Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2018 г. N 10АП-11992/18

г. Москва

10 августа 2018 г.

Дело N А41-9431/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Диаковской Н.В., Иевлева П.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Старчиковым А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СИСТЕМА" на решение Арбитражного суда Московской области от 22.05.2018 по делу N А41-9431/18, принятое судьей Быковских И.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "СИСТЕМА" к ГУП МО "МОСТРАНСАВТО" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от ООО "СИСТЕМА" - Поезжаева И.А. по доверенности от 01.08.2018,

от ГУП МО "МОСТРАНСАВТО" - Гаманченко Е.П. по доверенности от 23.05.2018, Янгулов В.О. по доверенности от 09.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СИСТЕМА" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к государственному унитарному предприятию пассажирского автомобильного транспорта Московской области "МОСТРАНСАВТО" (далее - ГУП МО "МОСТРАНСАВТО") о взыскании 667 204, 67 рублей убытков, понесенных в связи с неисполнением обязательств по договору N 4/2017 от 10.02.2017, а также законной неустойки в размере 82 289,05 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.05.2018 по делу N А41-9431/18 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители ГУП МО "МОСТРАНСАВТО" в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор N 4/2017 от 10.02.2017 (далее - договор), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательств своими собственными силами и из своих материалов выполнить работы по дооборудованию здания производственного корпуса "Долгопрудненское ПАТП" Филиал ГУП МО "МОСТРАНСАВТО" г. Долгопрудный общеобменной системой вентиляции и системой вентиляции удаления выхлопных газов, а также устройству воздушных завес ворот N 1, N 2, N 4 и N 5, расположенных по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, Лихачевский проезд, д. 29, стр. 6.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что срок выполнения работ составляет 60 календарных дней. Подрядчик приступает работам после исполнения Заказчиком обязательств по передаче строительной площадки и уплате предварительной оплаты в размере, установленном пунктом 4.2 Договора (30% от всей стоимости работ).

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что по согласованию сторон подрядчик может приступить к выполнению раот до перечисления аванса.

Срок действия договора стороны установили с даты его подписания в течение 6 (шести) месяцев, а в плане расчетов до полного исполнения сторонами своих обязательств (п. 8.1 договора).

Вместе с тем, как следует из материалов дела и не отрицается лицами участвующими в деле, договор фактически сторонами не исполнялся - ответчик авансовый платеж по договору не вносил, истец к выполнению работ не приступал, срок действия договора истек.

Полагая, что поведение ответчика причинило истцу ущерб в виде упущенной выгоды в размере сметной прибыли (667.204 руб. 67 коп.), определенной локальным сметным расчетом, а также начислив законную неустойку на сумму неперечисленного аванса, принимая во внимание, что претензия истца была оставлена ответчиком без удовлетворения, истец, обратился в суд с рассматриваемым иском.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возможность взыскания убытков закон связывает с доказыванием наличия и размера убытков, факта нарушения обязательства контрагентом, повлекшего нарушение прав истца, противоправного поведения лица, причинившего убытки, и наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) этого лица и наступившими отрицательными последствиями в виде убытков у истца.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Доказывание указанных обстоятельств в соответствии с положениями ст. 65 АПК РФ относится на истца.

Оценив представленные доказательства, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что истец наличие совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, не привел, размер упущенной выгоды и ее наличие в причинно-следственной связи с действиями ответчика, надлежащим образом не обосновал.

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно абзацу 4 пункта 14 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание.

При расчете упущенной выгоды истец исходил из размера неполученного дохода в соответствии с показателями локальной сметы, касающимися сметной прибыли предприятия.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сами по себе эти средства не могут являться недополученным доходом истца, поскольку сметная прибыль учитывает затраты на оплаты труда рабочих и накладных расходов при фактическом выполнении подрядчиком работ по договору.

В материалы дела при рассмотрении дела в апелляционном суде истец представил счета-фактуры и фотографии, подтверждающие, согласно правовой позиции истца, его готовность и желание приступить к выполнению работ, а также понесенные затраты на приобретение необходимых для выполнения работ товаров.

Поскольку, как пояснили лица, участвующие в деле, каждый в отдельности, данные доказательства были представлены суду первой инстанции, который отказал в их приобщении к материалам дела, апелляционный суд, руководствуясь пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, приобщил данные доказательства в целях их оценки.

Оценив представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что данные доказательства не отвечают требованиям относимости, поскольку из их содержания не усматривается, что приобретение товара истцом было обусловлено заключением договора между истцом и ответчиком.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что согласно сведениям ЕГРЮЛ основным видом деятельности истца является строительство жилых и нежилых зданий, в связи с чем закупка соответствующего оборудования является обычной хозяйственной деятельностью истца.

Вывод о том, что закупку соответствующего оборудования истец осуществляет только в связи с заключением договоров с ответчиком, из материалов дела не следует.

При этом в рассматриваемом случае никаких работ по договору истцом не производилось, доказательств несения затрат, связанных с исполнением рассматриваемой сделки в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что исключительно показатели сметной прибыли не могут считаться надлежащим расчетом, подтверждающим реальную возможность получения истцом денежных сумм по Договору или иного имущества в качестве дохода, в связи с чем расчет убытков, представленный истцом, нельзя признать достаточно обоснованным и доказанным.

Кроме того, в силу пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды суд обязан учитывать предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что самим истцом никаких мер, направленных на надлежащее исполнение обязательств по Договору со своей стороны и со стороны контрагента - ГУП МО "МОСТРАНСАВТО" не предпринималось.

На протяжении трех месяцев после заключения Договора истец ни разу не осведомлялся у ответчика относительно того, почему последний своевременно не передал ему как Подрядчику строительную площадку и не внес предварительную оплату за работы. Доказательств иного суду не представлено.

Как установлено выше, приготовлений, связанных с необходимостью исполнения подрядной сделки, истец со своей стороны фактически не делал.

Представленные в материалы дела истцом фотографии, отражающие факт навала металлических конструкций на открытом воздухе не является относимым и допустимым доказательством приготовления истца к выполнению работ по договору.

Более того, апелляционный суд находит позицию истца противоречивой, поскольку в случае действительной готовности к выполнению работ истец не был лишен возможности согласовать с ответчиком начало выполнения работ до перечисления аванса (п. 4.2 договора).

Суд первой инстанции также обоснованно отметил, что истцом представлен акт N 3873 от 20.02.2017, согласно которому ООО "СИСТЕМА" оплатило лицензионное вознаграждение в размере 5.900 руб. за неисключительное право использования программного обеспечения для корпоративных закупок в электронной форме, однако относимость данного документа (статья 67 АПК РФ) к исполнению Договора объективно установить невозможно.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в выводе об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований истца о взыскании упущенной выгоды.

Наряду с требованиями о взыскании упущенной выгоды, истец просит суд взыскать с ответчика неустойку за несвоевременно внесение авансового платежа, рассчитанную в соответствии с частью 5 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) является определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка, выполняя обеспечительную функцию, вместе с тем является мерой ответственности и направлена на компенсацию возможных потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением другой стороной своего обязательства.

Как разъяснено в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Как верно указал суд первой инстанции, уплата сумм авансовых платежей при отсутствии встречного предоставления (статья 328 ГК РФ), по сути, является кредитованием подрядчика; начисление неустойки в подобных случаях просрочки внесения авансового платежа допускается, если это установлено законом или явно выражено в соглашении сторон.

В силу пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно пункту 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

По согласованным сторонами условиям подпункта 3.2.1 договора подрядчик вправе требовать оплаты работ в срок, установленный разделом 4 Договора, при условии качественного выполнения работ.

Условия о взыскании с Заказчика неустойки в случае несвоевременного перечисления авансового платежа Договор не содержит.

Действующее законодательство, в том числе упомянутый истцом Закон N 44-ФЗ также не предусматривает ответственность в виде неустойки за просрочку внесения авансовых платежей.

Предусмотренная Договором предоплата не может рассматриваться в качестве денежного обязательства, поскольку ее перечисление не направлено на оплату выполненных работ либо на погашение задолженности, а, напротив, создает соответствующие обязательства для их получателя.

Апелляционный суд также отмечает, что невыплата аванса влечет иные гражданско-правовые последствия.

В силу ст. 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В силу ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

При таких обстоятельствах верным является вывод суда первой инстанции о том, что требование истца о взыскании неустойки в размере в размере 82.289 руб. 05 коп. удовлетворению не подлежит.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из доводов заявителя, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 22.05.2018 по делу N А41-9431/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

Н.В. Диаковская П.А. Иевлев