Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г. N 09АП-56613/17

г. Москва

15 декабря 2017 г.

Дело N А40-21293/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей О.Г. Головкиной, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу НИУ МГСУ на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2017 по делу N А40-21293/17, принятое судьёй Ждановой Ю.А., по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к НИУ МГСУ о взыскании 1 568 976 рублей 92 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Белов О.Ю. (доверенность от 29.12.2016),

от ответчика - Михайлова Л.Л. (доверенность от 26.06.2017), Пахунов А.Н. (доверенность от 06.12.2017),

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен публичным акционерным обществом "Мосэнергосбыт" (далее - истец, МЭС) к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет" (далее - ответчик, НИУ МГСУ) о взыскании 1 568 976 рублей 92 копеек, в том числе, 1 554 626 рублей 52 копеек задолженности по договору энергоснабжения в объеме неучтенного потребления и 14 350 рублей 40 копеек законной неустойки, а также неустойки по день фактической уплаты основного долга.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2017 иск удовлетворен.

Судебный акт мотивирован тем, что ответчик оказанные ему услуги оплатил частично в нарушение требований статей 309, 310 ГК РФ о надлежащем исполнении принятых на себя обязательств.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права, нарушение норм процессуального права и привел доводы, которые рассмотрены ниже.

Отзыв на апелляционную жалобу истцом не представлен.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2017 подлежит изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 30.11.2006 истцом и ответчиком (абонент) заключен договор энергоснабжения N 39002072, предметом которого является продажа (поставка) МЭС и покупка абонентом электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных договором и действующим законодательством. Адрес поставки: Москва, улица М. Тульская, 55. От имени ответчика договор и приложения к нему подписаны проректором Король Е.А., действующей на основании Устава и свидетельства N 3209-02 от 17.10.2004.

26.10.2016 истцом в присутствии представителя ответчика составлен акт проверки узла учета электроэнергии инструментальной, в котором зафиксировано, что по адресу: Москва, улица М. Тульская, 55, выявлено: в отношении прибора учета N 123235 - прибор учета не работает, показания на счетчике не меняются, фактическое потребление электроэнергии осуществляют автомойка и кафе, помещение кафе находится в здании, принадлежащем НИУ МГСУ, основное здание лаборатории НИУ МГСУ закрыто, электропотребление не осуществляется; в отношении прибора учета N 16836112 - прибор учета не опломбирован, в расчетах не участвует, прибор учета N 775208, числящийся в договоре расчетным, отсутствует, произведена самовольная замена прибора учета.

В тот же день - 26.10.2016 истцом в отношении ответчика и в присутствии его представителя составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии N 20 и N 21, согласно которым ответчик совершил иные действия, которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии - не работает счетный механизм прибора учета N 123235, произведена самовольная замена расчетного прибора учета N 775208. Период безучетного потребления определен с 30.11.2015 по 26.10.2016.

Истцом на основании приложения N 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) произведен расчет стоимости электрической энергии, потребленной в неучтенном порядке, согласно которому задолженность ответчика перед истцом составляет 1 554 626 рублей 52 копейки.

Кроме того, истцом на основании статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике" начислена неустойка в размере 14 350 рублей 40 копеек.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что факт неучтенного потребления электрической энергии истцом доказан, а ответственность за неучтенное потребление электроэнергии должен нести ответчик.

Довод апелляционной жалобы о том, что договор энергоснабжения от 30.11.2006 N 39002072 ответчиком не заключался и не исполнялся, подлежит отклонению ввиду следующего.

Согласно представленному в дело свидетельству о государственной регистрации прав от 25.08.1999 часть здания по адресу: Москва, улица М. Тульская, дом 55, площадью 258,6 кв. м, находится в оперативном управлении ответчика. Ответчик данное обстоятельство в судебном заседании апелляционной инстанции не отрицал. Ответчик также не отрицал, что принадлежащая ему на праве оперативного управления часть здания подключена в установленном порядке к электрическим сетям, что ответчик может пользоваться в своих помещениях электрической энергией свободно на законных основаниях. Представитель ответчика присутствовал при проведении истцом проверочных мероприятий. Более того, в сентябре 2016 года, за месяц до проведения проверки, ответчик в сетевой организации (АО "ОЭК") осуществлял восстановление документов, подтверждающих технологическое присоединение в отношении энергопринимающих устройств по указанному адресу, что подтверждается актом об осуществлении технологического присоединения от 06.09.2016, актом разграничения балансовой принадлежности сторон от 26.09.2016, составление которых ответчиком подтверждается.

На основании приведенных доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в спорный период ответчик являлся потребителем электрической энергии по данному адресу на установленных законом основаниях. Отсутствие в бухгалтерии ответчика сведений о заключенном договоре энергоснабжения от 30.11.2006 само по себе не свидетельствует о том, что данный договор не был заключен сторонами; отсутствие взаиморасчетов по договору подтверждает обстоятельство отсутствия фактического потребления электрической энергии ответчиком, о чем указано в акте инструментальной проверки от 26.10.2016, и на чем настаивает ответчик.

