным в протоколах осмотра 02.10.2017, заверенных нотариусом. Доводы ответчика о нарушении нотариусом порядка совершения нотариальных действий при проведении осмотра в целях обеспечения доказательств относятся не к достоверности протоколов осмотра от 02.10.2017, а к допустимости этих доказательств, и не подлежат проверке при рассмотрении заявления о фальсификации.

Представитель ответчика в судебном заседании 17.11.2017 заявил ходатайство о проведении экспертизы электронного файла, даты создания этого файла и отправления данного файла с компьютеров организации.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы электронного файла в связи с отсутствием необходимости проверки данных обстоятельств, поскольку представители истца не отрицают создание электронных образов документов и их получение по электронной почте в 2015 году.

Также в судебном заседании 17.11.2017 представитель ответчика заявил ходатайство о фальсификации и исключении из числа доказательств актов от 31.07.2014 N 7, от 31.08.2014 N 8 и отчетов, приложенных к ним.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынес протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств, так как ответчик в суде первой инстанции заявлял данное ходатайство, но впоследствии от него отказался.

В судебном заседании 17.11.2017 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 12-00 часов 20.11.2017.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" (контент-провайдер) и ООО "Линс-Интек" (сервис-провайдер) был заключен договор оказания услуг от 01.12.2009 N IVR-01/09, согласно которому контент-провайдер оказывает сервис-провайдеру услуги по инициации исходящего трафика на сервисные номера, путем привлечения абонентов к информационному ресурсу.

Во исполнение условий данного договора истцом ответчику оказаны услуги согласно актам оказанных услуг и зачета встречных требований, подписанных сторонами, N 1 от 31.01.2014 на сумму 196 600 рублей, N 2 от 28.02.2014 на сумму 217 777 рублей 20 копеек, N 3 от 31.03.2014 на сумму 193 697 рублей 20 копеек, N 4 от 30.04.2014 на сумму 200 857 рублей копеек, N 5 от 31.05.2014 на сумму 328 522 рубля 20 копеек, N 6 от 30.06.2014 на сумму 203 633 рубля 20 копеек, N 7 от 31.07.2014 на сумму 212 565 рублей 20 копеек, N 8 от 31.08.2014 на сумму 186 733 рубля 20 копеек, N 9 от 30.09.2014 на сумму 174 389 рублей 20 копеек, N 10 от 31.10.2014 на сумму 191 501 рубль 20 копеек, N11 от 30.11.2014 на сумму 226 909 рублей 20 копеек, N 12 от 31.12.2014 на сумму 303 397 рублей 20 копеек.

Оказание услуг также подтверждается подписанными сторонами отчетами о количестве минут от 28.02.2014 на сумму 220 680 рублей, от 31.03.2014 на сумму 196 600 рублей, от 31.05.2014 на сумму 331 425 рублей, от 30.06.2014 на сумму 206 536 рублей, от 31.07.2014 на сумму 215 468 рублей, от 31.08.2014 на сумму 189 636 рублей, от 30.09.2014 на сумму 177 292 рубля, от 31.10.2014 на сумму 194 404 рубля, от 31.12.2014 на сумму 306 300 рублей.

С учетом имевшейся задолженности ответчика за оказанные услуги по состоянию на 01.01.2014 и произведенных им платежей задолженность ООО "Линс-Инком" составляет 1 504 451 рубль 20 копеек.

В связи с отсутствием оплаты оказанных услуг истец обратился к ответчику с претензией от 20.11.2015, в которой просил оплатить задолженность в размере 1 504 451 рубля 20 копеек в течение 7 дней с момента получения претензии, а также пени в размере 75 222 рублей 56 копеек. Отправка претензии подтверждается почтовыми квитанциями от 20.11.2015 и описями вложения от 20.11.2015 (почтовый идентификатор 1290859002898 3, 1290859002899 0). Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по актам оказанных услуг N 1 от 31.01.2015, N 2 от 28.02.2014, N 3 от 31.03.2014, N 4 от 30.04.2014, N 5 от 31.05.2014, N 6 от 30.06.2014, N 7 от 31.07.2014, N 8 от 31.08.2014, N 9 от 30.09.2014, N 10 от 31.10.2014, N 11 от 30.11.2014, N 12 от 31.12.2014 в размере 1 504 451 рубля 20 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 22.09.2015 по 28.07.2016 в размере 105 693 рублей 90 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции правильно признал, что сложившиеся между сторонами правоотношения обладают признаками возмездного оказания услуг (глава 39 части II Гражданского кодекса Российской Федерации). Данный вывод суда основан на вышеуказанных актах оказанных услуг и зачета встречных требований, отчетах о количестве минут с учетом того, что договор оказания услуг от 01.12.2009 N IVR-01/09, заключенный сторонами, в материалы дела не представлен.

