Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2017 г. N 21АП-2436/17

21 декабря 2017 г.

Дело N А83-7602/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2017 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Градовой О.Г.,

судей Приваловой А.В.,

Омельченко В.А.,

при ведении протокола секретарем Ждера А.Р.,

при участии:

от заявителя, Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный историко-археологический музей-заповедник "Херсонес Таврический" - Недогибченко Д.Н.; Стригина К.А.;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - не явился;

от заинтересованного лица, общества с ограниченной ответственностью "СК Техинвест" - Кулишкина К.А., Гудзенко М.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, общества с ограниченной ответственностью "СК Техинвест" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 03 октября 2017 года по делу N А83-7602/2017 (судья Колосова А.Г.)

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Государственный историко-археологический музей-заповедник "Херсонес Таврический" (299045, г. Севастополь, ул. Древняя, д. 1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованное лицо - общество с ограниченной ответственностью "СК Техинвест" (299001, г. Севастополь, ул. Брестская, д. 18Б, офис 310)

о признании недействительным решения,

установил:

Федеральное государственное бюджетное учреждение культуры "Государственный историко-археологический музей-заповедник "Херсонес Таврический" (ОГРН 1149204071675 - 44-53 т. 1, далее - Государственный музей-заповедник "Херсонес Таврический" или заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании недействительным решения по делу N 08/1287-17-РНП Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606, далее - Крымское УФАС России) об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об обществе с ограниченной ответственностью "СК Техинвест" (ОГРН 1149204043130 - л.д. 15-25 т. 1, далее - ООО "СК Техинвест", подрядчик).

Требования мотивированы тем, что подрядчик не выполнил в установленные сроки подрядные работы по капитальному ремонту навеса над монетным двором, что стало основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое направлено подрядчику, но последний допущенное нарушение условий контракта не устранил; это является основанием для включения сведений о подрядчике в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) (л.д. 9-13 т. 1).

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены, решение Крымского УФАС России признано недействительным; на Крымское УФАС России возложена обязанность включить в РНП сведения об ООО "СК Техинвест". Судебным решением разрешены вопросы судебных расходов: с Крымского УФАС России в пользу заявителя взыскана уплаченная государственная пошлина в сумме 3.000 руб., из федерального бюджета заявителю возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 6.000 руб. (л.д. 66-81 т. 3).

Судебный акт мотивирован тем, что заказчик правомерно в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта из-за несвоевременного выполнения подрядчиком работ по капитальному ремонту объекта; это решение заказчика подрядчик получил; по истечении 10 дней заказчик обратился в Крымское УФАС России с информацией о включении подрядчика в РНП; решение Крымского УФАС России об отказе во включении подрядчика в РНП не основано на доказанных обстоятельствах наличия у подрядчика форс-мажорных обстоятельств, просрочки кредитора или отсутствия в действиях подрядчика по невыполнению договорных обязательств вины; извещение в последний день срока исполнения подрядных работ подрядчиком заказчика о препятствиях в выполнении подрядных работ является злоупотреблением правом.

Крымское УФАС России и ООО "СК Техинвест" подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленных требований по тем основаниям, что судебный акт принят с нарушением норм материального права. В апелляционных жалобах указано на то, что в действиях подрядчика нет недобросовестного поведения, капитальный ремонт объекта не был закончен из-за действий заказчика, не предусмотревшего необходимых для выполнения работ действий и материалов (л.д. 89-92, 118-125 т. 3).

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что Государственный музей-заповедник "Херсонес Таврический" не согласен с апелляционной жалобой ООО "СК Техинвест", так как подрядчик к заказчику обращался за решением технических вопросов после истечения срока выполнения подрядных работ; за разъяснением конкурсной документации к заказчику подрядчик не обращался; частичное выполнение подрядчиком работ не свидетельствует о надлежащем выполнении договорных отношений в целом; условиями контракта предусмотрена оплата подрядных работ после выполнения подрядных работ; не доказано отсутствие вины подрядчика в невыполнении капитального ремонта, в том числе из-за просрочки кредитора (л.д. 129-136 т. 3).

В судебном заседании представители ООО "СК Техинвест" поддержали доводы своей апелляционной жалобы и согласились с доводами апелляционной жалобы Крымского УФАС России; представители Государственного музея-заповедника "Херсонес Таврический" с апелляционными жалобами не согласились по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель Крымского УФАС России в судебное заседание повторно не явился, о месте и времени судебного заседания извещен определением от 30.11.2017, копию которого получил 06.12.2017, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 142-144 т. 3).

05.12.2017 информация о судебном заседании размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее - суд апелляционной инстанции), о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 146 т. 3).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившегося участника.

В соответствии со статьями 67, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд истребовал дополнительные доказательства (л.д. 150-166 т. 3), исследовал доказательства в совокупности и установил следующие обстоятельства.

04.05.2017 (полный текст изготовлен 11.05.2017) Комиссией по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России (далее - Комиссия Крымского УФАС России) по делу N 08/1287-17-РНП в присутствии представителей заказчика и подрядчика рассмотрена информация (л.д. 86-88 т. 2) Государственного музея-заповедника "Херсонес Таврический" о включении информации в РНП и принято решение N 8/2048 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике ООО "СК Техинвест" (л.д. 76-80 т. 1, л.д. 10-14, 24-26 т. 2).

Данное решение мотивировано тем, что подрядчик контракта (извещение N 0374200019716000021) неоднократно обращался к заказчику для решения технических вопросов, без согласования которых невозможно дальнейшее исполнение контракта. Какие это технические вопросы и в чем состоит невозможность исполнения подрядчиком своих договорных обязательств в решении Крымского УФАС России не указано.

Из дела N 08/1287-17-РНП Крымского УФАС России (л.д. 9-147 т. 2) и представленных в дело N А83-7602/2017 документов следуют обстоятельства.

07.10.2016 между заказчиком - Государственным музеем-заповедником "Херсонес Таврический", и подрядчиком - ООО "СК Техинвест", по итогам электронного аукциона (извещение N 0374200019716000021 - л.д. 26-28 т. 1) в письменной форме заключен контракт N 121/16 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Капитальный ремонт навеса над монетным двором" (л.д. 139-146 т. 2, л.д. 57-72 т. 1).

27.12.2016 сторонами контракта подписано дополнительное соглашение, которым предусмотрено, что оплата за фактически выполненные работы должна быть осуществлена до 03.04.2017 (л.д. 80 т. 2).

Источником финансирования оплаты работ по капитальному ремонту объекта культурного наследия является предоставляемая Государственному музею-заповеднику "Херсонес Таврический" субсидия за счет бюджетных средств федерального бюджета в соответствии с пунктом 1 статьи 78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации (л.д. 150-155 т. 3).

По условиям этого контракта подрядчик обязался выполнить из своих материалов и за свой счет, собственными силами и/или привлеченными силами строительно-монтажные работы по капитальному ремонту объекта по адресу: г. Севастополь, ул. Древняя, 1, в срок с момента подписания контракта и не позднее 30.11.2016 в соответствии с техническим заданием (приложение 2 к контракту), проектом (приложение 6 к техническому заданию) и утвержденной сметной документацией (приложение 1 к техническому заданию) и передать результат этих работ заказчику за твердую цену в 1.329.464,35 руб. (в т.ч. НДС), а заказчик обязался принять и оплатить эти работы.

Из Технического задания следует, что строительно-монтажные работы включают в себя:

1) демонтаж (разборка железобетонных конструкций и металлоконструкций стропил);

2) монтаж металлоконструкций (колонн, крановых эстакад, отдельных конструктивных элементов зданий, прогонов; подготовка, огрунтовка и покраска металлоконструкций, устройство металлических ограждений; стальных нержавеющих труб);

3) кровельные работы (сплошная обшивка по прогонам, укладка битумной черепицы на скатной кровле, монтаж подвесных потолков и водостоков и водоотводов);

4) электроосвещение и монтаж электрооборудования (монтаж оптико- (фото) электрических преобразователей, инфракрасного приемника с лицевой панелью и пультом управления, комплектного устройства для распределения энергии при напряжении до 1000 В, осветительного оборудования и оборудования молниезащиты и заземления).

Эти работы должны были быть выполнены в сроки по графику (л.д. 62 т. 2).

Из пояснений представителей заказчика и подрядчика следует, что подрядчиком частично и не в срок выполнены подрядные работы, заказчиком эти работы оплачены, о чем стороны контракта составили и подписали в соответствии с пунктом 7.1 контракта документы:

1) 21.11.2016 акт N 1 приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 (по форме КС-3) на общую сумму 255.975,15 руб. о выполнении в период с 07.10.2016 по 21.11.2016 работ по демонтажу и монтажу вертикальных связей в виде ферм для пролетов (л.д. 156-158 т. 3); 09.12.2016 эти работы оплачены платежным поручением N 690319 (л.д. 163 т. 3);

2) 21.04.2017 акт N 2 приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат N 2 (по форме КС-3) на общую сумму 305.681,01 руб. о выполнении в период с 21.11.2016 по 21.04.2017 работ по монтажу металлоконструкций (колон, отдельных конструктивных элементов, протонов) (л.д. 159-162 т. 3); 24.05.2017 по счету подрядчика N 9 от 21.04.2017 заказчик оплатил эти работы платежным поручением N 893829 (л.д. 164-165 т. 3).

Подписанию названных документов предшествовало составление и подписание заказчиком и подрядчиком предварительных документов, подтверждающих период и объемы выполненных работ материалами подрядчика - акты освидетельствования скрытых работ N 1 от 21.11.2016, N 2 и N 3 от 15.02.2017, N 4 от 14.03.2017 и документы о качестве используемых подрядчиком материалов. Эти документы свидетельствуют о том, что к 14.03.2017 подрядчиком выполнены своими силами и материалами работы по демонтажу и монтажу металлоконструкций, металлоконструкции готовы к огрунтовке (л.д. 42-61 т. 2).

В соответствии со статьями 64, 75 АПК РФ суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательств ксерокопии локальных сметных расчетов, так как эти расчеты не подписаны лицом, их составившим (л.д. 64-70 т. 2).

Из переписки заказчика и подрядчика следует:

- заказчик с 07.10. по 21.11.2016 (период, в течение которого надлежало выполнить подрядные работы) письмом N 1787 18.10.2016 (л.д. 102 т. 2) известил подрядчика о несоблюдении срока выполнения подрядных работ; подрядчик в этот период каких-либо извещений о невозможности выполнения подрядных работ заказчику не направлял;

- после 21.11.2016 и до 14.03.2017 (период, в течение которого подрядчик фактически продолжал выполнять подрядные работы, что следует из акта освидетельствования скрытых работ N 4 от 14.03.2017) заказчик претензией N 1990 от 25.11.2016, письмом N 2053 от 07.12.2016 (л.д. 33-36 т. 1, л.д. 103-106 т. 2) извещал подрядчика о несоблюдении срока выполнения подрядных работ, требовал уплаты пени и штрафа, предупреждал о последствиях несовременного выполнения подрядных работ;

- 23.03.2017 письмами N 335 и N 388 заказчик известил подрядчика о невыполнении подрядных работ, требовал уплаты пени и штрафа (л.д. 31-32, 55-56 т. 1, л.д. 109-110 т. 2).

Из представленных подрядчиком писем и претензий следует, что подрядчик стал обращаться к заказчику с предложениями и запросами о порядке выполнения подрядных работ по истечении срока выполнения подрядных работ и только после получения от заказчика требования уплатить пеню и штраф:

- письмом N 08-11 от 29.11.2016 о характеристиках материала, на что заказчик ответил о наличии такой информации в конкурсной документации (л.д. 37 т. 1, л.д. 101 т. 2);

- письмами N 03-01 от 30.01.2017, N 02-02 от 07.02.2017, N 05-02 от 16.02.2017, N 246 от 21.02.2017, N 02-03 от 06.03.2017 о согласовании новых смет, в том числе на устройство сплошной обшивки, о решении зашивки торцов кровли, так как утвержденная смета не соответствует проекту (л.д. 83-91 т. 1, л.д. 76-77 т. 2, л.д. 14-17 т. 3);

- только 07.04.2017 претензией N 05-04 подрядчик сообщил заказчику о приостановлении выполнения работ из-за невозможности их продолжения, так как смета не предусматривает материалов и работ по огрунтовке металлоконструкций, подшивочный и подкладочный материал для кровли, водосточной системы (л.д. 94-95 т. 1, л.д. 73-74 т. 2, 18-19 т. 3).

При этом, из протокола совещания Минкультуры России от 13.12.2016 по вопросу капитального ремонта объектов Государственного музея-заповедника "Херсонес Таврический" следует, что подрядчик обещал окончить капитальный ремонт монетного двора до 20.12.2016 (л.д. 7-9 т. 3).

11.04.2017 решением заказчика, выраженным в письменном уведомлении N 483, Государственный музей-заповедник "Херсонес Таврический" в одностороннем порядке отказался от исполнения названного контракта из-за существенного и систематического нарушения подрядчиком срока выполнения работ и угрозы нереализации целевой программы по капитальному ремонту монетного двора (л.д. 29-30 т. 1).

Из данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснений представителей Государственного музея-заповедника "Херсонес Таврический" и представленных по требованию суда документов о финансировании капитального ремонта объекта культурного наследия следует, что для заказчика имел существенное значение срок выполнения подрядных работ по капитальному ремонту монетного двора, так как финансирование такого ремонта осуществлялось за счет средств федерального бюджета, подлежащих освоению в определенном бюджетном году. После прекращения ООО "СК Техинвест" выполнения капитального ремонта Государственный музей-заповедник "Херсонес Таврический" был вынужден заказать такие работы иному подрядчику, который закончил капитальный ремонт монетного двора к началу курортного сезона.

Названное уведомление заказчика N 483 об одностороннем отказе от исполнения контракта получено подрядчиком по электронной почте 11.04.2017, заказной корреспонденцией "Почта России" - 14.04.2017, что подтверждает распечатка скриншота страницы электронной почты заказчика из сети Интернет и почтовое уведомление (л.д. 54, 56 т. 1, л.д. 130 т. 2).

После получения 11.04.2017 этого уведомления N 483 подрядчик допущенные нарушения контракта не устранил и письмом от 13.04.2017 просил заказчика разрешить вывезти инструменты и материалы (л.д. 38 т. 1, л.д. 119 т. 2).

11.04.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещено решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения названного контракта, что следует из общедоступной информации Единой информационной системы в сфере закупок, и не оспаривается участниками дела.

В судебном порядке односторонний отказ заказчика от исполнения контракта подрядчик не обжаловал; на рассмотрении в Арбитражном суде Республики Крым находится только дело N А84-4057/2017 по иску заказчика о взыскании с подрядчика пени и штрафа за ненадлежащее исполнение контракта (л.д. 166 т. 3).

24.04.2017 заказчик с информацией о внесении сведений о подрядчике в РНП обратился в Крымское УФАС России (л.д. 73-75 т. 1, л.д. 83-88 т. 2).

В соответствии со статьей 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ от 05.04.2013 (ред. от 01.05.2017, далее - Закон N 44-ФЗ):

часть 12 - решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю); выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта; датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте;

часть 13 - решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пункт 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предписывает заказчику отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления подрядчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения; данное правило не применяется в случае повторного нарушения подрядчиком условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Как следует из установленных обстоятельств, 11.04.2017 подрядчик получил решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта из-за систематического и существенного нарушения сроков выполнения подрядных работ; намерения устранять эти нарушения подрядчик не имел и в 10-тидневный срок эти нарушения не устранил; в связи с чем, у заказчика не было оснований для отмены своего решения.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 05.12.2017, далее - ГК РФ), частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, подпунктом 12.2 контракта предусмотрено право заказчика расторгнуть контракт в одностороннем порядке вследствие признания нецелесообразным дальнейшего ведения работ по вине подрядчика, приостановки подрядчиком работ на срок более 30 дней по независящим от заказчика причинам.

Часть 2 статьи 450 ГК РФ предусматривает, что основанием для расторжения договора является существенное нарушение договора, то есть такое нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

При этом, статья 717 ГК РФ предусматривает право заказчика (если иное не предусмотрено договором подряда) в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Из статьи 740 ГК РФ следует, что одним из существенных условий договора строительного подряда является срок, в течение которого подрядчик обязуется выполнить капитальный ремонт сооружений.

В соответствии с Указом Президента РФ от 07.12.2015 N 596 и Приказом Минкультуры России от 22.01.2016 N 232 Государственный музей-заповедник "Херсонес Таврический" отнесен к особо ценным объектам культурного наследия народов Российской Федерации и включен в Государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации. А объект культурного наследия "Древний город Херсонес Таврический" (г. Севастополь), в том числе монетный двор (ул. Древняя, г. Севастополь), отнесен как памятник истории и культуры к объектам культурного наследия народов Российской Федерации федерального значения, что следует из Распоряжений Правительства РФ от 03.09.2015 N 1721-р и от 12.02.2016 N 206-р.

Для осуществления мероприятий по проектированию, строительству объектов культуры и реконструкции с элементами реставрации объектов культурного наследия и приспособлению для современного использования объектов Государственного музея-заповедника "Херсонес Таврический" предусмотрены объемы финансирования по федеральной целевой программе "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2020 года", в том числе за счет федерального бюджета, бюджета субъекта Российской Федерации и внебюджетных источников, что следует из Постановления Правительства РФ от 11.08.2014 N 790.

Установленные обстоятельства и названные нормы материального права свидетельствуют о том, что у заказчика были обоснованные основания для отказа от дальнейшего исполнения контракта, так как по вине подрядчика систематически и значительно нарушался срок выполнения подрядных работ. Это сделало невозможным получение заказчиком в планируемый им срок результата подрядных работ, создало угрозу сохранения особо охраняемого законом объекта культурного наследия (монетного двора, датируемого IV-III вв. до н.э., раскопки в 1904 году, расположенного на открытой территории) и повлекло несвоевременное освоение бюджетных средств на капитальный ремонт такого объекта. Такие нарушения подрядчиком условий контракта являются существенным нарушением условий контракта, и, как следствие, основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Заказчик при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта действовал добросовестно и не нарушал прав подрядчика, своевременно и надлежащим образом известил последнего о принятом решении, а до этого неоднократно предупреждал подрядчика о нарушениях сроков выполнения подрядных работ и возможных неблагоприятных последствиях. Заказчиком также соблюдена процедура расторжения контракта и своевременно поданы сведения для размещения соответствующей информации на сайте http://zakupki.gov.ru.

Доводы подрядчика о его добросовестном поведении при выполнении условий контракта и об отсутствии его вины в несвоевременном выполнении подрядных работ из-за невозможности продолжения выполнения этих работ являются необоснованными и правомерно отклонены судом первой инстанции исходя из следующего.

Подрядчик подписал контракт, в том числе техническое задание, что свидетельствует о том, что подрядчик изъявил свою волю выполнить в определенный срок и своими материалами и силами подрядные работы, в состав которых включены (в том числе) огрунтовка металлоконструкций и сплошная обшивка по прогонам (часть кровельных работ).

Подрядчик ссылается на то, что аукционная документация не содержала названных видов работ и стоимость материалов, а, подписывая контракт, подрядчик не проверил соответствие содержаний аукционной документации и контракта. Такая позиция подрядчика не подтверждена доказательствами и не является основанием для освобождения подрядчика от выполнения условий контракта, так как подрядчик, подписал контракт без каких-либо возражений, чем принял на себя названные выше обязательства; за разъяснением или оспариванием аукционной документации или контракта в установленном законом порядке подрядчик не обращался.

В соответствии с частью 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Часть 2 этой статьи устанавливает, что подрядчик, не предупредивший заказчика о приведенных выше обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Часть 3 статьи 716 ГК РФ предусматривает, что если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Как установлено, подрядные работы должны были быть выполнены подрядчиком своими материалами, а потому доводы подрядчика о невозможности выполнения подрядных работ без дополнительной оплаты заказчиком материалов для огрунтовки и сплошной обшивки по прогонам не основаны на условиях заключенного контракта.

Подрядчик до истечения срока выполнения подрядных работ (до 21.11.2016) своевременно и обоснованно не предупреждал заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, в том числе о непригодности (недоброкачественности) технической документации или способе выполнения подрядных работ.

Подрядчик продолжал выполнение работ по монтажу металлоконструкций вплоть до принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2 названной статьи бремя доказывания отсутствия вины возложено на лицо, нарушившее обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405, пункту 1 статьи 406 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора - несовершение кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Действия подрядчика по уведомлению заказчика о дальнейшем невыполнении подрядных работ нельзя квалифицировать как его невиновные действия, так как такие действия подрядчик совершил намного позже срока, в который был обязан выполнить подрядные работы. Таким образом, подрядчик не проявил той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась при выполнении подрядных работ, в том числе по своевременному и объективному извещению заказчика о невозможности выполнения подрядных работ, подрядчик не принял всех мер для надлежащего исполнения своего обязательства.

Обстоятельств просрочки кредитора также не установлено. Из контракта, актов скрытых работ и пояснений сторон контракта следует, что заказчик передал подрядчику необходимую для выполнения подрядных работ документацию, предоставил подрядчику объект, подлежавший капитальному ремонту.

Статья 718 ГК РФ предусматривает обязанность заказчика оказывать подрядчику содействие в выполнении работы, но объем такой обязанности должен быть предусмотрен договором подряда.

Как следует из раздела 3 заключенного сторонами контракта, на заказчика возложены обязанности по обеспечению доступа подрядчика к объекту подрядных работ, принятию выполненных работ с оформлением документов и их оплате. Иных обязательств по оказанию заказчиком содействия в выполнении подрядчиком капитального ремонта этот контракт не содержит. А потому доводы подрядчика о неосуществлении заказчиком содействия в выполнении подрядных работ, в том числе посредством изменения условий этого контракта, являются необоснованными.

Доказательств наличия оснований для изменения контракта, предусмотренных частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, суду не представлено; о наличии таких обстоятельств подрядчиком не заявлено; возражения подрядчика сводятся к несогласию с объемом заказанных подрядных работ и их стоимостью, так как подрядчик полагает правильным дополнить эти работы иными этапами и увеличить стоимость подрядных работ на стоимость материалов по таким этапам работ. При этом, как указано выше, с заявлением в порядке статьи 65 Закона N 44-ФЗ или об оспаривании условий контракта подрядчик не обращался.

Статьей 104 Закона N 44-ФЗ установлено:

часть 2 - в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о подрядчиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов;

часть 6 - в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта;

часть 7 - в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов; в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Аналогичные положения предусмотрены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (ред. от 25.12.2014, далее - Правила N 1062).

Кроме того, пунктами 10-12 Правил N 1062 установлено, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность подрядчика; и в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном подрядчике в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о подрядчике в реестр.

Как следует из пункта 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года), необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, приведенных в Постановлении от 24 июня 2009 года N 11-П, следует, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между антимонопольным органом и хозяйствующим субъектом, в полной мере применимы и к такому способу правового воздействия на нарушителя как включение подрядчика в РНП.

Решение Крымского УФАС России об отсутствии оснований для внесения сведений о подрядчике в РНП противоречит требованиям закона и имевшейся при рассмотрении дела N 08/1287-17-РНП совокупности доказательств; приведенные в этом решении выводы о невозможности дальнейшего выполнения подрядчиком работ не основаны на совокупности доказательств; эти выводы сделаны исключительно на пояснениях подрядчика.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций совокупностью доказательств установлены обстоятельства виновных действий подрядчика в несвоевременном выполнении подрядных работ. Заказчик обоснованно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и выполнил процедуру расторжения контракта. Такие обстоятельства являются основанием для внесения сведений о подрядчике в РНП. Решение Крымского УФАС России об отказе во внесении подрядчика в РНП незаконно и нарушает права заказчика на оптимальные издержки при достижении результата, с целью которого был заключен контракт, а также для эффективного использования бюджетных средств и заключения контракта при наличии добросовестной конкуренции.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято без нарушений норм материального и процессуального права; изложенные в нем выводы соответствуют обстоятельствам дела. Иных оснований для его отмены не установлено. Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Также в соответствии со статьей 104 АПК РФ и подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1.500 руб. подлежит возврату ООО "СК Техинвест" из федерального бюджета (л.д. 126 т. 3).

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 03 октября 2017 года по делу N А83-7602/2017 оставить без изменения.

Апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, общества с ограниченной ответственностью "СК Техинвест" оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СК Техинвест" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1.500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), перечисленную платежным поручением N 885 от 26 октября 2017 года через Российский национальный коммерческий банк (публичное акционерное общество).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

А.В. Привалова В.А. Омельченко