Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2017 г. N 15АП-11714/17

город Ростов-на-Дону

14 декабря 2017 г.

дело N А53-35393/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткалич М.А.,

при участии:

от истца - Жолдасова Т.С. по доверенности от 21.12.2016;

от Хачатряна Б.М.- Сергиенко В.К. по доверенности от 11.07.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хачатряна Бениамина Мкртичовича

на решение Арбитражного суда Ростовской области 14.06.2017 по делу N А53-35393/2016, принятое в составе судьи Батуриной Е.А.,

по иску акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" (ОГРН 1056167043470, ИНН 6167081833)

к индивидуальному предпринимателю Хачатряну Бениамину Мкртичовичу (ОГРН 310619417900090, ИНН 616270775637), индивидуальному предпринимателю Хачатрян Назик Мкртычевне (ОГРН 310619417900123, ИНН 616270390468), индивидуальному предпринимателю Федьковой Марине Мкртычевне (ОГРН 310619417900101, ИНН 616270490832)

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Водоканал Ростова-на-Дону" обратилось в суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Хачатряну Бениамину Мкртичовичу, индивидуальному предпринимателю Хачатрян Назике Мкртычевне, индивидуальному предпринимателю Федьковой Марине Мкртычевне о взыскании задолженности за самовольное пользование системами водоснабжения и водоотведения за период с 11.09.2015 по 09.12.2015 по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ченцова, 12/42 в размере 10 950 259,17 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области 14.06.2017 исковые требования удовлетворены.

ИП Хачатрян Бениамин Мкртичович обратился с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просил отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе в иске. Жалоба мотивирована тем, что выводы суда о самовольном пользовании ответчиком системами водоснабжения и водоотведения, о периоде пользования основаны на представленных истцом актах контрольного обследования 15Ю N 53073 от 11.09.2015 г., N 53085 от 02.11.2015 г., N 48933 от 01.12.2015 г., N 48992 от 04.12.2015 г., N 48997 от 09.12.2015 г. являющихся недопустимыми доказательствами.

Согласно подп. а, б п. 36 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 г. N 644, организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право осуществлять контроль за правильностью учета объемов поданной (полученной) холодной воды, объемов принятых (отведенных) сточных вод абонентом, транзитными организациями; осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов;

В силу требований п. 147 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, абонент, транзитная организация обязаны обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам, в числе прочего, для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями; для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения.

В соответствии с п. 149 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих; в случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления; при этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Согласно части второй п. 148 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб; оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

В материалах дела отсутствуют доказательства уведомления кого-либо из ответчиков о предстоящей проверке.

Непринятие истцом мер по уведомлению ответчиков о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей является существенным нарушением процедуры проведения проверки и лишает составленные по итогам проверки акты статуса допустимого доказательства.

