Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г. N 17АП-16484/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 29 марта 2018 г. N Ф09-1044/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

15 декабря 2017 г.

Дело N А60-12320/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 декабря 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Власовой О.Г., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца, ОАО "МРСК УРАЛА": Карфидова Е.Ю. на основании доверенности N 446/2017 от 17.11.2017, паспорта,

от ответчика, ООО "ЧУЭТ": Наюк О.А. на основании доверенности N 23 от 07.07.2016, паспорта,

от третьих лиц: ОАО "Уфалейникель", ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 сентября 2017 года по делу N А60-12320/2017, принятое судьей Г.Н. Подгорновой

по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (ОГРН 1056604000970, ИНН 6671163413)

к обществу с ограниченной ответственностью "Челябинское управление энерготрейдинга" (ОГРН 1117453002259, ИНН 7453228581)

третьи лица: открытое акционерное общество "Уфалейникель", открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс",

о взыскании задолженности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности,

установил:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала" (далее - ОАО "МРСК Урала", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Челябинское управление энерготрейдинга" (далее - ООО "ЧУЭТ", ответчик) задолженность за услуги по

передаче электрической энергии и мощности за период с февраля по декабрь 2016 года в размере 6 685 786 руб. 26 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13 сентября 2017 года (резолютивная часть от 06.09.2017, судья Г.Н. Подгорнова) в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой указал на то, что вывод суда о том, что для установления факта безучетного потребления, требуется установить факт осуществления потребителем действий, выразившихся во вмешательстве в работу прибора учета, которые привели к искажению объема потребления, не соответствует позиции ВС РФ, изложенной в определении от27.09.2017 по делу N 301-ЭС17-8833. Находит акт от 16.12.2016 надлежащим доказательством, из которого следует, что представитель ООО "Уфалейникель" признал факт вмешательства в работу прибора учета. Обращает внимание на то, что судом не учтено, что потребление выросло значительно, после обнаружения неучтенного потребления (следует из анализа данных о потреблении), что в том числе свидетельствует о неправильности работы прибора учета. Также заявитель указывает на то, что проверка прибора учета проведена в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства (п.п. 167, 172, 179 Основных положений). Находит неверным вывод о том, что спорный акт безучетного потребления не является актом, составленным с участием потребителя, поскольку такой вывод противоречит фактическим обстоятельствам дела. Приводит довод о неверном толковании судом п. 172 Основных положений применительно к спорным отношениям. Полагает, что истцом правомерно произведен расчет объема безучетного потребления электрической энергии в соответствии с п. 195 Основных положений исходя из величины максимальной мощности 2779 кВТ.

Просит решение отменить, исковые требования удовлетворить.

От ответчика поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение ставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Обращает внимание на то, что ООО "ЧУЭТ" является ненадлежащим ответчиком по делу, при этом, ответчик не приглашался для проведения проверки, при проведении проверки не присутствовал, указывает на нарушение п. п. 172-175 Основных положений; полагает, что заявленное требование является требованием о взыскании неосновательного обогащения, которое подлежит удовлетворению за счет потребителя. Кроме того, ООО "ЧУЭТ" лишено возможности взыскания с потребителя электрической энергии выявленного безучетного потребления, поскольку потребитель находится в процедуре банкротства, при этом данное лицо уже имеет задолженность перед ООО "ЧУЭТ" в размере 58016961,30 руб. Также, ссылаясь на судебную практику, считает, что факт безучетного потребления не подтвержден. Не согласен с доводами истца о признании потребителем факта безучетного потребления. Обращает внимание на то, что снижение объема потребления связано не с безучетным потреблением, а с решением о ликвидации, которое принято в августе 2016 года. Обращает внимание на то, что вывод суда о том, что акт от 24.11.2016 является надлежащим доказательств верен, в свою очередь доводы истца, относительного данного доказательства основаны исключительно на предположениях. Кроме того, обращает внимание на то, что согласно акту разграничения балансовой принадлежности, однолинейной схемы, Перечня средств измерений ПС "Никелевая" запитана от двух источников питания, имеется два ввода - ввод 6 кВ Т-1 ячейка N 1 и ввод 6 кВТ-2 ячейка 25, которые имеют раздельный учет, в акте проверки, и в акте безучетного потребления указана одна точка поставки - ПС Никелевая ввод 1, т.е. максимальная мощность 2,7 МВт должна быть разделена на 2.

От ОАО "Уфалейникель" поступило мнение по делу, в котором приведены доводы о согласии с решением суда.