Поэтому при рассмотрении спора суд первой инстанции правильно руководствовался статьями 779, 781, 783 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в порядке и в сроки, предусмотренные договором возмездного оказания услуг.

Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса.

Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Вместе с тем, принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные акты приемки-сдачи услуг и отчеты не подтверждают факт оказания услуг ООО "Линс-Интек". Кроме того, в материалах дела отсутствует достоверная информация об объеме (количестве) оказанных услуг, их стоимости, дате оказания услуг, количестве времени, затраченного на поддержку и продвижение неустановленного сервиса. Сам по себе факт подписания бывшим директором ООО "Линс-Интек" Королевым Е.В. и и.о.генерального директора Гориным А.Д. актов приемки-сдачи услуг и отчетов не может повлечь обязанности ответчика по оплате услуг связи в отсутствие доказательств фактического оказания каких-либо услуг.

Суд апелляционной инстанции считает, что данный вывод суда первой инстанции основан на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора.

Так, суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", указал, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что оказание истцом ответчику услуг связи подтверждается актами оказанных услуг и зачета встречных требований от 31.01.2014 N 1, от 28.02.2014 N 2, от 31.03.2014 N3, от 30.04.2014 N 4, от 31.05.2014 N 5, от 30.06.2014 N 6, от 31.07.2014 N 7, от 31.08.2014 N 8, от 30.09.2014 N 9, от 31.10.2014 N10, от 30.11.2014 N11, от 31.12.2014 N 12, отчетами о количестве минут от 28.02.2014, от 31.03.2014, от 31.05.2014, от 30.06.2014, от 31.07.2014, от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 31.12.2014, подписанными ответчиком без возражений и замечаний.

В этой ситуации именно ответчик в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать, что услуги ему не были оказаны или оказаны не в полном объеме. Такие доказательства ответчиком в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что между сторонами был заключен договор от 01.12.2009 N IVR-01/09, в соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 которого истец (контент-провайдер) оказывает ответчику (сервис-провайдеру) услуги по инициации исходящего трафика на сервисные номера, указанные в описаниях, путем привлечения абонентов к информационному ресурсу, а сервис-провайдер предоставляет для использования контент-провайдеру выделенные сервисные номера и/или общие сервисные номера, а контент-провайдер вносит плату за подключение и выплачивает абонентскую плату на условиях предусмотренных договором.

Согласно терминам, употребляемым в договоре, под информационным центром понимается программно-аппаратный комплекс сервис-провайдера, предназначенный для приема и обработки запросов абонентов к информационному ресурсу, организованный с целью оказания контент-провайдером сервисов (услуг) абонентам операторов; под сервисным номером - номер, выделенный операторами для приема и обработки голосовым вызовов, SMS и иных сообщений, поступающих от абонентов к какому-либо информационному ресурсу; под исходящим трафиком - количество оплаченных абонентами минут соединения, запросов к информационному ресурсу контент-провайдера.

Таким образом, в соответствии с условиями договора стороны оказывают друг другу взаимные услуги, ответчиком истцу обеспечивается доступ к выделенному и/или общему сервисным номерам, а истец оказывает услуги по пропуску исходящего трафика от абонентов операторов связи через оборудование ответчика к информационному ресурсу, предоставляемому истцом.

Суд апелляционной инстанции считает, что заключение сторонами договора от 01.12.2009 N IVR-01/09 подтверждается материалами дела.

Так в суд апелляционной инстанции истцом представлен распечатанный с электронного файла сканированный образ договора от 01.12.2009 N IVR-01/09. Наличие данного договора в виде сканированного документа подтверждается протоколом осмотра 02.10.2017, заверенным нотариусом, осмотром, проведенным судом апелляционной инстанции при проверке заявления о фальсификации с использованием сети Интернет, папки "Горин", расположенной во входящих документах электронной почты по адресу: k.glazkov@gmail.com.

Ответчик считает, что при проведении 02.10.2017 осмотра в порядке обеспечения доказательств нотариусом допущены нарушения статей 102, 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате.

В соответствии с частью 1 статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Согласно части 3 статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

В протоколах осмотра от 02.10.2017 нотариус указал, что извещение заинтересованных лиц в соответствии со статьей 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате не производилось в связи с тем, что осмотр не терпит отлагательства, а извещение заинтересованного лица может привести к намеренным действиям по изменению или удалению предмета обеспечения доказательств ввиду их нахождения в сети "Интернет".

