Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2017 г. N 09АП-53959/17

г.Москва

13 декабря 2017 г.

Дело N А40-90347/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05.12.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.12.2017.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Захарова С.Л., Бектовой И.В.
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Троян А.Ю.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 августа 2017 г. по делу N А40-90347/17 (149-892) судьи Кузина М.М.

по заявлению ПАО "ВымпелКом"; ООО "Т2 Мобайл"

к ФАС России,

третьи лица: ООО "Национальный Процессинговый Центр", ОАО "СК "Согаз-Мед", ПАО "Мегафон", ПАО "МТС", ООО "Девино телеком", ООО "CMC Трафик", ООО "СМС-центр",ООО "Инновационные технологии", АО "МегаЛабс", ООО "Екатеринбург-2000"

об оспаривании решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ООО "Т2 Мобайл" - Шеденко СВ., Киричок Е.А., по дов. от 03.05.2017 г., Смирнов Н.Е., по дов. от 29.09.2016 г., от ПАО "ВымпелКом" - Дмитрук Н.М. по дов. от 24.06.2015 г., Вознесенский Н.Н., Бахаева А.В.,по дов. от 04.07.2017 г.

от ответчика: Вовкивская Л.В. по дов. от 06.09.2017 г., Заева Е.А. по дов. от 04.12.2017 г.

от третьих лиц: ПАО "МТС" - Выборнова М.Н. по дов. от 26.11.2015 г., Толстоборов С.Л., по дов, от 10.08.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Вымпел-Коммуникации", ООО "Т2 Мобайл" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России (далее антимонопольный орган) от 14.04.2017 по делу N 1-10-232/00-11-15.

Решением 28.08.2017 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод о наличии оснований, предусмотренных ст.13 ГК РФ и ч.1 ст.198 АПК РФ, которые необходимы для признания нормативного акта ответчика недействительным.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "МТС" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

ОАО "СК "Согаз-Мед" в отзыве на апелляционную жалобу просит отменить решение арбитражного суда и отказать в удовлетворении заявленных требований. Считает, что суд сделал выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Отзывы на апелляционную жалобу от ООО "Национальный Процессинговый Центр", ПАО "Мегафон", ООО "Девино телеком", ООО "CMC Трафик", ООО "СМС-центр",ООО "Инновационные технологии", АО "МегаЛабс", ООО "Екатеринбург-2000" не поступили.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителей поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложили свои доводы.

Представитель ПАО "МТС" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явились ООО "Национальный Процессинговый Центр", ОАО "СК "Согаз-Мед", ПАО "Мегафон", ООО "Девино телеком", ООО "CMC Трафик", ООО "СМС-центр",ООО "Инновационные технологии", АО "МегаЛабс", ООО "Екатеринбург-2000", суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 14.04.2017 ФАС России принято Решение по делу N 1-10-232/00-11-15 о признании в действиях ПАО "ВымпелКом", ООО "Т2 Мобайл", а также ПАО "МТС", ПАО "МегаФон", нарушения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.06.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Основанием для рассмотрения ФАС России дела N 1-10-232/00-11-15 послужило поступление заявления ООО "Национальный Процессинговый Центр" (далее - ООО "НПЦ") и АО "Страховая компания "СОГАЗ-Мед", указывающие на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО "МТС", ПАО "МегаФон" и ПАО "ВымпелКом".

Поводом для обращения в антимонопольный орган послужило повышение с октября 2016 года для ООО "НПЦ" и АО "Страховая компания "СОГАЗ-Мед" тарифов на рассылки коротких текстовых сообщений (далее - смс-сообщений).

В результате рассмотрения дела, антимонопольным органом было принято решение от 14.04.2017, а также выдано обязательное для исполнения предписание.