Отклоняя довод ответчика о недопустимости представленных истцом доказательств -актов контрольного обследования суд указал на отсутствие в тексте Правил холодного водоснабжения и водоотведения N 644 обязанности для организации водопроводно-канализационного хозяйства привлекать представителя потребителя к участию в составлении акта. Однако возражения ответчика основаны на ином обстоятельстве - на нарушении истцом обязанности извещения абонента о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей. Указанный судом нормативно-правовой акт не признает обязательным участие абонента в составлении акта по итогам проверки. Участие абонента в осуществлении организацией водопроводно-канализационного хозяйства контрольных мероприятий является правом абонента, реализация которого обеспечивается обязанностью организации водопроводно-канализационного хозяйства известить абонента о проведении проверочных мероприятий. Данная обязанность установлена указанными выше нормами Правил холодного водоснабжения и водоотведения, и бремя доказывания исполнения истцом обязанности извещения ответчика о проведении проверочных мероприятий возложено на истца. Отсутствие доказательств извещения является основанием для оценки представленных истцом актов контрольного обследования 15Ю N53073 от 11.09.2015 г., N 53085 от 02.11.2015 г., N 48933 от 01.12.2015 г., N 48997 I от 09.12.2015 г. как недопустимых доказательств в связи с несоблюдением истцом порядка проведения проверочных мероприятий. Ссылка суда первой инстанции в тексте решения на позицию, изложенную а постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.03.2015 г. по делу N А53-2697/2015, несостоятельна, поскольку приведенная судом выдержка из указанного постановления не сопоставима с обстоятельствам настоящего дела. Изложенное судом кассационной инстанции обоснование правомерности составления акта проверки в одностороннем порядке в целях фиксации факта нарушения применимо в случае, когда в момент обнаружения водопользования невозможно установление виновных лиц. Как указано в тексте постановления, в случае, когда установление лица, допускающего самовольное водопользование, не вызывает затруднений, водоканалу следует привлекать такое лицо к участию в составлении акта проверки. Установление лица, которое, по мнению истца, допустило самовольное водопользование, не вызвало у истца затруднений и произошло до составления оспариваемых актов, так как в тексте актов указано на принадлежность объекта обследования ответчику Хачатряну Б.М. Соответственно, у суда отсутствовали основания признания правомерными действий истца по составлению односторонних актов в отсутствие доказательств уведомления ответчика о предстоящей проверке. Судом допущено нарушение норм материального права, а именно пунктов 148, 149 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 г. N 644. Суд необоснованно признал представленные ответчиком акты контрольного обследования NN 0032069, 0032070, 0032072 от 02.09.2015 г. недостоверными доказательствами и исключил их из числа доказательств по делу. Указанные акты осмотра были составлены сотрудником истца Боровым В.Г. Судом установлено, что Боровой В.Г. являлся сотрудником АО "Водоканал Ростов-на-Дону" в должности инспектора, в полномочия которого, в том числе, входило осмотр колодцев, труб и составлении актов осмотра. Выводы суда о недостоверности составленных инспектором Боровым В.Г. актов основаны на представленных истцом документах - распоряжении истца от 17.04.2015 г. о закреплении за инспектором Боровым В.Г. обходов в Железнодорожном районе г. Ростова-на-Дону; журналах выдачи пломб, журналах выдачи и списания актов. Документы внутреннего учета истца не могут служить достаточными доказательствами недостоверности представленных ответчиком в материалы дела актов контрольного обследования NN 0032069, 0032070, 0032072 от 02.09.2015 г., а свидетельствуют лишь о возможном нарушении сотрудниками истца правил, регламентирующих внутренний документооборот предприятия. Достоверность сведений, отраженных в журналах выдачи пломб, журналах выдачи и списания актов, ничем не подтверждается. При этом суд не оценил представленные ответчиком доказательства - копии постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела от 09.06.2016 г. по заявлению генерального директора АО "Ростовводоканал" А.А. Минько по факту неправомерных действий со стороны Хачатрян Б.М., Федьковой Б.М., Хачатрян Н.М. в связи с отсутствием в материалах проверки признаков события преступления, предусмотренного УК РФ, подследственного органам дознания; от 21.10.2016 г. по заявлению генерального директора АО "Ростовводоканал" А.А. Минько по факту возможных неправомерных действий со стороны Хачатрян Б.М. в связи с отсутствием в действиях Хачатряна Б.М. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 303 УК РФ; от 09.02.2017 г. по заявлению заместителя генерального директора АО "Ростовводоканал" по безопасности Минько А.А. по факту возможных неправомерных действий бывшего инспектора по работе с юридическими лицами АО "Ростовводоканал" Борового В.Г., а именно внесении ложных сведений в акты контрольного обследования, в связи с отсутствием в материалах проверки признаков события преступления, предусмотренного УК РФ. Постановлениями об отказе в возбуждении уголовного дела от 21.10.2016 г. и от 09.02 2017 г. установлено, что отсутствуют объективные данные о том, что акты контрольного обследования NN 0032069, 0032070, 0032072 от 02.09.2015 г. были сфальсифицированы. Данные выводы были сделаны на основании проведенной проверки, в том числе, объяснений сотрудников истца.

Возражая против расчета задолженности истец указал, что расчет выполнен истцом исходя из диаметра труб 200 мм и 20 мм, однако в ходе контрольного осмотра было выявлено наличие двух труб диаметром 100 мм и 20 мм. Стоимость водопотребления и водоотведения исходя из диаметра двух труб по 100 мм составляет 5437485, 46 руб., истец рассчитал задолженность в размере 10874970,91 руб. Согласно дополнительному контррасчету стоимость самовольного пользования системами водоснабжения не может превышать 1345637 руб. 82 коп. за период с 11.09.2017 (дата составления актов контрольного осмотра) по 23.09.2017 (день предшествующей запланированной дате отключения) исходя из того, что о предстоящем отключении водоснабжения с 24.04.2015 истец уведомил ответчиков письмом исх.N 10325 от 17.09.2015. Однако, мероприятия по прекращению водоснабжения были предприняты истцом 02.11.2015.

АО "Ростовводоканал" в отзыве апелляционную жалобу не признало, просило оставить решение суда без изменения. В отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях указал следующее. При контрольном обследовании от 11.09.2015 г. (акт N 53073) объекта (нежилое строение, ресторан), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ченцова, 12/42 было установлено, что водоснабжение и водоотведение осуществляется без договора по двум водопроводным вводам, Д= 100 мм, водомерный узел не установлен. При контрольном обследовании от 02.11.2015 г. (акт N 53085) водопроводные ввода (Д= 100x2) были закрыты (видимый разрыв) и опломбированы (пломба РВ 047847, РВ 047848). Самовольное возобновление водоснабжения запрещено. 01.12.2015 г. (акт N 48933) осуществлено обследование водопроводного ввода по адресу: ул. Ченцова, 12/42, установлено при осмотре, что водопользование осуществляется, предписание ранее составленных актов не выполнено. Возобновлено водоснабжение и водоотведение, которое осуществляется от городских сетей по водопроводному вводу, Д= 20 мм. без договора. Предписано прекратить самовольное пользование. Актом контрольного обследования от 04.12.2015 г. (N48992), установлено, что предписание актов КО от 11.09.2015 г., 02.11.2015 г., 01.12.2015 г., не выполнено. При обследовании повторно водопроводный ввод Д=20 мм закрыт (пломба N203705540). 09.12.2015 г. при обследовании объекта (акт КО N48997) установлено, что водопроводный ввод Д=20 мм, который ранее был закрыт (видимый разрыв) восстановлен, водоснабжение на участке осуществляется. Сотрудниками АО "Ростовводоканал" в очередной раз был закрыт водопроводный ввод Д=20 мм. На основании вышеуказанных обстоятельств АО "Ростовводоканал" произвел расчет по пропускной способности средств и сооружений, в соответствии с Постановлением Правительства N 776.