Суд апелляционной инстанции считает, что нотариусом мотивировано проведение осмотра в отсутствие извещения ответчика в соответствии с частью 3 статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, поэтому оснований для признания протоколов осмотра от 02.10.2017 недопустимыми доказательствами не имеется.

Также судом апелляционной инстанции учитывается, что исполнение сторонами обязательств по договору от 01.12.2009 N IVR-01/09 до 2014 года ответчиком не оспаривается, в суд первой инстанции были представлены дополнительные соглашения к договору от 01.12.2009 N IVR-01/09, заключенные сторонами: N 1 от 01.07.2010, в котором стороны договорились изменить количество сервисных номеров, предоставленных контент-провайдеру, оставив без изменения стоимость минуты для абонентов и предоставляемого контента на номерах 08216 в размере 70 рублей; N 2 от 01.07.2011, в котором стороны договорились изменить долю контента-провайдера, оставив без изменения стоимость минуты для абонентов и предоставляемого контента на номере 08216: доля контент-провайдера 45 %.

По запросу суда первой инстанции ОАО "МТТ" представлен ответ от 20.02.2017 N 002/002-1139, согласно которому в период с 01.2014 по 01.2015 ОАО "МТТ" осуществляло пропуск трафика звонков от оператора связи ООО "Линс-Интекс" на технические средства ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" с использованием транзитных номеров. Также ОАО "МТТ" представлены помесячная детализированная статистика звонков, инициированных на оборудовании ООО "Линс-Интек" и маршрутизированных на технические средства ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ", схема организации маршрутизации, из которой следует, что в логической цепочке "оператор связи - МТТ - ЧИП-ТЕЛЕКОМ инициатором всегда выступает оператор, в данном случае таким оператором связи выступало ООО "Линс-Интек".

Из ответа ОАО "МТТ" от 11.09.2017 N 002/002-5623 на запрос суда апелляционной инстанции следует, что основанием для осуществления расчетов за услуги являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающими объем оказанных услуг операторами связи, автоматизированная система расчетов за услуги связи ОАО "МТТ" сертифицирована надлежащим образом и имеет необходимый сертификат соответствия ОС-5-СТ-0357.

Возможность маршрутизации исходящего трафика от абонентов связи с использованием оборудования ответчика через стык ОАО "МТТ" на оборудование ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" также подтверждается следующими документами.

Между ООО "Линс-Интек" и ОАО "МТТ" был заключен договор от 26.11.2010 N 391-2-11/30 на оказание взаимных услуг по пропуску трафика (услуг связи по передаче данных с целью передачи голоса).

Также между ООО "Линс-Интек" (принципал) и ЗАО "ЕТК" (агент) был заключен агентский договор от 01.02.2007 N IVR0207, согласно которому агент предоставляет доступ абонентам связи сети "Енисейтелеком" к информационно-телекоммуникационной сети принципала. Изменениями к договору N 27 от 29.12.2009, N 28 от 01.02.2010, N 29 от 01.02.2010, N 30 от 01.03.2010, N 31 от 16.03.2010, N 32 от 07.05.2010, N 33 от 01.06.2010 установлена стоимость услуги "Интерактивная викторина", доступ к которой осуществляется через номер 08216/10.

Из ответа Енисейского управления Роскомнадзора от 05.09.2017 N 14582-05/24 (на запрос суда апелляционной инстанции) следует, что короткие сервисные номера устанавливаются операторами сетей электросвязи самостоятельно в соответствии с внутренними нормативными документами, используются для организации работы сервисных служб оператора связи, а также для доступа абонентов к информационным ресурсам контент-провайдеров через сети электросвязи.

Суд первой инстанции, оценивая детализацию голосового трафика на стыке "МТТ-Линс-Интек" за период с 01.01.2014 по 31.01.2015, признал, что номера абонентов, указанных в детализации выделены ООО "Т2 Мобайл", так как согласно ответу Енисейского управления Роскомнадзора от 08.12.2016 N 14779-05/24 все абонентские номера (номера А), перечисленные в голосовом трафике на стыке МТТ - Линс-Интек за период до 31.01.2015, относятся к ресурсу нумерации, выделенной Федеральным агентством связи для использования на сети подвижной радиотелефонной связи (в коде DEF) оператору связи ООО "Т2 Мобайл" на территориях Красноярского края, Республики Тыва и Республики Хакасия. Оба абонентских номера (номера В), перечисленные в детализациях голосового трафика на стыке МТТ - Линс-Интек за период с 01.01.2014 по 31.01.2015, относятся к ресурсу нумерации, выделенной Федеральным агентством связи для использования на сети подвижной радиотелефонной связи (в коде DEF) оператору связи ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" на территории г. Москвы.