Довод апелляционной жалобы о том, что фактическое потребление электроэнергии осуществлялось автомойкой и кафе, подлежит отклонению, поскольку потребление электроэнергии осуществлялось, минуя приборы учета ответчика, при этом один из приборов учета находился в неработоспособном состоянии, а второй прибор учета был самовольно заменен.

Данные действия и бездействие ответчика, выразившиеся в неисполнении обязанности по обеспечению целостности и сохранности приборов учета, в том числе в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, подпадают под нормативное определение безучетного потребления, изложенное в пункте 2 Основных положений N 442.

Ответчик как лицо, в законном владении которого находится имущество, несет ответственность за сохранность этого имущества и за его использование (статья 210 ГК РФ), в связи с чем ответчик был обязан обеспечить сохранность расчетных приборов учета и их работоспособность, а также исключить возможность потребления электрической энергии иными лицами при использовании факта неработоспособности приборов учета электроэнергии, принадлежащих ответчику. Факт потребления электрической энергии иными энергопринимающими устройствами через электросетевое хозяйство ответчика следует из акта проверки от 26.10.2016.

Вместе с тем, суд первой инстанции необоснованно отклонил доводы ответчика о том, что максимальная мощность энергопринимающего оборудования ответчика составляет 9,4 кВт, а не 50 кВт. Данная величина участвует в расчете объема неучтенного потребления электрической энергии и является существенной для рассматриваемого спора.

Отклоняя доводы ответчика в этой части, суд исходил из того, что в акте по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 24.10.2001 установлена нагрузка 50 кВа. Однако ответчиком в материалы дела представлен акт разграничения балансовой принадлежности сторон от 26.09.2016, действовавший на момент проведения проверочных мероприятий, согласно которому максимальная мощность установлена 9,4 кВт. Применение величины 50 кВа на момент возникновения спорных правоотношений не соответствовало фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Принимая новый судебный акт о частичном удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Приведенными выше доказательствами факт неучтенного потребления электрической энергии истцом доказан. Период неучтенного потребления ответчиком не оспаривается, оспаривается расчет стоимости неучтенного потребления в части примененной истцом величины максимальной мощности.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, то объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки определяется по приведенной в данном подпункте формуле.

В акте по разграничению балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок от 2001 года, на который сослался суд первой инстанции, приведена установленная мощность 10 кВА и единовременная нагрузка 10 кВА. Каких-либо сведений о максимальной мощности 50 кВа в данном акте не имеется.

В приложении N 2 к договору энергоснабжения от 30.11.2006, на которое ссылался истец в судебном заседании апелляционной инстанции, действительно указана величина 50 кВт, но это величина присоединенной мощности.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что понятия "установленная мощность", "присоединенная мощность" и "максимальная мощность" не являются тождественными понятиями, в то время как Основные положения N 442 признают в качестве надлежащей расчетной величины именно максимальную мощность. Кроме как в акте разграничения балансовой принадлежности сторон от 26.10.2016, достоверных сведений о максимальной величине мощности, существовавшей в спорный период, в материалах дела не содержится.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с разделом 10 договора энергоснабжения акт разграничения балансовой принадлежности является приложением к договору (приложение N 9). При этом такой акт составляется сетевой компанией и потребителем, а энергосбытовая компания (истец) в составлении данного акта не участвует.

Таким образом, изменение приложения N 8 к договору возможно потребителем в одностороннем порядке и носит в отношении энергосбытовой организации уведомительный характер. Неизвещение ответчиком истца об изменении акта разграничения балансовой принадлежности само по себе не свидетельствует о том, что изменения в договор внесены не были. Кроме того, в соответствии с Правилами присоединения к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, обязанность по направлению в энергосбытовые организации актов о технологическом присоединении и других актов возлагается на сетевые компании.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при расчете объема неучтенного потребления должны приниматься во внимание фактически существовавшие на момент выявления нарушения технические величины, подтвержденные документально.

По расчету ответчика, при величине максимальной мощности 9,4 кВт стоимость безучетного потребления составляет 430 152 рубля 51 копейка. Данный расчет истцом не оспорен.

Требование о взыскании неустойки является обоснованным, соответствующим положениям статьи 330 ГК РФ и статьи 37 Закона об электроэнергетике.

По расчету апелляционного суда, исходя из суммы основного долга, размер неустойки, подлежащей взысканию за период по 01.02.2017, составляет 4 027 рублей 26 копеек.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.09.2017 по делу N А40-21293/17 изменить.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Московский государственный строительный университет" в пользу публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" 434 179 (четыреста тридцать четыре тысячи сто семьдесят девять) рублей 77 копеек, в том числе, 430 152 (четыреста тридцать тысяч сто пятьдесят два) рубля 51 копейку задолженности и 4 027 (четыре тысячи двадцать семь) рублей 26 копеек неустойки, неустойку, начисленную на сумму задолженности, исходя из 1/300 (одной трехсотой) учетной ставки Банка России, действующей на день оплаты, за каждый день просрочки за период с 02.02.2017 по день фактической оплаты задолженности, а также 5 169 (пять тысяч сто шестьдесят девять) рублей в возмещение расходов по государственной пошлине.

В остальной части в иске отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

О.Г. Головкина Д.В. Пирожков