Ранее истец обращался с иском о взыскании указанной задолженности в Железнодорожный районный суд г.Ростова-на-Дону, в ходе рассмотрения дела было проведено выездное судебное заседание 27.05.2016 и обследованы колодцы. Колодец, где ранее находилась врезка ЗАО "Миго", расположен на тротуаре, ввод принадлежавший ЗАО "Миго" демонтирован в 2013 г., по состоянию на дату обследования и на настоящее время данный ввод не восстановлен, не действует. Также были исследованы колодцы, где расположены два ввода Д= 100 мм, которые проведены ответчиками самостоятельно, без согласования с водоканалом, данные ввода расположены фактически на проезжей части дороги по ул. Ченцова. На данном судебном заседание были представлены Хачатряном Б.М. акты КО от 02.09.2015 г., составленные инспектором Боровым В.Г. с участием Хачатряна Б.М. Согласно информации изложенной на в представленных актах КО инспектор выявил врезку Д=20 мм. произвел опломбировку прибора учета, установленного на вводе Д=100 мм, второй ввод Д=100 мм заглушён. АО "Ростовводоканал" считает, что акты КО от 02.09.2015 г. не соответствуют действительности. По инициативе АО "Ростовводоканал" в следственных органах рассматривается возможность о возбуждении уголовного дела в отношении Борового В.Г., и Хачатряна Б.М. Постановления следственных органов в материалы дела представлены (том 1 листы дела 139-149, том 2 листы дела 1-10, 40-42,). Также в материалах дела имеются жадобы в прокуратуру (том 1 листы дела 131-138). Акты КО от 02.09.2015 г. составлены ранним числом, так как акты КО N 0032072 N 0032069 N 00322070 были получены инспектором Боровым В.Г. 09.12.2015 г., о чем свидетельствует журнал выдачи актов и пломб Железнодорожного района, а датированы акты 02.09.2015 г. (том 3 листы дела 22-23). Также в актах КО указано, что офисное здание по ул. Ченсова 12/42 принадлежит ЗАО "Миго" по состоянию на сентябрь 2015 г., что не соответствует действительности, так как договор между АО "Ростовводоканал" и ЗАО "Миго" расторгнут в 2013 г., начисления прекращены, водопроводный ввод Д=Т00мм, принадлежащий ЗАО "Миго" демонтирован. Ввод ЗАО "Миго" расположен на тротуаре и имеет абонентский номер N 112896. Для подтверждения позиции водоканала в материалы дела представлена копия архивного дела по объекту, расположенному по ул. Ченцова, 12/42 (том 3 листы дела 53-152). Боровой В.Г. при составлении актов КО от 02.09.2015 г., которые водоканал считает фальсифицированными, не указал заводской номер прибора учета, что не допустимо при опломбировке и принятии прибора учета к коммерческому учету. Номера пломб указанные в актах КО Боровому В.Г. не выдавались, в водоканале данные пломбы не числятся, т.е. Боровой В.Г. не располагал точной информацией о приборе учета, по состоянию на 02.09.2015 г. водомер не был установлен на самовольно-проведенном вводе. Данный факт опровергает акт КО от 09.09.2015 г., в котором указано, что водомерный узел отсутствует. Также Боровой В.Г. участвовать при обследовании объекта, расположенный в Пролетарском районе в соответствии с должностной инструкцией и распоряжением не мог, так как закреплен за Железнодорожным районом, о чем расписался в распоряжении, получил книги обходов по закрепленным за ним объектам. Распоряжения, поручения относительно обследования объекта по ул. Ченцова 12/42 Боровой В.Г. не получал, о чем свидетельствует служебная записка, которая была получена при служебном расследовании. Данные документы также представлены в материалы дела том 3 листы дела 24-52. Инспектор Боровой В.Г. проработал в АО "Ростовводоканал" с 24.12,2014 г. по 25.12.2015 г., уволен по собственному желанию. За год работы Боровой В.Г. не переводился на другую должность, в другой район, был закреплен в должности инспектора по Железнодорожному району (копия приказа о принятии на работу и увольнении представлена, том 3 листы дела 43-44). Факт самовольного пользования установлен 09.09.2015 г., о чем составлен акт КО, где указано, что водоснабжение осуществляется по двум водопроводным водам Д=100 мм, водомерный узел не установлен, при обследовании 02.11.2015 г. водопроводные ввода (Д=100х2) были закрыты и опломбированы (пломба РВ 047847, РВ 047848). Таким образом, водоснабжение осуществлялось по 02.11.2015 г. по двум самовольным вводам Д=100 мм. На основании указанных обстоятельств, АО "Ростовводоканал" считает, что акты КО от 02.09.2015 г. представленные в материалы дела представителем ответчика, не могут быть приняты судом, как доказательства, подтверждающие или опровергающие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела по существу. В дополнительном контррасчете ответчики ссылаются на то, что мероприятия по отключению произведены истцом несвоевременно, прилагают расчет, который не может быт принят во внимание, по следующим основаниям. В уведомлении об отключении не указана конкретная дата проведения отключения объекта от системы водоснабжения, а указано с какого периода будут производится работы по отключению водоснабжения (с 24.09.2015 г.). Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" предусматривает порядок проведения отключения от системы водоснабжения. Ответчик был уведомлен о предстоящих мероприятиях по прекращению водоснабжения в соответствии с нормой права. Со стороны водоканала отсутствуют нарушения по уведомлению о прекращении водоснабжения. В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции проведено обследование водопроводных вводов, по итогам обследования подтвердилось наличие двух вводов Д= 100 мм, (том 4 листы дела 45-46), также представлены документы указывающие о том что по ул. Ченцова проложена труба, находящаяся на балансе водоканала. Позиция ответчиков, изложенная в апелляционной жалобе, в том числе в дополнениях к жалобе, не опровергает факт самовольного пользования водоснабжением и водоотведением по ул. Ченцова, 12/42

В судебном заседании представитель ИП Хачатряна Б.М. апелляционную жалобу поддержал в полном объеме. Подтвердил, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик признал факт пользования водопроводным вводом диаметром 20 мм с 02.11.2015.

Представитель истца апелляционную жалобу не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Нжилое строение общей площадью 7423,20 кв.м, 9 этажей, первые два этажа- действующий ресторан "Наполеон", расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ченцова, 12/42 принадлежит на праве собственности Хачатрян Б.М., Хачатрян Н.М., Федьковой М.М., что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права от 08.08.2011 (л.д.77-79 т.1).

При контрольном обследовании от 11.09.2015 г. (акт N 53073) объекта (нежилое строение, ресторан), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ченцова, 12/42 истцом было установлено, что водоснабжение и водоотведение осуществляется без договора по двум водопроводным вводам, Д= 100 мм, водомерный узел не установлен. Собственнику предписано прекратить самовольное пользование водоснабжением, о чем письменно сообщить в АО "Ростоввдоканал".

При контрольном обследовании от 02.11.2015 г. (акт N 53085) водопроводный вод (Д= 100x2) был закрыт (видимый разрыв) и опломбирован (пломба РВ 047847, РВ 047848). Самовольное возобновление водоснабжения запрещено.

01.12.2015 г. (акт N 48933) осуществлено обследование водопроводного ввода по адресу: ул. Ченцова, 12/42, установлено при осмотре, что водопользование осуществляется, предписание ранее составленных актов не выполнено. Возобновлено водоснабжение и водоотведение, которое осуществляется от городских сетей по водопроводному вводу, Д= 20 мм, без договора. Предписано прекратить самовольное пользование.

Актом контрольного обследования от 04.12.2015 г. (N 48992), установлено, что предписание актов от 11.09.2015 г., 02.11.2015 г., 01.12.2015 г., не выполнено. При обследовании повторно водопроводный ввод Д=20 мм закрыт (пломба N 203705540).

09.12.2015 г. при обследовании объекта (акт КО N 48997) установлено, что водопроводный ввод Д=20 мм, который ранее был закрыт (видимый разрыв) восстановлен, водоснабжение на участке осуществляется. Сотрудниками АО "Ростовводоканал" закрыт водопроводный ввод.

В адрес ответчиков была направлена досудебная претензия от 28.09.2016 г. N 4289, данная претензия оставлена без ответа.

Ранее АО "Ростовводоканал" обращалось к ответчикам с аналогичными требованиями в Железнодорожный районный суд г. Ростова-на-Дону, решением от 03.06.2016 г. исковые требования были удовлетворены, апелляционным определение Ростовского областного суда решение было отменено, производство по делу прекращено в связи с тем, что дело не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства.

В соответствии со статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно статье 249 Гражданского кодекса Российской Федерации каждый участник долевой собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в издержках по его содержанию и сохранению.

В силу статьи 7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Федеральный закон о водоснабжении и водоотведении) водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются на основании договоров горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения. Холодное и горячее водоснабжение с использованием нецентрализованных систем соответственно холодного и горячего водоснабжения осуществляются на основании соглашений с лицами, эксплуатирующими указанные системы. Абоненты, объекты капитального строительства которых подключены (технологически присоединены) к централизованной системе холодного водоснабжения, заключают с, гарантирующими организациями договоры холодного водоснабжения.

Пунктами 10, 11 статьи 20 Федерального закона о водоснабжении и водоотведении предусмотрено, что осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается также при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения. В случае отсутствия у абонента прибора учета сточных. вод объем отведенных абонентом сточных вод принимается равным объему воды, поданной этому абоненту из всех источников централизованного водоснабжения, при этом учитывается объем поверхностных сточных вод в случае, если прием таких сточных вод в систему водоотведения предусмотрен договором водоотведения. Коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 4 Постановления Правительства РФ от 04.09.2013 года N 776 "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" приборы учета воды, сточных вод размещаются абонентом или организацией, осуществляющей транспортировку горячей воды, холодной воды, сточных вод (далее транзитная организация), на границе балансовой принадлежности сетей или на границе эксплуатационной ответственности абонента и (или) транзитной организации с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение (далее - организация, осуществляющая водоснабжение и (или) водоотведение), другими организациями, эксплуатирующими водопроводные и (или) канализационные сети, если иное не предусмотрено договорами водоснабжения, договором водоотведения, единым договором холодного водоснабжения и водоотведения, договором по транспортировке холодной воды, договором по транспортировке горячей воды, договором по транспортировке сточных вод, договором о подключении (технологическом присоединении) к централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, договором по водоподготовке, договором по очистке сточных вод, а также иными договорами, заключаемыми с организациями, осуществляющими водоснабжение и (или) водоотведение. Подключение (технологическое присоединение) абонентов к централизованной системе горячего водоснабжения и (или) централизованной системе холодного водоснабжения (далее - централизованные системы водоснабжения) без оборудования узла учета приборами учета воды не допускается.

Согласно п. 5, п. 16 Постановления Правительства РФ от 04.09.2013 года N 776 "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" при расчетном способе коммерческого учета воды применяется метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения. Применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется: в том числе при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года.

Из пояснений ответчика следует с 1999 года собственником объекта являлось ЗАО "МИГО", правоотношения между которым и водоснабжающей организацией регулировались договором N 833 от января 1999 года, в 2008 году застройщиком были осуществлены врезки двух водопроводных вводов диаметром 100 мм, один из которых был принят к коммерческому учету и на нем установлен опломбированный водомерный узел, второй возведен на случай возможного увеличения водопотребления. Как следует из акта контрольного обследования от 22.03.2010 г. N 75028 отпуск воды абоненту и прием сточных вод осуществляется на основании договора N 2789, на объекте имеется ввод диметром 100 мм, установлен прибор учета "minol" диаметром 25 мм, сняты показания с прибора учёта - 214 куб. метров. На водомерном узле учёта имеются две пломбы N 0869676 и N 0869678.

По утверждению ответчика, следующая проверка была проведена 02.09.2015 г. инспектором АО "Ростовводоканал" Боровым В.Г., были составлены три акта обследования системы водоснабжения офисного здания по ул. Ченцова 12-14.

Из акта обследования N 0032069 следует, что имеется водопроводный ввод диаметром 100 мм, отпуск воды абоненту и прием сточных вод осуществляется на основании договора N 2789, установлен прибор учета "minol" диаметром 25 мм, сняты показания с прибора учёта 640 куб. м. На водомерном узле учёта имеются две пломбы N0869676 и N 0869678, которые в связи с коррозией пломбировочной проволоки были заменены на пломбы N 20376913 и N 20376667.

Судом первой инстанции в установленном ст. 161 АПК РФ порядке осуществлена проверка заявления истца о фальсификации актов контрольного обследования от 02.09.2015 г. 14Ю N 0032069, 14Ю N 0032070, 14Ю N 0032072 путем их сопоставления с иными доказательствами по данному делу.

Из распоряжения АО "Водоканал Ростова-на-Дону" от 17.04.2015 г. N 5-1 "О закреплении журналов обхода за инспекторским составом и усилении контроля над своевременным начислением объемов потреблённого ресурса абонентами, а также о порядке опломбирования узлов учёта и задвижек на обводных линиях, заполнения карточек обходов и проведения обследований", следут, что за инспектором Боровым В.Г. закреплены обходы в Железнодорожном районе г. Ростова-на-Дону (т.3 л.д. 34), тогда как спорный объект находится в Пролетарском районе г.Ростова-на-Дону.

Согласно журналу выдачи актов и пломб по Железнодорожному району, акты N 0032072, N 0032069, N 00322070 были получены инспектором Боровым В.Г. 09.12.2015 г. Как следует из журнала выдачи и списания актов и пломб Железнодорожного района, пломба N 20376913, установленная согласно акту от 02.09.2016 г. в связи с необходимостью замены ранее установленной пломбы, была получена инспектором Боровым В.Г. 09.10.2015 г. (NN20376901-20376925).

Судом учтено, что истец направлял в адрес ответчиков письма от 17.9.2015 г. N 10329, от 17.09.2015 г. N 10325, от 02.11.2015 г. N 12584, 02.12.2015 г. N 14212, 03.12.2015 г. N 14236, от 11.12.2015 г. N 14675 с информацией о проведённых проверках и с приложением актов, составленных по результатам проверок. При этом акты от 02.09.2016 г. NN 14Ю N 0032069, 14Ю N 0032070, 14Ю N 0032072 ответчик впервые представил при рассмотрении аналогичного спора по иску акционерного общества "Ростовводоканал" в судебном заседании в Железнодорожном районном суде г. Ростова-на-Дону.

Кроме того, ответчик не обосновал целесообразность обращения к истцу (т.1 л.д. 31) 03.06.2015 г. с заявлением о заключении договора о подключении объекта капитального строительства (офисное здание, ресторан), расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ченцова, д. 12/42, к сетям водоснабжения и выдачи технических условий подключения (количество этажей подключаемого объекта 9, высота подключаемого объекта 30,3 м) с учётом доводов ответчика об имеющемся подключении.

Учитывая данные обстоятельства в совокупности и принимая во внимание то, что акты N 0032072 N 0032069 N 00322070 были получены инспектором Боровым В.Г. 09.12.2015 г., пломба установлена согласно указанным актам - 09.10.2015 г., суд приходит к выводу о том, что акты N N 14Ю N 0032069, 14Ю N 0032070, 14Ю N 0032072 содержат недостоверную информацию о дате их составления - 02.09.2016 г., в связи с чем, пришел к правомерному выводу о том, что указанные акты не могут быть прияты в качестве допустимых доказательств и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

Представленные в материалы дела постановления об отказе в возбуждении уголовных дел указанных фактических обстоятельств не опровергают.

Доводам ответчика о том, что акты контрольного обследования от 11.09.2015 г., 02.11.2015 г., 01.12.2015 г., 09.12.2015 г. составлены в отсутствие доказательств извещения ответчика о предстоящей проверке, в отсутствие уполномоченного представителя ответчика, не содержат подписи представителей ответчиков, в связи с чем не могут служить надлежащим доказательством по делу, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Из анализа пунктов 35, 36, 84, 147, 148 Правил N 644 следует, что для проведения мероприятий, установленных пунктом 147 Правил, требуется предварительное оповещение абонента (которым ответчик не является) о дате и времени посещения. Согласно пункту 149 Правил N 644 в случае, если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления. При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных разделом XI Правил.

Из указанных норм следует, что предварительное оповещение предусмотрено в отношении абонента, а не лица, допустившего самовольное подключение к сетям. Правила N 644 напрямую не предусматривают обязанность организации водопроводно-канализационного хозяйства привлекать представителя организации, допустившей самовольное присоединение к системам водоснабжения и канализации, к участию в составлении акта.

В полномочия водоканала входит выявление и установление случаев самовольного присоединения и (или) пользования системами водоснабжения и водоотведения. Выявленный водоканалом факт нарушения фиксируется актом соответствующей формы. В случае, когда установление лица, допускающего самовольное водопользование, не вызывает затруднений, водоканалу следует привлекать такое лицо к участию в составлении акта проверки. Поскольку не во всех случаях в момент обнаружения нарушения водопользования возможно установление виновных лиц, водоканал, составляя соответствующий акт, фиксирует факт нарушения. Следовательно, акт проверки, составленный без предварительного уведомления и привлечения лица, допустившего самовольное водопользование, не устанавливает лицо, допустившее неправомерные действия, а является доказательством факта водопользования. Лицо, виновное в неправомерном водопользовании, устанавливается иными допустимыми и относимыми доказательствами.