Оценивая ответ Енисейского управления Роскомнадзора от 08.12.2016 N 14779-05/24, суд первой инстанции не учел проведение в 2015 году реорганизации ЗАО "ЕТК" путем присоединения к ООО "Т2 Мобайл" и отсутствие в данном ответе сведений о принадлежности абонентских номеров до проведения реорганизации ЗАО "ЕТК".

Ответчиком с возражениями на иск представлено письмо Енисейского управления Роскомнадзора от 26.01.2017 N 1029-05/24, согласно которому абонентские номера, перечисленные в приложении N 1 к письму 08.12.2016 N 14779-05/24, были выделены Федеральным агентством связи ЗАО "ЕТК" и использовались им для оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, в том числе в период с 01.01.2014 по 31.01.2015.

Данное обстоятельство также подтверждается письмом ООО "Т2 Мобайл" от 11.08.2017 N 17/1-МОС/0/1075 (получено в ответ на запрос суда апелляционной инстанции), согласно которому указанные в приложении N 1 к письму Енисейского управления Роскомнадзора 08.12.2016 N 14779-05/24 абонентские номера в период времени с 01.02.2014 по 31.01.2015 не принадлежали ООО "Т2 Мобайл".

По этим же основаниям не относится к обстоятельствам рассматриваемого спора ответ ООО "Т2 Мобайл" ответ от 22.02.2017 N 18/17-1070 на запрос суда первой инстанции.

К данному ответу был приложен договор N 53/2/IVR от 18.10.2012, заключенный между ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" (заказчик) и ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" (исполнитель), по условиям которого исполнитель предоставляет услугу, а заказчик выплачивает исполнителю вознаграждение в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором и дополнительными соглашениями к нему (пункт 2.1 договора). Согласно пункту 3.3.1 договора заказчик обязуется обеспечить маршрутизацию вызовов на многоканальные телефонные номера исполнителя для приема входящего трафика.

Дополнительным соглашением N 1 от 18.10.2012 к договору N 53/2/IVR от 18.10.2012 стороны с 01.11.2012 стороны изложили полный перечень услуг в новой редакции: ИСНН 08216, номер для маршрутизации входящего трафика 89012029270, название услуги интерактивное теле-шоу, ИСНН 08258, номер для маршрутизации входящего трафика 89012029267, название услуги интерактивное теле-шоу, определили ежемесячную плату, стоимость услуги для абонента, вознаграждение исполнителя.

Поскольку в период до 31.01.2015 абонентские номера, указанные в приложении N 1 к письму Енисейского управления Роскомнадзора 08.12.2016 N 14779-05/24, принадлежали ЗАО "ЕТК" договор N 53/2/IVR от 18.10.2012, заключенный между ЗАО "Ростовская Сотовая Связь" и ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ", к оказанию услуг связи абонентам связи ЗАО "ЕТК" отношения не имеет.

Довод ответчика о том, что агентский договор от 01.02.2007 N IVR0207, заключенный с ЗАО "ЕТК" расторгнут уведомлением от 28.12.2012, не принимается во внимание, так как фактическое оказание истцом услуг связи ответчику подтверждается письмами ОАО "МТТ" от 20.02.2017 N 002/002-1139, от 11.09.2017 N 002/002-5623, доказательства возможности маршрутизации исходящих вывозов абонентов ЗАО "ЕТК" для получения информационного ресурса, предоставляемого истцом в период с 01.01.2014 по 31.01.2015, минуя оборудование ООО "Линс-Интек" через стык ОАО "МТТ" на технические средства ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" ответчиком не представлены.

Пунктом 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В подтверждение объема оказанных услуг ОАО "МТТ" к ответу от 20.02.2017 N 002/002-1139 на запрос суда первой инстанции представлена помесячная детализированная статистика звонков, инициированных на оборудовании ООО "Линс-Интек" и маршрутизированных на технические средства ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ", основанная на сертифицированной автоматизированной системе расчетов за услуги связи ОАО "МТТ".

Конкретные объемы оказанных сторонами друг другу услуг во исполнение условий договора от 01.12.2009 N IVR-01/09 и их стоимость за период с 01.01.2014 по 31.12.2014 подтверждается актами оказанных услуг и зачета встречных требований от 31.01.2014 N1, от 28.02.2014 N 2, от 31.03.2014 N3, от 30.04.2014 N 4, от 31.05.2014 N 5, от 30.06.2014 N 6, от 31.07.2014 N 7, от 31.08.2014 N 8, от 30.09.2014 N 9, от 31.10.2014 N10, от 30.11.2014 N11, от 31.12.2014 N 12, отчетами о количестве минут от 28.02.2014, от 31.03.2014, от 31.05.2014, от 30.06.2014, от 31.07.2014, от 31.08.2014, от 30.09.2014, от 31.10.2014, от 31.12.2014.

Ответчик указывает, что задолженность по актам оказанных услуг за 2014 год полностью погашена, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов, платежными документами.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что расчет задолженности истцом произведен в соответствии с актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2014 по 19.11.2015, подписанным истцом в одностороннем порядке, согласно которому задолженность ответчика на 01.01.2014 составила 494 976 рублей 60 копеек, истцом учтена стоимость оказанных услуг за период с 01.01.2014 по 31.01.2015 в размере 3 486 400 рублей 20 копеек, оплата ответчиком оказанных услуг за указанный период в размере 2 476 925 рублей 60 копеек. Размер произведенной ответчиком оплаты соответствует имеющимся в материалах дела платежным поручениям. Ответчиком доказательства, подтверждающие оплату оказанных услуг в большом размере, не представлены.

Наличие задолженности за оказанные услуги в спорный период с учетом задолженности по состоянию на 01.01.2014 подтверждается письмом ООО "Линс-Интек" от 30.09.2014 N 99, подписанным и.о. генерального директора Гориным А.Д. Указанная в этом письме задолженность в сумме 2 014 389 рублей 40 копеек на дату оформления письма с учетом произведенной оплаты подтверждает наличие задолженности ответчика на начало спорного периода.

Судом апелляционной инстанции при проверке заявления о фальсификации с использованием сети Интернет проведен осмотр папки "Горин", расположенной во входящих документах электронной почты по адресу: k.glazkov@gmail.com., загрузка и распечатывание на бумагу сканированного документа - дополнительного соглашения от 10.04.2015 N 4 к договору от 01.12.2009 N IVR-01/09, подписанного генеральным директором ООО "Линс-Интек" Гориным А.Д., которым ответчик подтверждает задолженность за оказанные услуги по указанному договору по состоянию на 01.04.2015 в сумме 2 104 389 рублей 40 копеек.

Довод ответчика о том, что истцом не представлен акт оказанных услуг за январь 2015 года, не принимается во внимание, так как истцом стоимость услуг за январь 2015 года не заявлена к взысканию с ответчика, поскольку оплата оказанных услуг за данный период произведена платежным поручением от 25.03.2015 N 160.

Таким образом, истцом доказана задолженность ответчика за оказанные услуги связи договору от 01.12.2009 N IVR-01/09 в сумме 1 504 451 рубля 20 копеек за период с 01.01.2014 по 31.12.2014.

Также ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" заявлено исковое требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 22.09.2015 по 28.07.2016 в размере 105 693 рублей 90 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей с 01.06.2016 по 31.07.2017) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что договор от 01.12.2009 N IVR-01/09 был заключен сторонами до 01.06.2015, поэтому ограничение начисления процентов, предусмотренное пунктом 4 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N42-ФЗ), к правоотношениям сторон не применяется.

Судом апелляционной инстанции проверен произведенный истцом расчет процентов за период с 22.09.2015 по 28.07.2017, который является арифметически правильным, при расчете процентов применены средние ставки банковского процента по вкладам физических лиц по Сибирскому федеральному округу.

При таких обстоятельствах исковые требования ООО "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" о взыскании с ООО "Линс-Интек" 1 504 451 рубля 20 копеек задолженности за оказанные услуги связи в период с 01.01.2014 по 31.12.2014, а также 105 693 рублей 90 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.09.2015 по 28.07.2016 подлежат удовлетворению.

С учетом изложенного решение суда в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, с принятием нового судебного акта об удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с ответчика в пользу истца следует взыскать 31 797 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в первой и апелляционной инстанциях.

Также с ответчика в доход федерального бюджета следует взыскать 304 рубля государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "10" марта 2017 года по делу N А33-2755/2016 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Линс-Интек" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЧИП-ТЕЛЕКОМ" 1 504 451 рубль 20 копеек основного долга, 105 693 рубля 90 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 22.09.2015 по 28.07.2016, 31 797 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Линс-Интек" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 304 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин