Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 г. N 09АП-60377/17

г. Москва

20 декабря 2017 г.

Дело N А40-87597/17

Резолютивная часть постановления объявлена "19" декабря 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" декабря 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной таможенной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 октября 2017 года,

принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-829) по делу N А40-87597/17

по иску Федеральной таможенной службы

к ЗАО "ИНЛАЙН ГРУП"

о взыскании денежных средств

от истца: Маметова И.Р. - дов. от 02.11.2016, Толкачев И.В. - дов. от 11.09.2017, Тельпис Ю.З. - дов. от 11.09.2017

от ответчика: Титова А.А. - дов. от 20.09.2017, Шарикова Ю.В. - дов. от 18.09.2017, Ямов С.И. - дов. от 19.12.2017

УСТАНОВИЛ:

Федеральная таможенная служба обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "ИНЛАЙН ГРУП" о взыскании 10 817 389,81 рублей неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Решением суда от 06.10.2017 г. в удовлетворении иска отказано.

Федеральная таможенная служба, не согласившись с решением суда, подала апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что исполнителем нарушены сроки выполнения работ по контракту.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что сторонами не достигнуто соглашение о размере неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований истца в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, в целях обеспечения государственных нужд между Федеральной таможенной службой (далее - ФТС России, Заказчик) и Закрытым акционерным обществом "ИНЛАЙН ГРУП" (далее - ЗАО "ИНЛАЙН ГРУП", Общество, Исполнитель) заключен государственный контракт от 20 февраля 2015 г. N 21 на выполнение и сдачу Заказчику опытно-конструкторской работы по теме: "Разработка программных средств Портала взаимодействия государственных контрольных органов и заинтересованных лиц в процессе оформления товаров и транспортных средств в морских пунктах пропуска".

Заказчик обязуется принять и оплатить указанную работу.

В соответствии с пунктом 1.2 Контракта полный объём работ, сроки исполнения определяются в прилагаемых к Контракту Техническом задании на выполнение опытно-конструкторской работы (ОКР) (Приложение N 1 к Контракту) и Календарном плане выполнения ОКР (Приложение N 2 к Контракту).

При заключении указанного государственного контракта Стороны руководствовались положениями, установленными Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Гражданским кодексом Российской Федерации.

Цена Контракта в соответствии с пунктом 2.1 Контракта составила 36 950 000,00 руб., в том числе:

- цена первого этапа работы составляет 21,27% от цены Контракта - 7 859 265,00 руб.;

- цена второго этапа работы составляет 42,57% от цены Контракта - 15 729 615,00 руб.;

- цена третьего этапа работы составляет 36,16% от цены Контракта - 13 361 120,00 руб.

В соответствии с пунктом 2.2 государственного контракта оплата по Контракту осуществляется Заказчиком в пределах лимитов бюджетных обязательств путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 30% от цены Контракта составляет 11 085 000,00 руб., осуществляется в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты подписания Сторонами Контракта;

- последующая оплата за выполнение работы (этапа) осуществляется Заказчиком на основании счета и утверждённого Заказчиком Акта сдачи-приёмки выполненных работ (этапов), за вычетом ранее выплаченного авансового платежа, пропорционально стоимости каждого этапа работ; перечисление денежных средств осуществляется в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней со дня получения указанных документов Заказчиком.

Цена Контракта формируется с учетом всех необходимых расходов на выполнение работы, включаемых в цену работы (пункт 2.5 Контракта).

Согласно пункту 2.6 государственного контракта цена Контракта является твёрдой и определяется на весь срок исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Исполнение Исполнителем обязательств по Контракту обеспечивается предоставлением надлежащим образом оформленного обеспечения исполнения Контракта в соответствии со статьёй 96 Федерального закона.

Во исполнение указанного требования Федерального закона Гарантом -ПАО "Промсвязьбанк" Бенефициару - Заказчику по Контракту - ФТС России была выдана банковская гарантия от 12 февраля 2015 г. N 24902 на сумму 12 000 000,00 руб. сроком действия до 31 марта 2016 г. включительно.

Сроки выполнения работ (этапов) по Контракту определены в Календарном плане выполнения работ (Приложение N 2 к Контракту):

- срок выполнения первого этапа работ по Контракту - 20 мая 2015 г.;

- срок выполнения второго этапа работ по Контракту - 1 октября 2015 г.;

- третьего этапа работ по Контракту - 10 декабря 2015 года.

В соответствии с пунктом 4.9 Контракта датой выполнения работ (этапов) по Контракту считается дата утверждения Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ (этапа).

В обоснование своего требования истец ссылался на те обстоятельства, что Акт сдачи-приемки выполненных работ по первому этапу утвержден Заказчиком 20 мая 2015 г. (без просрочки), Акт сдачи-приемки выполненных работ по второму этапу утверждён Заказчиком 9 ноября 2015 г. (просрочка составила 39 календарных дней), Акт сдачи-приемки выполненных работ по третьему этапу утвержден Заказчиком 20 мая 2016 г. (просрочка составила 162 календарных дня).

Итого количество дней просрочки по Контракту составило 201 календарный день.

В соответствии с пунктом 5.5 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объёму обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Исполнителем, и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С (где: Ц - цена Контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Исполнителем обязательства по Контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, в том числе отдельных этапов исполнения Контракта; С - размер ставки).

По расчету истца размер неустойки составляет 10 817 389,81 руб.

Вместе с тем в соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из следующего.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Исполнитель признал, что частично объем работ предусмотренный календарным планом, не выполнен им в срок, установленным Контрактом. Однако, исполнитель пояснил, что в процессе выполнения Исполнителем работ по Контракту он неоднократно обращался адрес Заказчика для получения необходимой для работы информации, технического обеспечения и лицензионного обеспечения, а именно:

В письме от 17.07.2015 исх. N 1070-15 Исполнитель просил Заказчика обеспечить не позднее 01 октября 2015 года, в рамках выполнения 2 этапа Контракта и для выполнения работ по 3 этапу Контракта в сроки, реализацию требований к техническому обеспечению "внешней подсистемы КПС "Портал Морской порт" и "ведомственной" подсистемы КПС "Портал Морской порт" на период опытной эксплуатации.

На что от Заказчика от 06 августа 2015 года за исх. N 09-129/38201 поступил ответ просьбой проработать возможность и варианты размещения "внешней" подсистемы КПС "Порта Морской порт" на сторонней технологической площадке (хостинге). При этом было предъявлены сложное для реализации требование к наличию защищенного подключения к ФТС России.

В письме от 31.07.2015 исх. N 1136-15 Исполнитель просил Заказчика обеспечить технические требования для осуществления информационного обмена электронным документами в рамках реализации бизнес-процессов взаимодействия между программными средствами ЕАИС таможенных органов и КПС "Портал Морской порт" с перечислением необходимых технических требований с указанием срока не позднее - 01.09.2015 г.

Также Исполнитель указывал версии спецификаций и просил подтвердить их актуальности не позднее 15.08.2015 г. Эта информация необходима Исполнителю как для выполнения второго, так и для третьего этапа Контракта, но ответа от Заказчика не последовало.

В письме от 11.09.2015 исх. N 1449-15 Исполнитель просил Заказчика осуществить лицензионное обеспечение и предоставить соответствующие ключи активации.

Данное обязательство Заказчика предусмотрено п. 6.2. Технического задания к Контракту.

Однако, Заказчик в письме от 27 октября 2015 года за исх. N 09-129/52654 просил изыскать возможность использования имеющихся у Исполнителя лицензий в течение действия Контракта.

Как пояснил ответчик, в связи с указанными обращениями Исполнителя и бездействиями со стороны Заказчика, Исполнитель все же смог к предусмотренному п. 4.2. Контракта сроку за 15 календарных дней до даты окончания выполнения работ по 2 этапу Контракта направить в адрес Заказчика письмо о готовности к сдаче работ 2 этапа Контракта за исх. N 1476-15 от 15 сентября 2015 года.

Ответа на данное письмо от Заказчика не поступило, сдача-приемка выполненных работ по второму этапу Контракта в предусмотренный Календарным планом срок не состоялась.

Стороны вели переговоры, проводили рабочие встречи и в итоге результаты работ по 2 этапу Контракта в период с 23 октября 2015 г. по 30 октября 2015 г. стороны произвели сдачу-приемку выполненных работ 2 этапа Контракта и подписали акт сдачи-приемки N 2 о 09.11.2015 г.

Указанное привело к срыву срока сдачи-приемки выполненных работ по 2 этапу Контракта, а также повлекло задержку выполнения Исполнителем работ по 3 этапу Контракта.

На момент окончания срока действия Контракта (с 11.12.2015) стоимость невыполненных работ составляла 13 361 120 руб., в связи с чем начисление неустойки по контррасчету ответчика составляет 3 679 652,45 руб.

Кроме того, судом первой инстанции установлено следующее.

В соответствии со ст. 34 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п.4 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусматривает ответственность в виде пени (п.7 ст.34) и в виде штрафа (п.8 ст.34).

Из системного толкования Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила) и положений статьи 34 Закона о контрактной системе, следует, что положения контракта должны содержать условия о размерах как штрафов, так и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, поскольку внесение изменений в части названных условий в проект контракта на стадии его заключения не допускается (Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2016 N 305-КГ16-2311 по делу N А40-204396/2014).

Исходя из положений ст.34 Закона о контрактной системе, в контракте должны быть указаны размер пени и штрафов, которые должны быть определены Заказчиком при размещении заказа исходя из положений Правил.

Таким образом, государственный контракт должен соответствовать положениям ст. 422 ГК РФ и содержать размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частью 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Как указал суд в решении, возможность определения размера штрафных санкций на основании ссылки на порядок, установленный Правительством Российской Федерации, противоречит нормам материального права (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 03.06.2016 N Ф05-7001/2016 по делу N А40-101388/2015).

Положения статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливающие обязательность включения в контракт не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафных санкций в фиксированной сумме и порядка их определения, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заказчика по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на определение размера штрафа в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации. (Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2015 N 305-КГ15-16242 по делу N А40-204494/2014).

В соответствии с главой 23 ГК РФ, неустойка (штраф, пеня) является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения контракта.

Исходя из положений статьи 332 ГК РФ, Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, сама неустойка, размер исчисления штрафных санкций и порядок ее определения может определяться лишь на основании закона.

В соответствии со статьями 422 и 432 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Следовательно, истец при подготовке проекта контракта должен был учитывать положения вышеуказанных статей.

Отсутствие данных требований при соблюдении вышеуказанных статей и правил в проекте Государственного контракта, как и в самом контракте, нарушает законные права ответчика, что тем самым отсутствием равенство сторон в соблюдении требований законодательства.

Исходя из правовой позиции Федеральной антимонопольной службы России, изложенной в письме от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 о направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, включение в проект контракта ссылки на правила (утвержденные постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063) вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки и штрафа.

Статья 9 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" закрепляет принцип профессионализма Заказчика, указывая, что контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок.

Вывод о необходимости указания в контракте размера неустойки и штрафа, либо порядка их определения основан также и на сложившейся судебной практике, в частности, Арбитражного суда Московского округа по делам N N А40-147944/2015, А40-167754/2015, А40-57466/15.

При этом истец основывает свои требования по взысканию неустойки именно на положениях государственного контракта, а не на законе.

На основании ст.ст. 329, 330, 332 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) неустойка (штраф, пени) как один из способов обеспечения исполнения обязательств может быть установлена только законом или договором. При этом в силу положений п. 2 ст. 3 ГК РФ имеются в виду только федеральные законы РФ.

Постановлением Правительства РФ N 1063, установлены Правила расчета договорной неустойки в госконтрактах. В 1 Правил указано: "Настоящие правила устанавливают порядок определения в контракте фиксированного размера штрафа...", п. 2 "Размер штрафа... устанавливается в контракте...", п. 3 "Размер штрафа устанавливается условиями контракта...".

Таким образом, как указал суд в решении, данное Постановление устанавливает обязанность Заказчика по указанию правил расчета договорных неустоек в госконтракте, а не Подрядчика по ее уплате. Неустойка эта может быть только договорной. То есть к взаимоотношениям Заказчика и Подрядчика положения данного Постановления применяются опосредованно, в случае закрепления их условиями госконтракта.

Правила, установленные в отношении законной неустойки, не могут применяться к неустойкам, закрепленным в различных подзаконных актах (в частности в Постановлении Правительства РФ N 1063).

Статья 34 Закона о контрактной системе предусматривает 2 вида ответственности сторон контракта:

- пени (за просрочку исполнения обязательства)

- штраф (за иные нарушения, кроме просрочки исполнения обязательства).

При этом, положения ст.34 Закона о контрактной системе не предусматривают возможности указания в контракте какой-либо одной из предусмотренных мер ответственности, указывая не необходимость определения в контракте размера каждой из указанных мер ответственности.

В связи с чем, неуказание в контракте размера как обоих видов мер ответственности, так и одной из них (например, штрафа), означает несогласование сторонами данного условия контракта.

При этом, если минимальный размер пени предусмотрен ч.7 ст.34 Закона о контрактной системе, то минимальный размер штрафа ч.8 ст.34 Закона о контрактной системе не определен и может быть определен только условиями конкретного государственного контракта.

Как указано в п.60 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Таким образом, как указал суд в решении, сторонами соглашение о размере неустойки недостигнуто.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что иск удовлетворению не подлежит.

Довод жалобы о неправомерности вывода суда о том, что сторонами не достигнуто соглашение о размере неустойки, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

При этом апелляционный суд учитывает, что принимая решение об отказе в иске, суд первой инстанции исходил не только из недостижения сторонами соглашения о размере неустойки, но и из наличия обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины ответчика в указанной истцом просрочке выполнения работ, а также из факта готовности ответчика к сдаче части спорных работ в установленный контрактом срок, о чем указано выше.

Истцом данные обстоятельства не опровергнуты, в апелляционной жалобе отсутствуют возражения относительно указанных выводов суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы Федеральной таможенной службы не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда об отказе в удовлетворении иска.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 октября 2017 года по делу N А40-87597/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова А.А. Комаров