Факт неправомерного водоснабжения принадлежащего ответчикам объекта недвижимости по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Ченцова, 12/42 в период с 11.09.2015 по 09.12.2015 без договора по водопроводным вводам: Д= 100 мм, и Д=20 мм подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств и ответчиками не опровергнут.

Доводы ответчика о том, что водоснабжение объекта осуществляется на основании ранее заключенного договора с ЗАО "МИГО" по опломбированным вводам диаметров100 мм судом первой инстанции также обоснованно отклонены, поскольку, как следует из договора аренды от 11.08.2005 г., перечня инвентарных номеров, карточки учета основных средств АО "Ростовводоканал", схемы прохождения водопроводной сети, водопроводные сети, расположенные по ул. Ченцова в районе дома N 12/42, находятся в составе арендованного имущества АО "Ростовводоканал", технические характеристики: инв. N 1231, протяженность 1100 м, 1972 года постройки (т.4 л.д. 17-44).

Как следует из схемы прохождения водопроводной сети по ул. Ченцова на схеме зафиксирован один водопроводный ввод. Иные водопроводные вводы отсутствуют. Наличие указанного ввода, отраженного в схеме прохождения водопроводной сети, ранее оформленного по договору с ЗАО "Миго", подтверждено актом контрольного обследования объекта от 27.04.2017 г. (т. 4 л.д. 46).

Доказательства пользования системами водоснабжения и водоотведения в спорный период на основании заключенного договора и с использованием введенных в эксплуатацию надлежащим образом индивидуальных приборов учёта, документы подтверждающие подключение объекта к централизованным сетям водоснабжения (договор подключения, условия подключения, иные документы) ответчики не представили.

Поскольку по правилам статьи 210 Гражданского кодекса Российской Федерации именно собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, то обязанность оплаты самовольного пользования системами водоснабжения должна быть возложена на Хачатрян Н.М., Хачатряна Б.М. и Федькову М.М., являющихся с 2011 года по настоящее время собственниками нежилого строения.

Доводы ответчиков о том, что при осуществлении расчета истцом допущены ошибки в диаметре вводов, повлекшие неверное определение суммы долга признаны судом апелляционной инстанции обоснованными.

Согласно расчёту, составленному в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 04.09.2013 года N 776 "Об утверждении Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод" (л.д.161-163 т.4) задолженность за самовольное пользование системами водоснабжения и канализации за период с 11.09.2015 года по 02.11.2015 года по двум вводам Д= 100 мм. составила 5437485,46 руб., за период с 02.11.2015 по 09.12.2015 по вводу Д= 20 мм. составила 75288,26 руб., всего 5512773 руб. 72 коп.

На основании изложенного с индивидуального предпринимателя Хачатряна Бениамина Мкртичовича в пользу акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" подлежит взысканию задолженность в размере 1837591 руб. 24 коп, с индивидуального предпринимателя Хачатрян Назик Мкртычевны - задолженность в размере 1837591 руб. 24 коп., с индивидуального предпринимателя Федьковой Марины Мкртычевны задолженность в размере 1837591 руб. 24 коп. В оставльной части иска следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на стороны в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области 14.06.2017 по делу N А53-35393/2016 изменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Хачатряна Бениамина Мкртичовича (ОГРН 310619417900090, ИНН 616270775637) в пользу акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" (ОГРН 1056167043470, ИНН 6167081833) задолженность в размере 1837591 руб. 24 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 13047 руб. 66 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Хачатрян Назик Мкртычевны (ОГРН 310619417900123, ИНН 616270390468) в пользу акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" (ОГРН 1056167043470, ИНН 6167081833) задолженность в размере 1837591 руб. 24 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 13047 руб. 66 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Федьковой Марины Мкртычевны (ОГРН 310619417900101, ИНН 616270490832) в пользу акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" (ОГРН 1056167043470, ИНН 6167081833) задолженность в размере 1837591 руб. 24 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 13047 руб. 66 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" (ОГРН 1056167043470, ИНН 6167081833) в пользу индивидуального предпринимателя Хачатряна Бениамина Мкртичовича (ОГРН 310619417900090, ИНН 616270775637) расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой в размере 1489 руб. 50 коп.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов