Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2017 г. N 18АП-12458/17

г. Челябинск

22 декабря 2017 г.

Дело N А34-4398/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова Ю.А., судей Малышевой И.А. и Скобелкина А.П., при ведении протокола секретарем судебного заседания Садреевой С.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "ТАТЭМ" на решение Арбитражного суда Курганской области от 24.08.2017 по делу N А34-4398/2012 (судья Суханова О.С.)

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Промстрой" - Александров С.В. (доверенность от 01.10.2017),

общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "ТАТЭМ" - Шолохова М.М. (доверенность от 09.08.2017), Туманова Е.А. (доверенность от 09.08.2017), Ковалев Е.Б. (доверенность от 09.08.2017),

Правительства Курганской области - Михалева С.В. (доверенность N 01-50 от 30.10.2017), Бабунова О.П. (доверенность N 01-38 от 30.10.2017),

Финансового Управления Курганской области - Суденко Т.С. (доверенность N 08-31/3136 от 30.10.2017),

Департамента здравоохранения Курганской области - Тютрина Н.В. (доверенность N 09-01/5419 от 07.07.2017),

государственного казенного учреждения "Управление капитального строительства Курганской области" - Саблукова И.Н. (доверенность от 09.01.2017)

Общество с ограниченной ответственностью "Промстрой" (далее - истец, исполнитель, ООО "Промстрой") 18.09.2012 обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к Правительству Курганской области (далее - Правительство), в лице Финансового Управления Курганской области (далее - Финансовое Управление), Департаменту здравоохранения Курганской области (далее - заказчик, Департамент Здравоохранения) о взыскании неосновательного обогащения 269 007 823,69 руб.

ОАО "Промстрой" по результатам аукциона заключило с Главным Управлением здравоохранения Курганской области (заказчик) государственный контракт N 95 от 20.07.2010 о строительстве объекта - Областного перинатального Центра г. Кургана и сдаче объекта в эксплуатацию, определена стоимость работ - 972 624 000 руб., составляющая твердую сумму.

В ходе выполнения работ обнаружились недостатки переданной исполнителю проектной - сметной документации, подготовленной ЗАО МСПА "Моссиб", в связи, с чем с ГУП "Кургангражданпроект" заключены договоры о ее корректировке.

Согласование новых условий исполнения контракта с заказчиком подтверждается протоколами рабочих совещаний у Губернатора Курганской области, его заместителей, руководства Департамента Здравоохранения, иной перепиской с заказчиком, лицом, осуществляющим строительный надзор - ГКУ "Управление капитального строительства Курганской области".

Объект был построен в соответствии с документацией, прошедшей корректировку, принят заказчиком и сдан в эксплуатацию. Произведена оплата в размере 955 928 587,3 руб.

Поскольку работы фактически были выполнены на большую сумму, 19.04.2012 исполнитель передал в ГКУ "Управление капитального строительства Курганской области" для оплаты второй комплект актов выполненных работ и справок о стоимости на весь объем строительства в размере 1 225 048 153 руб., которые до настоящего времени заказчиком не подписаны, расчеты не произведены, сумма долга за выполненные работы за вычетом уплаченной суммы составляет 269 007 823,69 руб.

Поскольку объект находится в собственности Курганской области и используется им ответчиками получено неосновательное обогащение на сумму долга, которое подлежит взысканию (т.1 л.д. 8-10).

26.06.2014 требования уточнены - аукционная документация включала в себя: инструкцию участникам размещения заказа, заявку на участие в аукционе, ведомость договорной цены на выполнение работ, информацию об участнике размещения заказа, техническое задание, требования госзаказчика к качеству работ, проект государственного контракта. Ссылки на проектно - сметную документацию (далее - ПСД) отсутствовали.

Отсутствие проектной документации препятствовало проведению работ, в связи с чем, протоколом рабочего совещания от 26.11.2010 общество обязали заключить договор на корректировку ПСД. Протоколом совещания от 11.03.2011 ГУП "Кургангражданпроект" вменялось в обязанность в срочном порядке вносить корректировки в ПСД и выдавать решения, не допуская остановки строительного процесса. Работы проводились на основании скорректированной документации, которая передавалась подрядчику техническим заказчиком ГКУ "УКС Курганской области" по частям и со штампом "в производство работ", что указывает на согласование вносимых в проект изменений.

Согласование производства работ также происходило путем принятия решений на оперативных совещаниях у заказчика, Правительства и Губернатора Курганской области.

При отсутствии достаточных средств для расчетов у заказчика - Департамента здравоохранения субсидиарную ответственность несут другие ответчики (т.144 л.д. 47-52).

Ответчик - Департамент здравоохранения Курганской области возражал против заявленных требований, поскольку ранее - исковое заявление общества было возвращено по причине не уплаты госпошлины (дело N А34-3265/2012) (т.144 л.д. 61-62).

Ответчик - Правительство Курганской области возражало против заявленных требований, указывало, что не является стороной государственного контракта, сбережение оплаты с его стороны отсутствует. Департамент здравоохранения также не имеет задолженности перед истцом. Дополнительные работы были выполнены при отсутствии заключенного в установленном порядке государственного контракта и не подлежат оплате. Определенная в контракте стоимость работ 972 624 000 руб. является твердой суммой и не подлежит изменению.

При расчете иска применены коэффициенты (5,38), которые привели к увеличению стоимости. Истец без возражений заключил государственный контракт, продолжал проведение работ, не уведомил заказчика о необходимости проведения дополнительных работ, не приостановил их до получения согласия на внесение изменений.

Не обосновано применение субсидиарной ответственности Правительства, которое не является распорядителем бюджетных средств в отношение Департамента здравоохранения и средств областного бюджета, направленных на строительство Центра (т.132 л.д. 60-61, т.137 л.д. 86-88, т.178 л.д. 137-138, т.202 л.д. 62-66, 120-126, т.144 л.д. 64-67).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ГКУ "Управление капитального строительства Курганской области" (далее-Управление капстроительства). Министерство Финансов Российской Федерации (далее - Минфин России), Управление Федерального казначейства по Курганской области (далее - Казначейство).

Финансовое Управление Курганской области (т. 132 л.д. 136-137, т.143 л.д. 64-66) и ГКУ "Управление капитального строительства Курганской области" (т.202 л.д. 38-39) представили возражения на заявленные требования.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 24.08.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Установлено, что ОАО "Промстрой" по результатам аукциона заключило с Главным Управлением здравоохранения Курганской области (заказчик) государственный контракт N 95 от 20.07.2010 о строительстве объекта - Областного перинатального Центра г. Кургана и сдаче объекта в эксплуатацию, определена стоимость работ - 972 624 000 руб., составляющая твердую сумму.

Письмом от 17.08.2010 подрядчик просил дополнить и передать в полном объеме рабочую документацию, заключил с ГУП "Кургангражданпроект" договор на ее корректировку. 15.04.2011 скорректированная документация направлена заказчику для проведения государственной экспертизы, получила положительное заключение негосударственной экспертизы на соответствие техническим регламентам, подготовленное ООО "ИнформМА", имеется переписка по поводу согласования документации.

На протяжении 2010-2012 годов подписывались акты приемки работ, 26.04.2012 законченный объект принят приемочной комиссией, на него зарегистрировано право собственности Курганской области.

Стоимость работ оплачена на сумму 955 928 587 руб., согласно актам сверки счета - фактуры подрядчиком выставлены на 910 111 316,3 руб., оплачено 990 111 316,3 руб., что на 80 000 000 больше.

19.04.2012 ООО "Промстрой" составило и подписало в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ на 1 075 163 869 руб. и 252 424 153 руб., направило заказчику требование об их оплате.

Неосновательное обогащение, взыскиваемое истцом по настоящему делу, представляет собой стоимость дополнительных, но не предусмотренных государственным контрактом работ, превышающих ранее выплаченную по нему сумму.

Судом установлено, что общая стоимость произведенных обществом работ составила 913 922 744 руб., куда включены 822 944 178 руб. - общая стоимость работ по заключению судебных экспертиз, 80 249 232,25 руб. - стоимость дополнительных работ согласно вступивших в законную силу судебных решений, 10 729 334 руб. - стоимость работ не надлежащего качества, но по которых заказчиком не заявлено требований о снижении цены.

Поскольку стоимость фактически произведенных работ оказалась ниже цены, указанной в государственном контракте и уплаченной обществу неосновательного обогащения со стороны заказчика не возникло.

Уменьшение цены строительных работ возникло в ходе корректировки ПСД, где произведены замены отдельных видов материалов, сокращения видов работ.

Суд не установил также факта согласования удорожания объекта - на рабочих совещаниях этот вопрос не рассматривался, изменения в госконтракт и в ПСД не вносились, в связи с чем нет оснований требовать уплаты цены большей, чем указано в госконтракте (т.216 л.д. 124-145).

23.01.2014 общество с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "ТАТЭМ" (далее ООО ЧОП "ТАТЭМ") заявило о процессуальном правопреемстве с ОАО "Промстрой" и замене стороны в судебном заседании (т.135 л.д. 1-2). ООО ЧОП "Татэм" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 08.04.2002 (т.135 л.д. 8). Представлен договор уступки права требования от 16.12.2013 (т.135 л.д. 24).

28.09.2017 от ООО ЧОП "ТАТЭМ" поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения и удовлетворении заявленных требований.

К заключенному государственному контракту на сумму 972 624 000 руб. прилагались техническое задание, протокол согласования и график производства работ. Смета и проект производства работ отсутствовали, чем нарушены положения п. 5.6 контракта, обязывающие заказчика передать эти документы. После анализа документации переданной с нарушением срока была обнаружена невозможность ее использования для выполнения работ (отсутствовали отдельные отделы, не определена стоимость работ и т.д.), о чем извещен заказчик.

На совещании у Губернатора области 26.11.2010 было принято решение обязать подрядчика заключить договор о ее корректировке с проектной организацией, такие договоры с ГУП "Кургангражданпроект" были заключены, получена документация, по которой проводить государственную экспертизу заказчик отказался. После корректировки изменились количество и виды работ, их стоимость.

ПСД по частям поступала обществу одновременно с приведением работ, периодически составлялись акты приемки работ, которые принимались заказчиком и частично оплачивались. Оплата поступила на сумму 955 928 587 руб.

19.04.2012 заказчику направлены акты приемки на всю сумму выполненных работ - 1 336 683 343 руб., которые не были подписаны им и не оплачены.

Суд первой инстанции пришел к неверному выводу об отсутствии обязанности оплачивать дополнительно проведенные работы, сослался на заключение экспертов, которые указали, что общая стоимость выполненных работ не превысила цену контракта. Экспертиза проведена некачественно, в ней отсутствуют ссылки на первичные документы, акты обмеров, расчеты не подтверждены обмерами. Вместо фактически выполненных работ эксперты стали определять невыполненные работы и определять результат по составленной ими и неутвержденной методике. Не исследовались результаты скрытых работ.

Суд неосновательно по причине отсутствия целесообразности отказал в проведении повторной экспертизы, в ходе которой путем обмеров будет установлен фактический размер произведенных работ и рассчитана их стоимость.

Не выяснены причины проведения дополнительных работ, которые превышают цену, указанную в государственном контракте и которые отсутствовали в первоначальном проекте, неосновательно отклонены выводы не судебной экспертизы, подготовленной ООО "ПромЭнергоБезопасность" (т.217 л.д.3-14).

ООО "Промстрой" поддержало апелляционную жалобу.

Обществом заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. Истец не согласен с заключением экспертизы, проведенной ООО АНО "Эксперт", поскольку эксперты использовали несоответствующий поручению суда способ исследования - стали отыскивать "невыполненные" работы вместо того, что путем реальных обмеров установить объем всех выполненных ООО "Промстрой" работ, в ходе судебного разбирательства эксперты неоднократно изменяли свои выводы и расчеты, фактически обмеров не производили, ссылаясь на затруднительность этих действий и не подтвердили достоверность расчетов.

Ходатайство поддержано ООО "Промстрой". Ответчики и третьи лица возражают против ходатайства, указывают на проведение в ходе ранее проведенной экспертизы обмеров с участием подрядчика. По причине возникновения вопросов судом назначена и проведена дополнительная экспертиза, эксперты давали ответы на поставленные им вопросы. Больничный комплекс эксплуатируется по назначению на протяжении нескольких лет, за это время в нем проводились работы другими организациями, проведение действий, на которых настаивает заявитель, в виде проверки наличия скрытых работ приведет к нарушению целостности здания и невозможности его использования как медицинского центра на протяжении длительного времени.

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении. Судом первой инстанции проведены две судебных и одна дополнительная экспертизы, получены ответы экспертов, возникшие вопросы разрешены в форме пояснений и ответов участникам дела, сомнения в правильности выводов экспертов отсутствуют.

Ответчики и третьи лица возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) - в пределах оснований указанных в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны и третьих лиц, установил следующее.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 17.04.2013 по делу N А34-4216/2012 ОАО "Промстрой" признано банкротом, начато конкурсное производство (т.133 л.д. 71-76), право требования по спорному обязательству переуступлено ООО ЧОП "ТАТЭМ"

Между Главным управлением здравоохранения Курганской области (государственный заказчик) и ОАО "Промстрой" заключен государственный контракт N 95 от 20.07.2010 на строительство объекта "Областной перинатальный центр, г. Курган", где заказчик поручил подрядчику в соответствии с техническим заданием и рабочим проектом выполнить собственными и привлеченными силами и сдать в установленные сроки комплекс работ по строительству объекта: "Областной перинатальный центр, г. Курган", включая выполнение строительно-монтажных работ с поставкой материалов в соответствии с утвержденной заказчиком рабочей документацией, монтаж оборудования и выполнение пусконаладочных работ (водоснабжение, теплоснабжение, газоснабжение, электроснабжение, канализация, вентиляция, кондиционирование, системы связи, телевидение, снабжение медицинскими газами, пожаротушение и лифтовое оборудование), сдачу объекта в эксплуатацию.

Сданный результат работ должен соответствовать рабочей документации, утвержденной заказчиком, исполнительной документации, техническим нормативам, а также требованиям заказчика, изложенным в контракте (п.1.2).

Стоимость работ по контракту определяется в соответствии с итогами аукциона и составляет 972 624 000 рублей, коэффициент снижения начальной (максимальной цены) составляет 0,92 и применяется ко всем видам работ и затрат. Стоимость работ представляет собой твердую сумму, которая не подлежит каким-либо изменениям, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 (пункты 1.1, 2.1 и 2.2 контракта).

Заключенный контракт не содержит условий о порядке согласования изменений проектно - сметной документации.

Согласно пункту 2.4.2 контракта оплата фактически выполненных работ с учетом стоимости оборудования производится в срок не позднее 10 банковских дней с момента сдачи результатов работ и выставления соответствующего счета подрядчиком при условии, что сторонами подписан акт о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по развернутым унифицированным формам КС-2, КС-3, составленным с учетом договорной цены.

Оплата временных и непредвиденных затрат в пределах установленных нормативов производится по фактически выполненным работам и затратам, отражаемым в формах КС-2, КС-3. В случае сокращения указанных затрат стоимость контракта будет снижена с тем же индексом к базовой стоимости, с которым эти затраты рассчитывались в цене контракта (пункт 2.4.3).

В пункте 2.4.5 договора закреплено, что оплата за фактически выполненные работы не может быть более стоимости, указанной в пункте 2.1 настоящего контракта.

Срок выполнения работ согласован до 30 июня 2011 года, в том числе срок сдачи объекта под монтаж медицинского оборудования, мебели, "чистых помещений" до 24 марта 2011 года.

По 5.6 заказчик передает подрядчику в течение 3-х дней со дня подписания настоящего контракта по актам приема - передачи утвержденную рабочую документацию Шифр объекта N 164 на объем работ выполняемых по контракту и строительную площадку на время производства работ (т.22 л.д. 13-19).

К договору подписано 3 приложения:

-техническое задание, содержащее основные требования к объекту в целом и его составным частям (т. 22 л.д.20-44), с ведомостью объемов работ, где определены объемы работ (т. 22 л.д.44-248),

-ведомость договорной цены с выделением стоимости составных частей - строительных - монтажных работ, оборудования, прочих работ (т. 22 л.д.251),

-график производства работ с указанием сроков сдачи этапов работ (т.114 л.д. 141). В графике указана также стоимость видов работ в ценах 2001 года и физические объемы.

По утверждению истца иная сметная и техническая документация ему не передавалась, работы начаты при отсутствии этой документации, которая изготавливалась в рабочем порядке одновременно с выполнением работ и после окончания работ.

В письме от 30.07.2010 общество указало на отсутствие отдельных разделов в переданной проектной документации, технических замечаний к ее содержанию (т.31 л.д. 33-34), такие же письма были направлены 04.08.2010 (т.31 л.д. 35-39), замечания предъявлены и к составным частям проекта (т.31 л.д. 40-49).