От ОАО "Энергосбыт Плюс" поступил письменный отзыв, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что стоимость безучетного потребления подлежит взысканию в качестве потерь электрической энергии с сетевой организации, при этом, в спорном периоде, объемы потребленной электрической энергии гарантирующим поставщиком уже определены с учетом данных спорного прибора учета.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали, соответственно, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела информационного расчета, с учетом довода ответчика, указанного в письменном отзыве относительно проведения проверки 16.12.2016 только одного ввода. Согласно расчету задолженность составляют 2531650 руб. 28 коп. При этом, представитель заявил о том, что поддерживает первоначально заявленные требования в полном объеме. Апелляционным судом ходатайство удовлетворено, информационный расчет к материалам дела приобщен.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств направления письменного отзыва, а также статьи "Уфалейникель": второе дыхание". Указанное ходатайство апелляционным судом рассмотрено и удовлетворено на основании ст. 262 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ОАО "МРСК Урала" (исполнитель) и ООО "ЧУЭТ" (заказчик) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности N 18-01/121СО от 20.05.2015, в соответствии с условиями которого истец (исполнитель) обязался оказывать заказчику услуги по передаче приобретенной заказчиком на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и поступившей в сеть исполнителя электрической энергии и мощности до точек поставки потребителя (заказчика) в пределах величин максимальной мощности по сетям исполнителя (обеспечению передачи по сетям СО, ИВС, производителя или бесхозяйным сетям), установленных приложением N 3 посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии и мощности до точек поставки потребителя заказчика (приложение N 1 к договору), через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю (СО, ИВС, производителю) на праве собственности или ином законном основании или бесхозяйные сети, а ответчик (заказчик) обязался оплачивать эти услуги (п. 2.1 договоров).

Указанный договор заключен ответчиком в интересах потребителя - ОАО

"Уфалейникель".

16.12.2016 ОАО "МРСК Урала" проведена проверка измерительного комплекса учета электрической энергии, установленного в РУБ кВ ПС "Никелевая", по результатам которой составлены акт неучтенного потребления электрической энергии N 57-СРЭС-16-21, а также акт о проверке измерительного комплекса N 57-СРЭС-16-242. В проверке принял участие главный энергетик Серовского рудника, являющегося структурным подразделением ОАО "Уфалейникель", Камалов Т.Т.

В акте неучтенного потребления зафиксирован выявленный в ходе проверки факт вмешательства в схему подключения ИК в цепи ТТ. Актом о проверке измерительного комплекса установлено искажение векторной диаграммы прибора учета; замыкание вторичных цепей ТТ 6 кВ между фазами А и С, выполненное потребителем после демонтажа ваттметра, включенного в цепь измерения ТТ.

На основании акта неучтенного потребления ОАО "МРСК Урала" произведен расчет величины неучтенного потребления, согласно которому количество потребленной за период с 15.02.2016 по 16.12.2016 электроэнергии составило 7244898,68 кВт, стоимость услуг по ее передаче - 6685786 руб. 26 коп. Ответчику на указанную сумму выставлены счета-фактуры, неоплата которых явилась основанием для обращения в суд с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что согласно п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), для установления факта безучетного потребления требуется установить факт осуществления потребителем таких действий, выразившихся во вмешательстве в работу прибора учета, которые привели к искажению данных об объемах потребления электрической энергии (мощности), при этом, данных, с очевидностью свидетельствующих о том, что описанные в актах нарушения привели к искажению объема потребления электрической энергии, в представленных истцом документах не содержится.

При этом, проанализировав положения п. 188 Основных положений N 442 суд пришел к выводу о том, что поскольку между истцом и ответчиком заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии, истец, правомерно обратился с настоящим иском к ответчику. Проанализировав положения п. п. 194, 195, подп. "а", "б" п. 1 Приложения N 3 к Основным положениям N 442, п. п. 167, 172, 173-177 Основных положений N 442, суд пришел к выводу о несоблюдении истцом положений п. п. 173, 174 Основных положений N 442 в части разработки и доведения до ответчика и согласования с ним плана-графика проверок, уведомления ответчика до 25-го числа месяца, предшествующего проверке, о точках поставки потребителя, в отношении которых проводилось проведение проверки расчетных приборов учета.

При таких обстоятельствах и с учетом положений ст. 68 АПК РФ суд пришел к выводу о том, что акт, составленный по результатам проверки, проведенной с нарушением прав ответчика, не может быть принят в качестве допустимого доказательства наличия у последнего обязанности по оплате стоимости услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением; акт неучтенного потребления электрической энергии N 57-СРЭС-16-21, акт о проверке измерительного комплекса N 57-СРЭС-16-242 от 16.12.2016 не имеют доказательственной силы, поскольку составлены по результатам проверки, проведенной с существенным нарушением предусмотренного порядка.

Кроме того, судом отмечено, что помимо нарушений прав ответчика в ходе проверки, истцом допущены иные существенные нарушения порядка ее проведения. Проанализировав положения п. 177 Основных положений N 442, судом установлено, что проверка, требующая допуска к энергопринимающим устройствам потребителя, осуществляется с обязательным уведомлением последнего о дате и времени проведения такой проверки не менее чем за 5 рабочих дней до планируемой даты проверки, при этом, уведомление о проверке, направлено в адрес потребителя, только 13.12.2016, не по месту нахождения юридического лица, а в его структурное подразделение, Серовский рудник. Ненадлежащее уведомление ответчика о назначенной проверке с учетом удаленности места нахождения юридического лица и его структурного подразделения фактически лишило ответчика возможности направить надлежащего представителя для участия в проверке. Факт допуска специалистов истца к энергопринимающим приборам ответчика и участие в проверке главного энергетика Серовского рудника Камалова Т.Т., по мнению суда, не свидетельствуют о соблюдении истцом процедуры проверки, поскольку Камалов Т.Т. на момент проверки доверенности на участие в ней не имел, а согласно должностной инструкции полномочиями по взаимодействию с энергоснабжающими и сетевыми организациями не обладал.

Также судом, исходя из положений ч. ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ, указано на возможность принятия во внимание акта допуска прибора учета в эксплуатацию от 24.11.2016, подписанного представителями энергосбытовой организации (ответчика) и потребителя (ОАО "Уфалейникель"). По мнению суда, исходя из п. 172 Основных положений N 442, п. 2.2.4 договора энергоснабжения N 08/ДЭ-10/14 от 28.10.2014, заключенного между ответчиком и ОАО "Уфалейникель", в отсутствие доказательств информирования ответчика о графике проверок истца в отношении данного потребителя, а также сведений о последней проведенной истцом проверке, ответчик был вправе осуществлять контроль в отношении приборов учета потребителя.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменных отзывов ответчика и третьих лиц, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы апелляционной жалобы заслуживают внимания.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением" понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета-действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Данное толкование безучетного потребления дано в определении ВС РФ от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833.

Таким образом, согласно позиции ВС РФ, совершение потребителем действий, выразившихся во вмешательстве в работу прибора учёта, не требует установлении судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учёта после их совершения, в том числе искажения данных об объёмах потребления электроэнергии.

Подтверждение искажения данных об объёме потребления электрической энергии требуется в случае совершения потребителем действий, не связанных с вмешательством в работу прибора учёта.

В соответствии с п. 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В силу п. 1.2.2, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6. потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил, правил безопасности и других нормативно-технических документов: обеспечить учет, рациональное расходование электрической энергии и проведение мероприятий по энергосбережению. Кроме того потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Как следует из материалов дела, 16.12.2016 в ходе инструментальной проверки расчётного прибора учёта с использованием ноутбука Aser aspire 5560 S/N: LXACC05016628090B42000 с установленным программным обеспечением Конфигуратор СЭТ выявлено вмешательство со стороны Потребителя (ОАО "Уфалейникель") во вторичные цени измерительного комплекса.

Так, согласно Акту о проверке измерительного комплекса от 16.12.2016 N 57-СРЭС-16-242 при проверке установлено: искажена векторная диаграмма прибора учёта. Обнаружено замыкание вторичных цепей ТТ 6 кВ между фазами А и С. Замыкание выполнено потребителем после демонтажа ваттметра, включенного в цепь измерения ТТ.

Указанный акт подписан представителем ОАО "Уфалейникель" - главным энергетиком ОАО "Уфалейникель" Серовский рудник Камаловым Т.Т. без возражений.

По факту выявленного вмешательства в схему подключения измерительного комплекса составлен Акт неучтённого потребления электроэнергии (мощности) от 16.12.2016 N 57-СРЭС- 16-21, который также подписан Камаловым Т.Т.

Следовательно, представитель ОАО "Уфалейникель" Камалов Т.Т. признал факт вмешательства в работу спорного прибора учёта, а именно изменение Потребителем схемы подключения спорного прибора учёта (закорочены (выполнена "скрутка") фазы А и С во вторичных цепях ТТ между собой), при этом, из Акта о неучтенного потребления следует, что сам представитель Камалов Т.Т. указал на то, что "имеет место факт недоучета электроэнергии".

В соответствии с п. 1.5.33 Правил устройства электроустановок (ПУЭ) (шестое издание, утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979, ред. от 20.06.2003), в электропроводке к расчетным счетчикам наличие подобных соединений не допускается. Требование ПУЭ обусловлено тем, что наличие подобной "скрутки" позволяет бесконтрольно отключать фазу от учета электроэнергии, что может приводить к значительной погрешности приборов учета за счет повышения нагрузки вторичной обмотки измерительных трансформаторов тока.

При этом, из векторных диаграмм, снятых при проведении проверки 16.12.2016 следует, что после проверки, проведенной 15.02.2016 прибор учитывал по Фазе 1 (А) потребление мощности (Р, Вт) в объёме 4,19 Вт, по Фазе 3 (С) потребление мощность в объёме -1,03, по всем трём фазам 14,28 Вт; после проверки 16.12.2016 - прибор стал учитывать потребление мощности (Р, Вт) по Фазе 1 (А) в объеме 10,41 Вт, по Фазе 3 (С) в объёме 10,23 Вт, по трём фазам вместе 30.49 Вт. По Фазе 2 (В) учёт вёлся верно.

Фаза 1 (А) и фаза 3 (С) недоучитывали электрическую энергию примерно на 30-50 %, в результате вмешательства Потребителя во вторичные цепи прибора учёта путём выполнения "скрутки" фаз А и С между собой. Таким образом, допущенное со стороны ОАО "Уфалейникель" вмешательство в работу спорного прибора учёта полностью подпадает под определение безучетного потребления электрической энергии (п. 2 Основных положений N 442) и является основанием для применения расчётного способа определения объёма электроэнергии, предусмотренного п. 195 Основных положений N 442 вне зависимости от факта искажения.

В рассматриваемом случае вывод суда об отсутствии данных о том, что описанные в Акте N 57-СРЭС-16-21 от 16.12.2016 нарушения привели к искажению объёма потребления электрической энергии, противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам; при этом, то обстоятельство, что вмешательство в работу прибора учёта со стороны ОАО "Уфалейникель" привело к занижению показаний, подтверждается не только показателями векторной диаграммы, но и данными об объёме потребления электрической энергии ОАО "Уфалейникель" за период январь - декабрь 2016 года. Так, объём потребления ОАО "Уфалейникель" за 2016 год составил: январь 2016 года - 666 870 кВт*ч; февраль 2016 года - 419 210 кВт*ч; 511949 кВт*ч (март 2016 года); 463831 кВт*ч (апрель 2016 года), 513969 кВт*ч (май 2016 года), 521696 кВт*ч (июнь 2016 года), 540417 кВт*ч (июль 2016 года), 516440 кВт*ч (августа 2016 года), 467011 кВт*ч (сентябрь 2016 года), 473330 кВт*ч (октябрь 2016 года), 540005 кВт*ч (ноябрь 2016 года), 637336 кВт*ч (декабрь 2016 года). Данные сведения, представленные истцом с пояснениями по делу от 06.09.2017 и ответчиком и третьими лицами не опровергнуты (ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ).

Так, из анализа объёма потребления электрической энергии ОАО "Уфалейникель" за 2016 год следует, что с февраля 2016 года (после проведения предыдущей контрольной проверки прибора учёта - 15.02.2016) до устранения последствий вмешательства в работу прибора учёта (Акт N 57-СРЭС-16-237 от 16.12.2016) объём потребления снизился на 100000 - 200000 кВтч ежемесячно.

Потребление в январе, декабре 2016 года (до вмешательства и после устранения вмешательства) составляло более 600000 кВтч ежемесячно, а в период между проверками потребление составило от 419 210 кВтч до 540417 кВтч - максимально. При этом минимальное потребление приходится на середину зимнего периода - февраль 2016 года.

Данные, содержащиеся в профиле нагрузки (мощности) ОАО "Уфалейникель" с разбивкой по часам за 16.12.2016 (день проведения проверки) свидетельствуют о том, что после устранения вмешательства в работу спорного прибора учёта (12 ч. 40-м. 16.12.2016 согласно Акту N 57-СРЭС-16-337) потребление электрической энергии по сравнению, например, с 11:00 16.12.2016 (до устранения вмешательства) выросло в два раза.

Доказательств снижения объёмов производства, вывода в ремонт мощностей и т.д. что могло повлиять на потребление электрической энергии в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ), следовательно, вмешательство в работу спорного прибора учёта со стороны Потребителя привело к недоучёту электрической энергии, отпущенной из сети ОАО "МРСК Урала" на ПС 110/6 кВ "Никелевая", находящуюся на балансе Потребителя, ориентировочно на 20-30% ежемесячно.

Выводы суда о допущенных истцом нарушениях Основных положений N 442 при проведении проверки 16.12.2016 ошибочны. Проверка измерительного комплекса ПС Никелевая 16.12.2016 проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства (п.п. 167, 172, 192 Основных положений N 442).

Юридически значимым фактом является факт проведения проверки и выявление в ходе проверки безучетного потребления электроэнергии.

Пунктом 167 Основных положений N 442 на сетевые организации возложены контрольные Функции за соблюдением потребителями требований, предъявляемых к учету электрической энергии, которые осуществляются, в том числе, путем проведения плановых и внеплановых проверок расчетных приборов учета (п. 173 Основных положений N 442), а также проверок на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Пункты 173-175 Основных положений N 442 регулируют проведение проверок в соответствии с планом-графиком и внеплановых проверок по основаниям, предусмотренным Основными положениями.

Пунктом 192 Основных положений N 442 установлено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

При этом указание в п. 192 Основных положений N 442 на то, что факт безучетного потребления может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета и в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем свидетельствует о том, что указанный факт может быть также выявлен в рамках проведения иных проверок.

При указанных обстоятельствах, проверка от 16.12.2016 проведена истцом в пределах возложенных на сетевую организацию контрольных функций, права ответчика нарушены не были, основания для признания ее необоснованной отсутствуют.

Акт от 16.12.2016 составлен в соответствии с требованиями, указанными в п.193 Основных положений N 442 в присутствии Потребителя и подписан последним без замечаний, направлен потребителю и ответчику в не позднее 3-х рабочих дней с момента составления, что соответствует срокам, указанным в п. 192 Основных положений N 442. Факт получения акта подтверждается уведомлениями о вручении.

Представитель Потребителя - Камалов Т.Т. участвовал в проверке 16.12.2016, подписав Акт N 57-СРЭС-16-21 от 16.12.2016 без разногласий, подтвердил отраженные в нем обстоятельства о безучетном потреблении электрической энергии.

Принимая во внимание изложенное, вывод суда о том, что проверка на предмет выявления факта безучётного потребления электрической энергии Потребителем проведена истцом не в соответствии с планом-графиком, не умоляет итог данной проверки о выявлении безучетного потребления.

Исходя из совокупного толкования названных норм права (п. п. 167, 172, 173 Основных положений N 442), вопреки доводам ответчика, факт безучетного потребления может быть выявлен сетевой организацией или гарантирующим поставщиком, как в результате проверки состояния приборов учета (плановой) и проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (внепланового) в порядке, предусмотренном п. п. 167, 169 - 178 Основных положений N 442, так и в иных случаях, в результате которых был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии.

При этом ссылки на пункты Договора энергоснабжения N 08/ДЭ-10/14 от 28.10.2014 не принимаются, поскольку указанный договор заключен между ответчиком и ОАО "Уфалейникель", а ОАО "МРСК Урала" не является стороной указанного договора, следовательно, договор не порождает для сетевой организации правовых последствий в силу ч. 3 ст. 308 ГК РФ.

Вывод о том, что спорный акт безучётного потребления нельзя считать составленным с участием потребителя, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В связи с тем, что для проведения проверки требовался допуск к энергопринимающим устройствам Потребителя, в порядке п. 177 Основных положений N 442 ОАО "Уфалейникель" направлено уведомление о допуске персонала ПО Серовские электрические сети филиала ОАО "МРСК Урала" - "Свердловэнерго" для проведения инструментальной проверки коммерческого учёта электроэнергии па ПС 110/6 кВ "Никелевая" (письмо от 13.12.2016 N СЭ/СЭС/37/288 N 323 от 12.12.2016).

В качестве адресата в письме от 13.12.2016 N СЭ/СЭС/37/288 указанно ОАО "Уфалейникель", а также адрес юридического лица: 456800 г. Верхний Уфалей Челябинская область, ул. Победы 1 (на письме имеется отметка о получении). Доказательства того, что данная отметка о получении выполнена не ОАО "Уфалейникель", а структурным подразделением, в материалы дела не представлены (ст. 65 АПК РФ).

С учётом изложенного, вывод о направлении уведомления в адрес структурного подразделения, а не юридического лица, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Тот факт, что уведомление направлено в адрес потребителя не за 5, а за 3 дня правового значения не имеет, учитывая, что представитель потребителя присутствовал при проверке, допуск к энергопринимающим устройствам, в границах которых установлен расчетный прибор учета, обеспечен.

Получив указанное уведомление, ОАО "Уфалейникель" направило именно данного представителя - главного энергетика Камалова Т.Т., который осуществил допуск персонала истца к закрытой для третьих лиц территории (измерительному комплексу ПС Никилевая), принял участие в проверке и подписал Акт о проверке измерительного комплекса и спорный Акт неучтённого потребления электроэнергии (мощности) от 16.12.2016. Иное ответчиком не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, Камалов Т.Т. подписывал Акты снятия показаний приборов коммерческого учёта на протяжении всего 2016 года, а также акты о проверке измерительного комплекса, что свидетельствует о сложившемся порядке отношений сторон, так как Камалов Т.Т. уже выступал в роли уполномоченного на взаимодействие с ОАО "МРС'К Урала" в части учёта электрической энергии. Иное не доказано (ст. 65 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах у работников истца не имелось оснований усомниться в полномочиях главного энергетика Камалова Т.Т. и требовать их дополнительного подтверждения. При подписании акта Камаловым Т.Т. не указано на то, что он не является представителем ОАО "Уфалейникель", а также не указаны замечания к акту.

Обстановка, в которой действует представитель, как фактор, подтверждающий его полномочия и заменяющая собой выданную в установленном порядке доверенность, представляет собой опровержимую презумпцию наличия таких полномочий у представителя и лицо, оспаривающее их наличие, обязано доказать отсутствие обстановки, порождающей у добросовестного участника спорного правоотношения впечатление о существовании полномочий представителя, в противном случае они предполагаются.

В подтверждение отсутствия полномочий у Камалова Т.Т. представлен приказ от 01.12.2016N 2545-лс о том, что в момент осуществления проверки Камалов Т.Т. был временно переведён с должности главною энергетика на должность инженера-программиста 3 категории, однако, доказательства уведомления истца о наличии данного приказа (до 16.12.2016) материалы дела не содержат.

Таким образом, ОАО "МРСК Урала" не знало и не могло знать о переводе главного энергетика на должность инженера-программиста. Указанные действий касаются внутренней деятельности предприятия, их последствия не распространяются на третьих лиц и являются рисками юридического лица.

Статьей 402 ГК РФ установлено, что действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Наличие трудовых отношений ОАО "Уфалейникель" с Камаловым Т.Т. ответчик и третье лицо не оспаривают. Уведомления о прекращении его полномочий в адрес ОАО "МРСК Урала" не направлялись. Таким образом, полномочия Камалова Т.Т., как представителя ОАО "Уфалейникель" явствовали из обстановки (ст. 182 ГК РФ), в которой действовало данное лицо и, в соответствии с и. 1 ст. 182 ГК РФ, их можно считать подтвержденными.

Судом неверно истолкован п. 172 Основных положений N 442 применительно к спорным отношениям. По общему правилу, согласно п. 172 Основных положений N 442, проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета.

Пунктом 172 Основных положений N 442 предусмотрено два случая, когда гарантирующий поставщик может самостоятельно осуществить проверку приборов учёта потребителя (наличие соглашение между сетевой организацией и энергосбытовой организацией; проведение энергосбытовой организацией самостоятельной проверки приборов учета, в случае не проведения сетевой организацией проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов).

Так, соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки (абз. 3 п 172 Основных положений N 442).

В Договоре N 18-01/121 СО от 20.05.2015 оказания услуг по передаче электрической энергии и мощности в интересах ОАО "Уфалейникель" Серовский рудник, заключённом между сторонами, отсутствует положение о передаче полномочий на проведение проверок расчётных приборов учёта энергоснабжающей организации, напротив, в соответствии с п. 3.2.9. Договора предусмотрено, что Исполнитель обязуемся проводить проверки состояния приборов учёта Потребителя, непосредственно присоединенных к сетям Исполнителя.

Согласно п. 3.2.10 В случае, если Исполнителю (Истцу) станет известно о фактах бездоговорного или безучётного потребления электрической энергии (мощности) он обязан незамедлительно уведомлять об этом Заказчика (ответчика).

Заказчик (ответчик) обязуется принять меры к включению в договор энергоснабжения с Потребителем (ОАО "Уфалейникель", третье лицо), а также исполнению Потребителем следующих условий (п. 3.3.3 Договора):

Пункт 3.3.3.1 обязанности Потребителя Заказчика:

а) обеспечить работоспособность, сохранность, обслуживание и соблюдение эксплуатационных требований к приборам учета электрической энергии и мощности; е) незамедлительно сообщать Исполнителю (истцу), сетям которого присоединены электроустановки Потребителя, обо всех нарушениях схемы учёта и неисправностях в раб о расчётных приборов учёта, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств прибор' учёта; к) обеспечить беспрепятственный доступ, в соответствии с режимом работ предприятия, уполномоченных представителей Исполнителя, к сетям которого присоединен электроустановки Потребителя Заказчика, к приборам учёта электрической энергии (мощности), установленных в электроустановках Потребителя Заказчика, в целях осуществления Исполнителем к сетям которого непосредственно присоединен электроустановки Потребителя Заказчика, в целях проведения контрольных проверок расчётных счётчиков на месте установки....

В силу п. 3.4.8 Договора Исполнитель (Истец) вправе проводить проверки состояния приборов учёта Потребителей Заказчика на объектах, непосредственно и опосредованно через энергоустановки производителя электроэнергии присоединённых к сетям Исполнителя.

В свою очередь, в разделах Договора, регулирующих права и обязанности Заказчика (ответчика), ни право, ни обязанность ответчика по проведению контрольных проверок расчётных приборов учёта Потребителя не предусмотрены.

Согласно п. 4.12 Договора при выявлении факте безучетного потребления электроэнергии персоналом Исполнителя/СО/ИВС/Производителя составляется соответствующий акт, в котором фиксируются: данные о способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание средств измерений на момент составления акта, дата предыдущей (последней) проверки, объяснения Потребителя Заказчика по выявленному факту и его претензии к составленному акту, расчет объема неучтенно электрической энергии (мощности).

Объем выявленного безучетного потребления электроэнергии (мощности) определяется за весь период времени, истекший со дня проведения Исполнителем предыдущей проверки технического состояния точки присоединения, уровня энергопотребления и состояния среде измерений электроэнергии (мощности), или другой период времени, позволяющий достоверно определить продолжительность безучетного потребления.

Таким образом, согласно условиям Договора, заключённого между сторонами право и обязанность проводить контрольные проверки расчетных приборов учёта Потребителя, составлять акты безучётного потребления закреплено исключительно за истцом.

Указанному праву коррелирует обязанность Потребителя обеспечить беспрепятственный доступ сотрудников истца к приборам учёта электрической энергии (мощности) в целях проведения контрольных проверок.

При этом условиями Договора не предусмотрена обязанность истца приглашать для участия в поверке, либо уведомлять Заказчика (ответчика) о проведении контрольной проверю приборов учёта Потребителя. Исполнитель (истец), согласно условиям Договора, обязан уведомить Заказчика (ответчика) о фактах безучётного потребления электрической энергии (мощности).

Нормами действующего законодательства также не предусмотрена императивная обязанность сетевой организации (истца) приглашать для участия в проверке приборов учёта энергоснабжающую организацию.

Вывод суда об обязательном участии гарантирующего поставщика (энергоснабжающей организации) при проведении сетевой организацией проверки расчётных приборов учёта сделан судом без учёта вышеуказанного законодательства н анализа условий Договора N 18-01/12ICO от 20.05.2015.

Абзацем 4 п. 172 Основных положений N 442 предусмотрено также право гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) на проведение самостоятельной проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки, в случае не проведения сетевой организацией проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, а также, если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета.

Проверка измерительного комплекса учёта электрической энергии, установленного в РУ 6 кВ ПС "Никелевая", в результате которой установлен факт безучётного потребления электрической энергии со стороны Потребителя проведена 16.12.2016. Предыдущая контрольная проверка проведена истцом с участием представителя Потребителя 15.02.2016, что отражено в Акте неучтённого потребления электроэнергии (мощности) от 16.12.2016 N 57-СРЭС-16-21 и подтверждается Актом о проверке измерительного комплекса от 15.02.2016 N 57-СРЭС-16-40. Таким образом, истцом проведена проверка измерительного комплекса, установленного в РУБ кВ ПС "Никелевая", в предшествующие 12 месяцев (15.02.2016).

При этом ни условиями Договора, ни действующим законодательством не предусмотрена обязанность сетевой организации предоставлять сведения о всех проводимых ей проверках приборов учёта потребителей электрической энергии гарантирующим поставщикам (энергосбытовым, энергоснабжающим) организациям.

В свою очередь, ответчик, проводя проверку измерительного 24.11.2016 комплекса, не известил сетевую организацию, своевременно не направил акт от 24.11.2016 ОАО "МРСК Урала", более того, на указанный акт отсутствует ссылка и в ответе ОАО "Уфалейникель" на письмо истца от 20.12.2016 N СЭ/СЭС/01-10/4721 о направлении Акта о неучтённом потреблении от 16.12.2016.

Кромее того, представитель ОАО "Уфалейникель" при подписании Акта о неучтённом потреблении не возражал против того, что предыдущая проверка измерительного комплекса была проведена именно 15.02.2016, а не 24.11.2016.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает, что акт от 24.11.2016 не может использоваться для определения периода безучётного потребления, так как составлен без участия (извещения) ОАО "МРСК Урала", при этом, из совокупности, представленных в материалы дела доказательств (письмо потребителя, информация, заверенная представителем потребителя в акте от 16.12.2016, первоначальная позиция ответчика - изложенная в отзыве - л.д. 107 т.1), следует вывод о том, что надлежащая проверка имела место быть только 15.02.2016.

Кроме того, апелляционный суд находит значимым тот факт, что в акте от 24.11.2016 не содержится сведений о том, что проводилась инструментальная проверка прибора учета, а не визуальная, в свою очередь 16.12.2016 проведена, в том числе инструментальная проверка, следовательно, прийти к выводу о том, что 24.11.2016 целью проверки являлся факт выявления бузучетного потребления (т.е. проверялась именно годность прибора к учету), а не визуальный осмотр, который заключается лишь в фиксации исключительно (наличия или отсутствия) прибора учета, не представляется возможны (кроме того, следует, что у ответчика отсутствовало само право на проведение такой проверки, учитывая, что с момента проверки, проведенной истцом не истек, установленный в законе срок (12 месяцев). Более того, в данном случае, учитывая, что негативные последствия в виде оплаты стоимости потерь электрической энергии (в виду безучетного потребления несет именно сетевая организация), следовательно, проведение проверки без ее участия, в данном случае, невозможно.

Учитывая, что Акт проверки от 24.11.2016 представлен ответчиком только в ходе судебного разбирательства (т.е. спустя более чем полгода) апелляционный суд относится к нему критически.

При указанных обстоятельствах, вывод суда о нарушении прав ответчика на участие в проверке приборов учёта 16.12.2016 является необоснованным, противоречит нормам действующего законодательства (п. 172 Основных положений N 442), условиям Договора N 18-01/121 СО от 20.05.2015, а также фактическим обстоятельства дела.

Согласно абз. 1 п. 195 Основных положений N 442 объём безучётного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442.

Из подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 следует, что объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки определяется как произведение величины максимальной мощности энергопринпмающих устройств в соответствующей точке поставки и количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществлялась безучетное потребление, но не более 8760 часов.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности, однолинейной схеме, Перечню средств измерений, ПС "Никелевая" запитана от двух источников питания, имеется два ввода - ввод 6 кВ Т-1 ячейка N 1 и ввод 6 кВТ-2 ячейка 25, которые имеют раздельный учет, в актах проверки, акте безучетного потребления указана одна точка поставки - ПС Никелевая ввод 1", следовательно, апелляционный полагает необходимым принять информационный расчет истца, учитывающий 1 ввод, следовательно, объем неучтенного потребления электрической энергии ОАО "Уфалейникель" по одному вводу (ввод Т-1) составляет 2741654 кВтч, стоимость услуги по передаче электрической энергии за период с февраля по декабрь 2016 года составляет 2531650 руб. 28 коп.

Принимая во внимание выше изложенное, апелляционный суд полагает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования в размере 2531650 руб. 28 коп. Основания для удовлетворения требования в оставшейся части апелляционным судом не установлены.

Доводы ответчика о том, что ответчик ненадлежащий подлежат отклонению, учитывая, что требование в рамках настоящего дела основано на п. 188 Основных положений N 442, при этом, удовлетворение требований в рамках настоящего дела, не влечет вывод об отсутствии оснований для взыскания с ОАО "МРСК Урала" стоимости потерь электрической энергии в ином процессе.

Доводы ответчика о том, что он не сможет взыскать впоследствии денежные средства с потребителя, в виду нахождения его в процедуре банкротства, в данном случае не имеют правового значения, учитывая, что требование истца, заявленное в рамках настоящего дела, соответствует закону.

Доводы третьего лица (ОАО "Энергосбыт Плюс"), приведенные в письменном отзыве, не принимаются, поскольку такие доводы основаны исключительно на том, что спорный прибор учета являлся годным, однако, материалы настоящего дела, вопреки доводам третьего лица, установлено обратное.

Таким образом исковые требования подлежат удовлетворению в части - в сумме 2531650 руб. 28 коп. (ст. ст. 309, 310 ГК РФ).

Решение подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на стороны в соответствии со ст. 110 АПК РФ (пропорционально удовлетворенным требованиям), относятся на ответчика в сумме 21367 руб. 47 коп., на истца - 35061 руб. Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе (3000 руб.) относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 13 сентября 2017 года по делу N А60-12320/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить в редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Челябинское управление энерготрейдинга" в пользу ОАО "МРСК Урала" 2531650 руб. 28 коп. задолженности, 21367 руб. 47 коп. расходов по оплате госпошлины по иску.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с ООО "Челябинское управление энерготрейдинга" в пользу ОАО "МРСК Урала" 3000 руб. расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

О.Г. Власова С.А. Яринский