Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2017 г. N 20АП-7255/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 19 марта 2018 г. N Ф10-743/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

13 декабря 2017 г.

Дело N А68-3269/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12.12.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.12.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Токаревой М.В. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Труновой И.Ю., при участии от истца - муниципального учреждения Центр спорта (Тульская область, г. Узловая, ОГРН 1117154003064, ИНН 7117501890) - Мызниковой С.М. (доверенность от 05.12.2017), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Основание" (г. Тверь, ОГРН 1036900086189, ИНН 6901042744) - Никулайчевой И.С. (доверенность от 01.01.2017), в отсутствие третьего лица - администрации муниципального образования город Узловая Узловского района, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Основание" на решение Арбитражного суда Тульской области от 09.10.2017 по делу N А68-3269/2015 (судья Литвинов А.В.), установил следующее.

Муниципальное учреждение Центр спорта (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Основание" (далее - общество) о взыскании неустойки в размере 2 248 337 рублей 01 копейки, в том числе пени в сумме 1 908 760 рублей 41 копейки и штрафа в сумме 339 576 рублей 60 копеек, а также расторжении договора.

До рассмотрения спора по существу учреждение, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнило исковые требования и просило расторгнуть гражданско-правовой договор от 07.07.2014 на выполнение работ по капитальному строительству бытовых помещений для хоккейной площадки по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Горького, дом 30а, взыскать с общества неустойку в размере 10 063 892 рублей 80 копеек, в том числе пени в сумме 9 724 316 рублей 12 копеек и штраф в сумме 339 576 рублей 68 копеек. Судом уточнение принято.

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в арбитражный уд со встречным исковым заявлением к учреждению о взыскании 3 207 492 рублей 30 копеек, в том числе задолженности по договору в размере 3 034 402 рублей 52 копеек, штрафа в сумме 84 894 рублей 17 копеек и неустойки в сумме 88 195 рублей 61 копейки.

Определением первой инстанции от 08.02.2016 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

До рассмотрения спора по существу общество, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнило встречные исковые требования и просило взыскать с учреждения 3 875 030 рублей 62 копейки, в том числе задолженность в размере 3 198 711 рублей, штраф в сумме 84 894 рублей 17 копеек и пени в сумме 591 425 рублей 45 копеек. Судом уточнение принято.

Решением суда от 09.10.2017 (т. 14, л. д. 70), с учетом определения об опечатке (т. 14, л. д. 83) первоначальные исковые требования удовлетворены частично: расторгнут гражданско-правовой договор на выполнение работ по капитальному строительству бытовых помещений для хоккейной площадки по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Горького, д. 30а; с общества в пользу учреждения взыскана неустойка в общем размере 3 000 000 рублей. В остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что по причине наличия нарушений в проектно-сметной документации, расхождения объемов, указанных в смете, с фактическими объемами выполнения работ, общество по вине учреждения в период с 01.09.2014 по 25.12.2014 не могло исполнять свои обязательства по договору. В связи с этим считает, что неустойка не может исчисляться ранее 26.12.2014. Ссылается на направление в адрес учреждения уведомления об окончании работ с приложением необходимой документации и отсутствия обоснованного отказа в принятии работ со стороны заказчика. Указывает на то, что поскольку представленная проектная документация не содержала перечня скрытых работ, то у общества отсутствовала обязанность по их оформлению. Выражает несогласие с выводами судебной экспертизы.

В отзыве истец просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что Градостроительный кодекс Российской Федерации не устанавливает требования по проведению экспертиз проектов одноэтажных зданий, а условия заключенного договора общество не оспаривало. Ссылаясь на выводы судебных экспертиз, отмечает, что выполненные работы не соответствуют требованиям проектно-сметной документации, ГОСТам, строительным нормам и правилам; выявленные в них недостатки являются существенными. Обращает внимание на то, что в процессе выполнения работ в адрес заказчика не поступало сообщений о некачественности проектной документации. Выражает несогласие с утверждением общества о том, что работы были выполнены в период с 01.09.2014 по 25.12.2014, указывая на наличие в материалах дела фотоматериалов, подтверждающих, что на 25.12.2014 объект не был построен; уведомления о готовности сдать работы (пункт 7.3 договора) подрядчиком не направлялось. Ссылается на то, что в октябре 2014 году обществу предлагалось расторгнуть договор.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направило. С учетом мнений представителей сторон, судебное заседание проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 05.12.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 12 час 30 мин 12.12.2017.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) 07.07.2014 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен гражданско-правовой договор N 0166300015914000003, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение N 1), техническим заданием заказчика (приложение N 2) и условиями договора, выполнить работы по капитальному строительству бытовых помещений для хоккейной площадки по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Горького д. 30а, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Цена работ, согласно пункту 2.1 договора, составляет 3 395 766 рублей 76 копеек и является твердой. Основанием для оплаты работ является подписанный сторонами акт приемки выполненных работ (форма КС-2) без претензий заказчика, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет на оплату и счет-фактура, выставленные подрядчиком (пункт 2.3 договора).

Срок окончания работ определен 31.08.2014 (пункт 3.1 договора). Дата окончания работ является исходной для имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ (пункт 3.2 договора).

Согласно пунктам 5.2.6-5.2.12 договора подрядчик принял обязательства обеспечить наличие квалифицированного персонала для производства работ, имеющего необходимые документы и зарегистрированного на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями действующего трудового и миграционного законодательства Российской Федерации; своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении договора; к установленному договором сроку предоставить заказчику результаты выполнения работы; качественно выполнить все работы по строительству объекта в объеме и в сроки, предусмотренные договором, в соответствии с действующим законодательством в сфере строительства; сдать результат работы заказчику с комплектом исполнительной технической документации, а также передать заказчику документы, подготовка которых входит в обязанности подрядчика, как лица, осуществляющего строительство в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации, необходимые для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; обеспечить оформление исполнительной документации в полном соответствии с проектом и строительными нормами и правилами; устранить недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ в соответствии с договором, а также в течение гарантийного срока эксплуатации объекта за свой счет.

В дату окончания работ заказчик провел обследование и составил акт от 31.08.2014, в котором указано, что выполнена лишь часть работы, в том числе выполнены работы по укладке фундамента здания, произведена боковая гидроизоляция фундамента, выполнена кладка стен из керамического кирпича - четыре ряда и легкобетонных каменей-пять рядов.

Претензиями от 06.10.2014, от 03.12.2014 учреждение, сославшись на нарушение сроков выполнения работ, направило обществу требование об уплате неустойки и предложило расторгнуть гражданско-правовой договор по соглашению сторон (т. 1, л. д. 75).

25.12.2014 общество направило учреждению для подписания акты формы КС-2, КС-3, счет и счет-фактуру.

После получения указанных документов учреждение в письме от 09.04.2015 уведомило общество о том, что при осмотре объекта выявлено, что работы выполнены не в полном объеме, в связи с чем, создание комиссии по приемке работ нецелесообразно.

При повторной приемке учреждением выполненных работ, состоявшейся 22.09.2015 и 11.11.2015, заказчиком выявлены недостатки.

Ссылаясь на то, что общество работы в срок, установленный договором, не выполнило, требования об уплате неустойки и расторжении договора оставило без удовлетворения, учреждение обратилось в суд с настоящим иском.

Указывая на то, что выявленные недостатки обществом устранены, после проведения совместного осмотра объекта строительства 11.11.2015 учреждение неправомерно отказывается от приемки фактически выполненных работ и их оплате, общество обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением о взыскании неустойки за неисполнение обязательства по оплате работ.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Закон N 44-ФЗ.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе, приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.10.2011 N 9382/11 указал что, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной Гражданским кодексом Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По своей правовой природе заключенный сторонами контракт является договором строительного подряда.

В силу пункта 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком ненадлежащего качеств заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (часть 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема, стоимости и качества выполненных работ, судом, в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначались экспертизы определениями от 20.05.2016 (поручена экспертам ООО "АСД-независимая экспертиза" Орлову С.В. и Еськиной И.П.) и от 13.04.2017 (поручена эксперту ООО "Стройэкспертиза" Аносову В.В.).

По результатам исследований представлены экспертные заключения от 16.02.2017, от 29.08.2016, согласно которым проектно-сметная документация выполнена с нарушением установленных требований, в том числе: проект выполнен без инженерных изысканий, в документации не указаны виды работ, подлежащие освидетельствованию с составлением актов на скрытые работы, отсутствует информация по грунтам основания. Объем фактически выполненных работ обществом не соответствует объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ, представленных учреждению для принятия результатов работ. Качество выполненных обществом работ не соответствует требованиям проектно-сметной документации, СНиП, в том числе по составу и качеству материалов. На кровле имеются дефекты в виде пузырей, вздутий, воздушных мешков. Такие дефекты кровли не допускаются. Для устранения имеющихся дефектов необходимо выполненное покрытие кровли из наплавляемого гидроизола удалить и выполнить работы вновь, как записано в техническом задании с защитным слоем гравия. Фактическая отметка пола построенного здания оказалась ниже проектной на 602 мм, что не позволяет обеспечить поверхностный водоотвод (снеговых и дождевых вод) от здания бытовых помещений и обуславливает возможность подтопления здания в период обильных дождей и снеготаяния; данное положение может быть исправлено устройством системы ливневой канализации либо водоотводящих каналов на городскую (более пониженную) территорию. Фундаменты здания бытовых помещений располагаются на насыпных, неоднородных, сильно сжимаемых грунтах (толщина этого слоя под подошвой фундамента составляет 0,8-1,0 м). Общество производило работы без приёмки земляных работ, освидетельствования грунтов основания, не под всем фундаментом выполнена песчаная выравнивающая подготовка, работы выполнялись без составления актов скрытых работ. Фактическое расположение фундаментов на насыпных, разнородных, сильно сжимаемых грунтах, отсутствие песчаной выравнивающей подготовки, привели к значительным неравномерным осадкам фундаментов и стен здания и образованию видимых трещин на его стенах. При этом экспертами установлено, что прекращение дальнейшего развития трещин на стенах вряд ли можно обеспечить. Однако развитие трещин будет существенно уменьшено при усилении основания фундаментов и стен. Стоимость работ по исправлению недостатков, без проектного решения по усилению фундаментов и стен не может быть определена. Экспертом разработан вариант усиления фундаментов и наружных стен здания. Согласно расчету эксперта стоимость работ по усилению фундаментов и основания, а также усиления стен составляет - 1 566 609 тыс. рублей.

Таким образом, в ходе экспертизы установлены существенные недостатки работ и невозможность прекращения развития трещин на стенах, явившихся следствием строительства фундамента без освидетельствования грунтов и подготовки песчаного основания. Согласно экспертному расчету, работы по усилению фундамента и стен составляют 46 % стоимости строительства всего здания, в связи с чем, суд пришел к обоснованному выводу о существенности допущенных подрядчиком недостатков.

Как видно из материалов дела, при подготовке экспертных заключений были использованы все необходимые данные, произведено ознакомление с объектами исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства объектов; ответы на поставленные вопросы изложены четко и однозначно. Заключения экспертов соответствуют требованиям, предъявленным статьями 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя фактически выражают несогласие с примененными экспертом методами исследования, использованным оборудованием, в результате которых экспертом сделаны соответствующие выводы. Вместе с тем, в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выводы экспертизы обществом не оспорены. О проведении дополнительно либо повторной экспертизы не заявлено.

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При таких обстоятельствах, поскольку надлежаще выполненными могут считаться лишь работы, соответствующие нормативным требованиям по качеству и сданные в установленный срок, а в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции установлено, что выполненные обществом работы являются некачественными и их результат не может быть использован, фактически требуется переделывание работ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для расторжения договора и отсутствии условий для взыскания их стоимости в пользу общества.

Довод заявителя о том, что судебной экспертизой выявлены замечания к проектной документации, переданной заказчиком, не принимается судом, поскольку о приостановлении работ общество, в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчика не извещало.

Между тем согласно указанной материальной норме, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможности таких последствий в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ - риск таких последствий в этом случае будет относиться на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Общество, как профессиональный участник подрядных взаимоотношений, при выполнении работ должно было выявить недостатки проектной документации либо отсутствие каких-либо ее частей и поставить в известность об этом заказчика.

Удовлетворяя требования о взыскании с общества неустойки в виде пени за просрочку сдачи работ и штрафа за ненадлежащее выполнение обязательств, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно частям 6 и 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017), при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

В связи с этим не имеется оснований в отсутствие прямого указания в законе при расчете неустойки учитывать соответствующие периоды действия ставок рефинансирования ЦБ РФ в течение просрочки.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Пунктами 11.5 и 11.6 договора установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств, заказчик взыскивает пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства, и определяется в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом".

Согласно пункту 11.8 договора уплата пени не освобождает подрядчика от обязанности выплатить, предусмотренный договором штраф за ненадлежащее исполнение своих обязательств. За неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, за исключением просрочки исполнения обязательств, заказчик взыскивает штраф в размере 10 процентов от цены, договора (пункт 11.10 договора).

Применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 36 Обзора от 28.06.2017, пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

В данном случае спорный договор расторгается заказчиком не в одностороннем порядке, а по решению суда.

Пени за просрочку сдачи работ рассчитаны истцом за период с 01.09.2014 по 27.09.2017 и составили 9 724 316 рублей 12 копеек. Размер штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору, исходя из пункта 11.10 договора, составил 339 576 рублей 68 копеек (т. 14, л. д. 42).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с начальной датой периода просрочки для расчета пени, указанной истцом с 01.09.2014.

Как видно из условий спорного договора, его предметом являлись работы по капитальному строительству бытовых помещений для хоккейной площадки по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Горького д. 30а.

Согласно статье 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации для осуществления строительства необходимо получение соответствующего разрешения.

Осуществление строительства без получения необходимых разрешений является самовольным (статья 222 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, разрешение на строительство бытового помещения для хоккейной площадки по ул. Горького, 30а было выдано учреждению 19.12.2014 на срок до 20.06.2015 (т. 2, л. д. 32).

Следовательно, работы по созданию объекта не могли быть выполнены обществом позднее указанной даты.

Согласно пункту 10 Обзора от 28.06.2017 при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Исходя из этого судом истцу было предложено представить расчет пени за просрочку сдачи работ за период с 21.06.2015 по 27.09.2017.

Согласно указанному расчету, представленному после перерыва и проверенному судом апелляционной инстанции, размер неустойки составит 7 187 140 рублей 25 копеек.

Довод общества о необходимости исчисления неустойки до 26.12.2014 - даты направления акта выполненных работ, не принимается судом, поскольку из материалов дела следует, что на указанную дату работы не были выполнены.

Так, в письме от 09.04.2015 учреждение уведомило общество о том, что при осмотре объекта выявлено, что работы выполнены не в полном объеме, в связи с чем, создание комиссии по приемке работ нецелесообразно.

При повторной приемке учреждением выполненных работ, состоявшейся 22.09.2015 и 11.11.2015, заказчиком выявлены недостатки.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что после направления акта стороны продолжали находиться в договорных отношениях по поводу исполнения договора, что подтверждается, помимо указанных документов, и имеющейся в деле перепиской. В связи с этим оснований для вывода о завершении и надлежащем выполнении работ на 26.12.2014 не имеется.

Между тем ошибочное определение судом периода начисления неустойки не влияет на принятое решение, поскольку по заявлению ответчика судом применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и общая сумма неустойки (пени и штрафа) снижена до 3 000 000 рублей. Истец решение суда в части снижения неустойки не оспаривает, ввиду чего оснований для переоценки ее размера не имеется.

Установление апелляционной инстанцией иного обоснованного размера пени (7 187 140 рублей 25 копеек) по сравнению с определенным судом (9 724 316 рублей 12 копеек) не влияет на сумму госпошлины, подлежащую взысканию с общества в пользу учреждения и в доход федерального бюджета (с учетом определения об исправлении опечатки и уплаченной обществом госпошлины за подачу встречного иска) (пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 09.10.2017 по делу N А68-3269/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.В. Токарева О.Г. Тучкова