В соответствии с предписанием Обществам предписано:

Прекратить нарушение ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившееся во введении с 01.05.2015 г. (ПАО "ВымпелКом") и с 01.12.2015 г. (ООО "Т2 Мобайл") по-клиентского учета sms-трафика при расчетах с sms-агрегаторами за предоставление услуг рассылки sms-сообщений в рамках услуги "Партнерские SMS-сервисы";

В срок до 26.05.2017 г.:

* отменить по-клиентский учет sms-трафика при расчетах с sms-агрегаторами за предоставление услуг рассылки sms-сообщений;

* ввести систему расчетов с sms-агрегаторами за предоставление услуг рассылки sms-сообщений по общему объему sms-сообщений, направленных от всех конечных заказчиков sms-рассылок (клиентов sms-агрегаторов) на сеть Оператора связи через оборудование sms-агрегатора.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Апелляционный суд считает, что оспариваемое решение и предписание принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что при проведении анализа товарного рынка ФАС России в нарушение требований ст.ст.5, 45 Закона о защите конкуренции и п.п.6.3, 11.2 Приказа N 220 не определила долю каждого из Заявителей на товарном рынке

Согласно ч.3 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которому выполняются в совокупности три условия, в том числе условие о том, что совокупная доля не более чем 3 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (при этом доля каждого из указанных хозяйствующих субъектов составляет не менее чем 8%).

В ч. 5.1 ст.45 Закона о защите конкуренции указано, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 8 ст.5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении предусмотренного п. 3 ч. 2 ст. 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции установлен Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220).

Согласно п/п. "е" п. 11.2 Приказа N 220 аналитический отчет включает в себя в том числе сведения об объеме товарного рынка и долях хозяйствующих субъектов на рынке. Согласно п.12.4 Приказа N220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется в соответствии с разделом VI настоящего Порядка. В пункте 6.3 Приказа N220 указано, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Из системного толкования вышеуказанных норм следует, что вывод о наличии у участников товарного рынка доминирующего положения может быть сделан только по результатам установления долей хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. При этом доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

ФАС России по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи за 2014-2015 гг. подготовила соответствующий аналитический отчет (далее-Аналитический отчет).

Исходя из приведенных выше императивных требований законодательства, Аналитический отчет ФАС России должен был в обязательном порядке содержать:

сведения об объеме товарного рынка в расчетных единицах (п.6.1 Приказа N 220) и

- выраженные в процентах доли хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке, как он определен в разделах 2-3 Аналитического отчета (а именно: на рынке рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи) за определенный в разделе 1 Аналитического отчета период времени (а именно: 2014-2015 гг.)

Однако, в нарушение требований Закона о защите конкуренции и норм Приказа N 220 Аналитический отчет, на котором антимонопольный орган основывает свой вывод о доминирующем положении Заявителя, не содержит ни сведений об объеме исследуемого товарного рынка, ни о долях участников такого рынка (включая долю Заявителей на нем).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что незаконность Решения и Предписания антимонопольного органа при данных обстоятельствах подтверждается судебной практикой.

В п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" (приложение N 2 к настоящим Дополнениям) отмечается:

"Устанавливая факт доминирующего положения организации - заявителя, антимонопольный орган не определил ни вид рынка (оптовый или розничный), ни состав участвующих в нем продавцов и покупателей__

Поскольку оценка границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта была проведена антимонопольным органом с нарушением установленных требований, основанное на такой оценке решение о доминировании организации -заявителя на этом рынке правомерно признано судом недействительным".

Таким образом, ФАС России в нарушение требований Закона о защите конкуренции и Приказа N 220 не провела анализ товарного рынка в необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии доминирующего положения объеме. Следовательно, доминирующее положение Заявителя на товарном рынке рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи ФАС России не установлено, а Решение и Предписания незаконны.

ФАС России в нарушение требований раздела III Приказа N 220 не определила продуктовые границы товарного рынка.

Согласно п.3.1 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает в себя следующие этапы:

-предварительное определение товара;

-выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров,

-потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

-определение взаимозаменяемых товаров.

При этом Приказ N 220 не допускает, чтобы какой-либо из этапов определения продуктовых границ товарного рынка был пропущен антимонопольным органом при проведении анализа рынка.