Письмом N 1118 от 17.08.2010, адресованным заказчику ОАО "Промстрой" просило доукомплектовать и передать в полном объеме рабочую документацию, принять решения и дать ответ по замечаниям к рабочей документации, указано на непередачу документации по отдельным объектам (т. 203 л.д.125-126).

14.09.2010 и 19.10.2010 ОАО "Промстрой" заключило с ГУП "Кургангражданпроект" договоры корректировки проектной документации согласно техническому заданию, подготовки сводного сметного расчета и сводки задач, исполнителю предлагалось подготовить технические решения, отсутствующие в основном проекте (т.1 л.д. 102-110, 111-127).

Письмом N 1625 от 11.11.2010, адресованным заказчику, ОАО "Промстрой" направило скорректированную документацию для согласования в Департамент (т. 203 л.д.127). В период 2010 - 2012 годов указанная документация по частям передавалась подрядчику от УКС Курганской области (т.30).

В письме от 25.11.2010 заместителю Губернатора Курганской области, Директору департамента строительства истец просил помочь в решении проблемы по согласованию технического задания на корректировку проекта (т. 203 л.д.128-129). В письме N 468 от 15.04.2011 в адрес заказчика истец просил провести государственную экспертизу скорректированной исполнителем проектно-сметной документации (т. 203 л.д.131-132).

Доказательства получения заказчика на согласование скорректированной документации отсутствует, государственная экспертиза согласованного варианта документации не проведена.

Рабочая документация проекта в откорректированном ООО "Кургангражданпроект" виде имеет положительное заключение негосударственной экспертизы, подготовленное ООО "ИнфорМА" (том 1 л.д.82-101).

Также в деле имеется переписка сторон по поводу передачи проектной документации, ее недостатков, корректировки, согласования изменений проекта с 30.07.2010 по 20.01.2012, рассмотрение текущих вопросов согласования производства работ производилось на оперативных совещаниях у Губернатора Курганской области, его заместителей, руководителя Департамента здравоохранения (том 31 л.д.33-101).

В период 2010-2012 годов заказчиком и техническим надзором с одной стороны и подрядчиком с другой подписаны акты приемки выполненных работ на 875 928 586 руб. (т. 135, л.д.61-62, диск, т. 174 л.д.37-228). Ответчик оплатил выполненные работы на общую сумму 955 928 587 руб., что подтверждается платежными поручениями, имеющимися в материалах дела (том 10 л.д.10-150, том 11, т. 132 л.д.155-161).

26.04.2012 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта с актом замечаний (т. 133 л.д.17-22). Право собственности Курганской области, право оперативного управления ГБУ "Курганский областной перинатальный центр" зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (т. 19 л.д.152).

Согласно акту сверки взаимных расчетов между ОАО "Промстрой" и заказчиком за период с января 2010 года по 04.07.2012 (том 22 л.д.2-11) счетов фактур выставлено на сумму 910 111 316,3 рублей, платежных поручений направлено на сумму 990 111 316,3 рублей, на 80 000 000 руб.

19.04.2012 ОАО "Промстрой" составило и подписало в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ N 1 и N 2 от 19.04.2012 за отчетный период с 20.07.2010 по 19.04.2012 на сумму 1 075 163 869 рублей и 252 424 153 рублей соответственно (т.54 л.д.1, т.46 л.д. 1 л.д.128-159, том 2-10 л.д.1-5).

Акты приемки направлены в ГКУ "УКС Курганской области" и получены 28.04.2012, повторно направлены 30.08.2012, но не подписаны заказчиком (т.1 л.д. 17-31).

По пояснительной записке, составленной ООО "Южуралэксперт" стоимость выполненных работ в период с 20.07.2010 по 19.04.2012 составила 1 336 683 343 руб. (т.203 л.д. 1-4).

ОАО "Промстрой" заявил о зачете перечисленных ответчиком средств в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) в оплату работ по актам от 19.04.2012 (т. 19 л.д.155).

Для определения стоимости выполненных работ судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза работ, проведение которой поручено экспертам ООО Научно-исследовательское архитектурно-проектное предприятие "НИАП". Экспертным заключением N 04.04.2014 от 04.04.2014 на поставленные вопросы были даны следующие ответы.

ГУП "Кургангражданпроект" выполнило незначительную корректировку проектной документации. Все работы, по которым производилась корректировка, были ранее предусмотрены проектом ЗАО МСПА "МОССИБ" (шифр 164).

Определить стоимость выполнения работ, предусмотренных корректировкой, не представляется возможным, так как они включены в общую стоимость выполненных работ на объекте.

Выполнение и оплата работ с учетом корректировки подтверждена актами выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3), подписанными Департаментом здравоохранения Курганской области, ГКУ "УКС", ОАО "Промстрой", платежными поручениями,

Разработанные проектные решения ГУП "Кургангражданпроект" не носят характер самостоятельного проекта.

По результатам исследования на объекте "Областной перинатальный центр, г. Курган" установлено, что выполнены те работы, которые зафиксированы в актах 2010-2012 годов. Данные работы выполнены в соответствии с проектом ЗАО МСПА "МОССИБ". Акты, подписанные тремя сторонами, включают работы, предусмотренные проектом и изменениями в проектную документацию,

Работы, предъявляемые в актах формы КС-2 от 19.04.2012, подписанных в одностороннем порядке ОАО "Промстрой", ранее были оплачены по актам формы КС-2, подписанным Департаментом здравоохранения Курганской области, ГКУ "УКС", ОАО "Промстрой" в период с 2010 по 2012 годы (т. 136 л.д. 19-239).

В связи с возникшими сомнениями по поводу полноты экспертного заключения определением суда от 08.10.2014 назначена повторная строительно-техническая экспертиза работ, проведение ее поручено экспертам ООО "Агентство независимой оценки "Эксперт".

В экспертном заключении N 02.02-087 от 16.06.2015 эксперты пришли к выводам:

Проект, подготовленный ГУП "Кургангражданпроект", содержит работы, не предусмотренные проектом ЗАО МСПА "МОССИБ" (шифр 164). Ответить на вопрос, являются ли данные работы необходимыми для строительства объекта, в полной мере не представляется возможным. Работы, по мнению эксперта, являются необходимыми для строительства объекта.

Ответить на вопрос, какова их стоимость, в полной мере не представляется возможным. Сметная документация по корректировке проекта не представлена и на "негосударственную экспертизу" не направлялась. Работы, предусмотренные проектом ГУП "Кургангражданпроект", но не предусмотренные проектом ЗАО МСПА "МОССИБ" (шифр 164), на объекте выполнены не в полном объеме. Часть выполненных работ произведена с применением материалов, не предусмотренных проектом.

При проведении анализа проекта ГУП "Кургангражданпроект", в сравнении с проектом ЗАО МСПА "МОССИБ", можно сделать вывод о том, что проект, выполненный ГУП "Кургангражданпроект" является корректирующим по отношению к проекту выполненному ЗАО МСПА "МОССИБ". "Корректировка" проекта шифр 164(3204), затрагивает изменения в отдельных элементах основных конструкций зданий, таких как разработка отдельных отверстий в монолитной конструкции, выделение фрагментов планов, деталей, добавления узла конструкции, изменение схемы арматуры, внесение изменений в спецификации и т.п.

На объекте выполнены работы помимо принятых актами 2010 - 2012 годов. Перечень работ указан в Таблице 1. Данные работы предусмотрены корректирующим проектом 164(3204) ГУП "Кургангражданпроект",

Стоимость работ, предъявляемых по форме КС-2 от 19.04.2012, составляет 1 336 691 410 руб., при этом необходимо отметить:

-объемы работ, предъявляемые по форме КС-2 от 19.04.2012 оплачены ранее по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 в период с 2010 по 2012 годы на сумму 875 928 587 руб., в том числе работы по акту формы КС-2 N 19/1, от 27.09.2011 не подтверждены на сумму 53 230 637 руб. (В соответствии с реестром платежных поручений (том 132 стр. 155-161 материалы дела) оплата по объекту составляет 955 928 587,30 руб.;

-объемы работ, ранее не оплаченных, по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 в период с 2010 по 2012 годы, но указанных в форме КС-2 от 19.04.2012, составляют сумму 84 376 796 руб.;

-объемы работ, указанные в форме КС-2 от 19.04.2012, не выполнены на сумму 12 856 932 руб., в том числе 2 862 542 руб. не выполненных и не оплаченных и 9 994 390 рублей невыполненных, но оплаченных ранее по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 в период с 2010 по 2012 годы;

-объемы работ, оплаченные ранее по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 в период с 2010 по 2012 годы ОАО "Промстрой", но не предъявленные в актах КС-2 от 19.04.2012 г. на сумму 36 174 482 руб. (т. 177 л.д. 68-235).

В заключении N 02.02.-012 от 23.03.2016 эксперты ООО "АНО "Эксперт" пришли к следующим выводам:

-стоимость дополнительных работ, не предусмотренных техническим заданием, в базовых ценах 2001 года составила 11 318 929 руб., в текущем уровне цен - 41 590 260 руб., с учетом индексов изменения сметной стоимости 64 849 943 руб.,

-стоимость работ предусмотренных техническим заданием, но не выполненных в связи с корректировкой проекта с учетом текущих цен составила 271 689 369 руб.,

-стоимость дополнительных работ за вычетом работ, предусмотренных техническим заданием, но не выполнены в связи с проведением корректировки составила 41 590 260 - 271 689 369 = 230 099 110 руб. Корректировка проекта привела к удешевлению стоимости работ,

-стоимость работ, предъявленных актами от 19.04.2012 (помимо ранее принятых и оплаченных), но не выполненных фактически составила 68 836 003 руб. (т.181 л.д. 48-51). К расчетам сделаны уточнения (215 л.д.146-148).

Истцом представлено заключение N ДЭ-118/14 комиссии экспертов от 06.04.2016, выполненное специалистами ООО "ПромЭнергоБезопасность", где сделаны выводы:

- стоимость всех фактически выполненных на объекте "Перинатальный центр г. Курган" работ силами ОАО "Промстрой", включающая работы по контракту и дополнительные работы, составила 1 300 509 714 руб.,

-силами ГУП "Кургангражданпроект" было откорректировано большинство разделов проектно-сметной документации, в том числе были разработаны новые технические решения, влияющие на безопасность объекта,

-стоимость дополнительных работ, исходя из базовых цен 2001 года, с учетом индексов изменения сметной стоимости на дату подписания акта приемки законченного строительством объекта составила 312 873 754 руб.,

-работы предусмотренные Техническим заданием, стоимость которых подверглась корректировке - 236 746 182 руб.;

-работы, не предусмотренные техническим заданием, но выполненные силами ОАО "Промстрой" по откорректированной проектно-сметной документации на сумму 76 118 088 руб. (т.186 л.д. 187-191).

Решая вопрос о выборе заключения эксперта, которое должно быть положено в основу судебного акта, суд первой инстанции пришел к выводу, что требованиям объективности и полноты в большей мере соответствуют заключения повторной и дополнительной экспертиз, подготовленные АНО "Эксперт". Основания для сомнений в полноте исследований и последовательности выводов экспертизы, поведенной ООО "НИАП" изложены в определении о назначении повторной экспертизы. С получением заключений последующих экспертиз позиция суда по этому вопросу не изменилась. Заключения повторной и дополнительной экспертиз не противоречат друг другу, вытекают одно из другого и отвечают требованиям достоверности.

Суд не установил факта согласования удорожания объекта. На рабочих совещаниях ставились вопросы о заключении дополнительного соглашения по закреплению экономии подрядчика, индексации ведомости договорной цены, представления на согласование в Департамент строительства, госэкспертизы и ЖКХ смет на подтвержденные ГУ "УКС Курганской области" объемы работ, но не пересматривались вопросы цены контракта (том 31 л.д.3,11,28).

ГУП "Кургангражданпроект" предлагалось изменения в проектно-сметную документацию, влияющие на удорожание, вносить только с одобрения директора Департамента строительства, госэкспертизы и ЖКХ (том 31 л.д.26). В переписке ОАО "Промстрой" просил внести изменения в проект без ухудшения эксплуатационных свойств и удорожания стоимости (том 31 л.д.40).

Документов, свидетельствующих о соглашениях в каком-либо виде, либо односторонних писем ответчиков о согласовании увеличения стоимости работ в материалах дела нет.

Обобщив результаты судебных экспертиз, вступивших в законную силу судебных решений суд первой инстанции пришел к выводу, что общая стоимость произведенных обществом работ составила 913 922 744 руб., куда включены 822 944 178 руб. - общая стоимость работ по заключению судебных экспертиз, 80 249 232,25 руб. - стоимость дополнительных работ согласно вступивших в законную силу судебных решений, 10 729 334 руб. - стоимость работ не надлежащего качества, но по которых заказчиком не заявлено требований о снижении цены.

Поскольку стоимость фактически произведенных работ оказалась ниже цены, указанной в государственном контракте и уплаченной обществу неосновательного обогащения со стороны заказчика не возникло.

По мнению подателя апелляционной жалобы ООО ЧОП "ТАТЭМ" суд первой инстанции сделал выводы о стоимости произведенных работ на основании заключения экспертизы, проведенной с нарушением установленных требований, методики и при отсутствии обмеров объемов выполненных работ. Не учтены работы, выполненные дополнительно к объемам работ, указанным в контракте.

Суд первой инстанции, установив объем фактически выполненных работ, пришел к выводу об отсутствии неосновательного обогащения за счет истца.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ) предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" N 94-фз от 21.07.2005 (далее - Закона N 94-ФЗ) цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Определение дополнительных работ следует из частей 1, 3 статьи 743 ГК РФ: при отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

По материалам дела общество, установив некачественность ПСД, своевременно поставило об этом в известность заказчика, согласовало с ним выполнение работ по корректировке. Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что изменение состава работ было согласовано с заказчиком, что подтверждается протоколами заседаний у Руководства Курганской области, это подтверждается получением от УКС Курганской области скорректированной ПСД с отметками к выполнению. В стоимость работ изменения не вносились.

По утверждению истца кроме работ, предусмотренных контрактом, им были выполнены дополнительные работы, которые используются заказчиком и требуют дополнительной оплаты.

Согласно ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего кодекса.

Истец по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца, отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения, размер неосновательного обогащения.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено: к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Неосновательное обогащение, взыскиваемое по настоящему делу, представляет собой стоимость дополнительных, т.е. не предусмотренных государственным контрактом N 95 работ, превышающую уже выплаченную по нему сумму.

По ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В данном случае истец должен доказать получение ответчиками неосновательного обогащения в виде стоимости фактически выполненных, но неоплаченных работ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что общая стоимость произведенных обществом работ составила 913 922 744 руб., куда включены 822 944 178 руб. - общая стоимость работ по заключению судебных экспертиз, 80 249 232,25 руб. - стоимость дополнительных работ согласно вступивших в законную силу судебных решений, 10 729 334 руб. - стоимость работ ненадлежащего качества, но по которым заказчиком не заявлено требований о снижении цены.

Поскольку стоимость фактически произведенных работ оказалась ниже цены, указанной в государственном контракте и уплаченной обществу неосновательного обогащения со стороны заказчика не возникло. В ходе корректировки ПСД произошло удешевление отдельных видов работ.

Суд, верно, указал, что стороны не согласовали удорожания объекта. На рабочих совещаниях ставились вопросы о заключении дополнительного соглашения по закреплению экономии подрядчика, индексации ведомости договорной цены, представления на согласование в Департамент строительства, госэкспертизы и ЖКХ смет на подтвержденные ГУ "УКС Курганской области" объемы работ (том 31 л.д.3,11,28). ГУП "Кургангражданпроект" предлагалось изменения в проектно-сметную документацию, влияющие на удорожание, вносить только с одобрения директора Департамента строительства, госэкспертизы и ЖКХ (том 31 л.д.26). В переписке ОАО "Промстрой" просил внести изменения в проект без ухудшения эксплуатационных свойств и удорожания стоимости (том 31 л.д.40), а также ссылался на позицию заказчика по несогласованию переработанных смет (том 31 л.д.88). Документов, свидетельствующих о соглашениях в каком-либо виде, либо односторонних писем ответчиков о согласовании увеличения стоимости работ в материалах дела нет.

Не нашли подтверждения иные доводы апелляционной жалобы. Суд апелляционной инстанции не усматривает нарушений при проведении судебной экспертизы и примененной экспертами методики. Возникшие вопросы были устранены в ходе дополнительной экспертизы, ответов экспертов на вопросы сторон.

Представленному истцом заключению N ДЭ-118/14 от 06.04.2016 судом первой инстанции дана правильная оценка, указано, что оно является односторонним документом, который оценивается наряду с другими письменными доказательствами и не опровергает заключение судебной экспертизы.

Суд первой инстанции дал верную оценку представленным доказательствам, правильно применил нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствует основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены судебного решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 24.08.2017 по делу N А34-4398/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "ТАТЭМ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

И.А. Малышева А.П.Скобелкин