Кроме того, согласно позиции, изложенной в Научно-практическом комментарии ФАС России к Закону о защите конкуренции, определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка.

В Аналитическом отчете продуктовые границы были установлены лишь на основании предварительного определения товара (первый обязательный этап при определении продуктовых границ рынка) и сравнения существенных свойств товара (второй обязательный этап). При этом ни один из методов, указанных в п. 3.8 Приказа N 220 и применяемых для выявления взаимозаменяемости товаров в рамках третьего обязательного этапа при определении продуктовых границ рынка, антимонопольным органом не использовался.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что в нарушение требований п.п.3.1, 3.8 Порядка N 220, ФАС России определила искомый товар лишь предварительно и не определила надлежащим образом взаимозаменяемые товары.

Между тем, применение методов, предусмотренных п. 3.8 Приказа N 220, могло привести к установлению иных продуктовых границ рынка.

Установлению правильных продуктовых границ искомого товарного рынка должен был способствовать опрос потребителей (метод "тест гипотетического монополиста", предусмотренный п.п. 3.8, 3.9 Приказа N 220), который не был проведен ФАС России. Такой опрос позволил бы определить взаимозаменяемость транзакционных и нетранзакционных (в т.ч. рекламных) смс-сообщений для заказчиков рассылки, а также взаимозаменяемость различных способов рассылки (посредством смс-сообщений, мессенджеров, электронных писем, голосовых сообщений/вызовов).

Таким образом, ФАС России нарушила требования раздела III Приказа N 220 и, как следствие, надлежащим образом не определила продуктовые границы товарного рынка. В отсутствие надлежащей информации о продуктовых границах рынка невозможно установить положение Заявителей и наличие у него доминирующего положения.

ФАС России при определении состава хозяйствующих субъектов на товарном рынке не определила роль смс-агрегаторов.

Согласно абз.5 п.1.3 Приказа N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает в себя определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

В разделе 4 Аналитического отчета в качестве продавцов на рынке рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи были определены операторы подвижной радиотелефонной связи, а в качестве покупателей - заказчики рассылки.

Между тем, анализ договоров на оказание услуг рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи и практики оказания данных услуг показывает, что между операторами подвижной радиотелефонной связи и заказчиками рассылки зачастую стоят посредники - смс-агрегаторы, что следует также из оспариваемого Решения.

На странице 5 Решения указано, что "АО "Страховая компания СОГАЗ-Мед" является заказчиком услуг по отправке смс-сообщений на номера абонентов операторов подвижной радиотелефонной связи ПАО "МегаФон", ПАО "МТС", ПАО "ВымпелКом" и ООО "Т2 Мобайл". Оказание услуг осуществляется в рамках договора с смс-агрегаторами ООО "CMC-центр" (договор оказания услуг N 3 57627/ДГ-18-14 от 22.08.2014), ОАО "Инновационные технологии" (договор о предоставлении услуг NИТ-062/14/ДГ-21-14 от 05.09.2014)."

На стр.10-11 Решения также указано, что "для АО "Страховая компания СОГАЗ-Мед" является конечным заказчиком рассылок смс-сообщений на номера абонентов ООО "Т2 Мобайл"... по договору N 357627/ДГ-18-14 от заключенному с ООО "СМС-центр"..."

Таким образом, ФАС России признает, что смс-агрегаторы работают на исследуемом рынке, однако в нарушение п.5.3 Приказа N 220 антимонопольный орган без какой-либо аргументации со свой стороны не относит их ни к операторам связи (продавцам на рынке), ни к заказчикам рассылки (покупателям на рынке).

Соответственно, при проведении анализа товарного рынка ФАС России нарушила требования абз. 5 п. 1.3 и п. 5.3 Приказа N 220 и не определила надлежащим образом состав хозяйствующих субъектов, что в итоге не позволило антимонопольному органу определить объем и доли хозяйствующих субъектов и привело к невозможности верной оценки положения Заявителя на товарном рынке.

Исходя из вышеизложенного, Аналитический отчет был составлен ФАС России с многочисленными нарушениями требований Закона о защите конкуренции и Приказа N 220, и не может служить доказательством наличия у Заявителей доминирующего положения.

Таким образом, вывод ФАС России о доминирующем положении Заявителей в нарушение действующего законодательства основан на анализе иного товарного рынка нежели рынок, на котором совершены рассматриваемые действия.

Вывод ФАС России о доминирующем положении Заявителей на товарном рынке рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи основан на мнении антимонопольного органа о том, что "возможность влияния оператора подвижной радиотелефонной связи на обращение товара на рынке рассылке по сети подвижной радиотелефонной связи возникает... вследствие наличия возможности влияния оператора радиотелефонной связи на обращение товара на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации" (Аналитический отчет, стр. 5).

Таким образом, Аналитический отчет в разделе 5 содержит отсылку к анализу состояния конкуренции на ином товарном рынке, не совпадающем ни по продуктовым границам, ни по объему, ни по составу участников (как продавцов, так и покупателей), ни по временному интервалу, с товарным рынком рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи.

Между тем, рынок рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи и рынок услуг подвижной радиотелефонной связи являются двумя отдельными товарными рынками.

Это подтверждается и тем, что входе рассмотрения ФАС России дела N 1-10-232/00-11-15 Комиссией было подготовлено два отдельных аналитических отчета (см.стр. 9-10 и стр.30 Решения): Аналитический отчет и аналитический отчет по результатам анализа рынка услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации за 2015 год (далее - Аналитический отчет 2).

Изучив представленные отчеты, суд первой инстанции правомерно указал на наличие следующих различий:

A. Аналитические отчеты имеют различный предмет. Так, Аналитический отчет составлен по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи. В то время как Аналитический отчет 2 составлен по результатам анализа рынка услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Российской Федерации.

Б. В аналитических отчетах исследованы различные временные интервалы. Аналитический отчет исследует период 2014-2015 гг. (раздел 1), в то время как Аналитический отчет 2 составлен лишь в отношении 2015 года (раздел 1).

B. В аналитических отчетах по-разному определены продуктовые границы товарного рынка. Аналитический отчет определяет продуктовые границы товарного рынка как "рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи" (раздел 2), а Аналитический отчет 2 определяет продуктовые границы товарного рынка как "услуги подвижной радиотелефонной связи" (раздел 2).

Г. Аналитические отчеты в разделах 4 устанавливают различный состав продавцов на рынке. Так, количество продавцов на рынке рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи меньше, чем на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи: не все операторы подвижной радиотелефонной связи оказывают услуги рассылки.

Состав покупателей на рынке рассылки и рынке услуг подвижной радиотелефонной связи также отличается. Так, покупателями на рынке рассылки согласно Аналитическому отчету (стр. 4) являются "заказчики рассылки, заключающие с оператором подвижной радиотелефонной связи договор по осуществлению рассылки". Покупателями же на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи являются абоненты (стр. 3 Аналитического отчета 2), т.е. пользователи услуг связи, с которыми заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

Исходя из изложенного, суд сделал обоснованный вывод, что товарный рынок рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи и товарный рынок услуг подвижной радиотелефонной связи - это два отдельных товарных рынка, с различными продуктовыми границами, различным составом участников, различными объемами и различным распределением долей.

Кроме того, является правомерным довод Заявителей, что услуга рассылки и стандартные услуги связи оператора, такие как доступ к сети связи оператора, соединение по сети связи оператора, соединение с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи, услуги связи по передаче данных и др. не могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, цене и другим параметрам (п.3 ст.4 Закона о защите конкуренции).

Маловероятно, что абонент, приобретающий стандартные услуги связи оператора, будет рассматривать услугу рассылки как взаимозаменяемую, так же как и заказчик рассылки крайне маловероятно заменит или будет готов заменить данную услугу на, например, услугу по соединению с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи.

Приобретая данные услуги, их потребители преследует совершенно разные цели, которые невозможно удовлетворить заменив одну услугу другой. Следовательно, исходя из определения товарного рынка, предусмотренного п.4 ст.4 Закона о защите конкуренции, рынок рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи и рынок услуг подвижной радиотелефонной связи являются двумя отдельными товарными рынками.

Для определения положения заявителей на товарном рынке рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи антимонопольный орган был обязан провести полный и всесторонний анализ состояния конкуренции именно на указанном рынке, что не было сделано ФАС России. Ни Закон о защите конкуренции, ни Приказ N 220 не дозволяют антимонопольному органу подменять расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов ссылками на анализ состояния конкуренции на ином товарном рынке.

Статья 5 Закона о защите конкуренции прямо предусматривает, что установление доминирующего положения без расчета доли субъекта в процентах от общего объема товарного рынка невозможно.

Следовательно, антимонопольный орган не вправе устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта на одном товарном рынке со ссылкой на наличие у данного хозяйствующего субъекта возможности оказывать влияние на условия обращения товара на другом товарном рынке.

Данная точка зрения высказывается антимонопольным органом в Разъяснение Президиума Федеральной антимонопольной службы "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" N 8 от 07.06.2017, где указано, что антимонопольному органу следует в первую очередь установить, на каком товарном рынке совершены рассматриваемые действия (бездействие) доминирующего хозяйствующего субъекта.

Антимонопольный орган должен во всех случаях устанавливать наличие или отсутствие доминирующего положения хозяйствующего субъекта именно на том товарном рынке, на котором совершены спорные действия (допущено бездействие).

Таким образом, установление ФАС России доминирующего положения заявителей на товарном рынке рассылки смс-сообщений по сети подвижной радиотелефонной связи на основании анализа иного товарного рынка не предусмотрено законодательством и нарушает нормы Закона о защите конкуренции, а также Приказ N 220.

Следовательно, доминирующее положение Заявителей ФАС России не установлено, а принятые на их основе Решение и Предписание незаконны.

Суд указал, что ФАС России не приняла во внимание тот факт, что каждый из четырех операторов подвижной радиотелефонной связи имеет различную тарифную политику и по-разному юридически и экономически выстраивает свои отношения в смс-агрегаторами.

Таким образом, ФАС России не доказала ущемления интересов иных лиц в результате ввода Заявителями по-клиентского учета смс-трафика при расчете с агрегаторами

Согласно п.4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, квалифицируя действия Заявителей по ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, ФАС России надлежало:

определить совершены ли действия Заявителя в допустимых пределах осуществления гражданских прав;

доказать негативные последствия в виде неразумных ограничений для контрагентов - ущемления интересов иных лиц в сфере предпринимательской деятельности.

Заявителями представлены доказательства того, что их действия по введению по-клиентского учета смс-трафика при расчетах с смс-агрегаторами были совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Включение в Закон о связи статьи 44.1 и абз.2 ч.6 ст.45 возложила на Заявителей новые обязанности:

-идентификацию и осуществление контроля за конечными заказчиками рассылок;

-проверку наличия согласий абонентов на получение смс-рассылок;

-недопущение рассылки, осуществляемой с нарушением требований Закона о связи.

В целях исполнения возложенных Законом о связи обязанностей Заявителями были введены новые технологические решения "Партнерские SMS-Сервисы", которое позволило Заявителю осуществлять идентификацию и контроль конечных заказчиков рассылки, шаблонирование смс-сообщений, индивидуальные настройки параметров отправки смс-сообщений для каждого конечного заказчика и т.д., что, в том числе, связано со введением по-клиентского учета трафика при расчетах с смс-агрегаторами.

При этом каждый Заявитель действовал в рамках реализации своего права устанавливать тарифы самостоятельно, предоставленного ему ч.1 ст. 28 Закона о связи.

Таким образом, введение по-клиентского учета трафика при расчетах с смс-агрегаторами было связано с обязанностью соблюдения законодательства и было совершено в рамках реализации предусмотренных законом прав, что не может быть признано злоупотреблением доминирующим положением.

ФАС России не обоснован и не доказан вывод о том, что сама по себе модель по-клиентского учета трафика при расчетах с смс-агрегаторами ведет к ущемлению интересов конечных заказчиков рассылки.

В Решении (стр.42) указано, что антимонопольный орган пришел к выводу о наличии нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях ПАО "МегаФон", ПАО "МТС", ПАО "ВымпелКом" и ООО "Т2 Мобайл", выразившихся во введении по-клиентского учета смс-трафика при расчетах с смс-агрегаторами.

Согласно п.5.1 Предписания Заявителям надлежит отменить по-клиентский учет смс-трафика при расчетах с смс-агрегаторами за предоставление услуг рассылки смс-сообщений.

Таким образом, вывод ФАС России об ущемлении Заявителями интересов конечных заказчиков рассылки связан не с применением конкретного тарифа или тарифной сетки, а именно с введением по-клиентского учета трафика при расчетах с смс-агрегаторами.

Между тем, ФАС России обосновывает ущемление интересов конечных заказчиков рассылки применительно к конкретной тарифной шкале, используемой в конкретном тарифе - "Сервисные оповещения" в услуге "Партнерские SMS-Сервисы". Расчеты, основанные на применении конкретной тарифной шкалы к отдельным заказчикам, не могут доказывать невозможность и незаконность введения по-клиентского учета трафика при расчетах с смс-агрегаторами.

Данный вывод антимонопольного органа был сделан на основании анализа двух частных случаев. ФАС России оценила в Решении последствия только для двух заказчиков рассылки - ООО "НПЦ" и АО "Страховая компания "СОГАЗ-Мед", и только по результатам анализа повышения тарифов для них смс-агрегаторами. То есть вывод ФАС России в Решении основан на анализе последствий не для всех конечных заказчиков, приобретающих услуги Заявителя по смс-рассылке через агрегаторов.

Одновременно, введение по-клиентского учета трафика при расчетах с смс-агрегаторами является обоснованным в связи со следующим. Покупателями услуг смс-рассылки являются именно конечные заказчики, и именно на их уровне, а не на уровне смс-агрегаторов, формируется спрос на данную услугу. Поэтому для оператора является экономически обоснованным стимулировать объемными скидками конечных заказчиков рассылки смс-сообщений, которые, как это показано в Отчете по результатам исследования "Анализ рынка массового доведения (рассылки) сообщений до потребителей, выполненным ООО "ТМТ Консалитнг", зачастую имеют выбор между различными способами информирования своих клиентов (мессенджеры, электронные письма и др.). Предоставление возможности получить меньшую цену за больший объем является обычным рыночным механизмом стимулирования спроса.

Вместе с тем, ФАС России не учла, что по-клиентский учет трафика при расчетах с смс-агрегаторами может улучшать положение конечных заказчиков рассылки.

ФАС России не дала оценку тому обстоятельству, что изменение стоимости услуг по договорам между Заявителями и смс-агрегаторами в результате введения по-клиентского учета трафика имело разнонаправленный характер, т.е. само по себе не являлось заведомо невыгодным.

Введение по-клиентского учета трафика при расчетах с агрегаторами позволило снизить тарифы на транзакционные смс-сообщения, что было невозможно ранее именно из-за отсутствия технологической возможности дифференцировать смс-сообщения по клиентам и видам трафика и шаблонировать их.

Исходя из представленных документов, суд правомерно поддержал позицию Заявителей, что вывод ФАС России о негативных последствиях введения по-клиентсткого учета смс-трафика при расчетах с смс-агрегаторами для всех заказчиков смс-рассылки противоречит фактическим обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный об отсутствии в действиях ПАО "ВымпелКом" и ООО "Т2 Мобайл" признаков нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем оспариваемое Решение и Предписание ФАС России от 14.04.2017 по делу N 1-10-232/00-11-15 являются не законными и не обоснованными.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для отказа в удовлетворения заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2017 г. по делу N А40-90347/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров