Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2017 г. N 09АП-54859/17

г. Москва

25 декабря 2017 г.

Дело N А40-85604/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.В. Зыкуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "КАМПЕС"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2017 по делу N А40-85604/17, принятое судьей И.Н. Уточкиным (92-622),

по заявлению АО "КАМПЕС" (ИНН 4706000909, ОГРН 1024701329377)

к Московскому УФАС России

признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: Д.С. Порошин по дов. от 07.11.2017;

от ответчика: П.Б. Дмитриев по дов. от 24.10.2017;

УСТАНОВИЛ:

АО "КАМПЕС" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 21.04.2017 по делу об административном правонарушении N 4-14.32-457/77-17.

Решением от 04.10.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении срока давности и порядка привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, АО "КАМПЕС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Московского УФАС России в судебном заседании с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 06.03.2017 Московским УФАС России принято решение по делу N 1-11-1048/77-16, которым АО "КАМПЕС" признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме с реестровыми NN 0373200557914000400, 0373200557915000252, 0373200557915000253, 0373200557915000254, состоявшихся в период с 03.07.2014 по 26.06.2015.

В установленном законом порядке решение антимонопольного органа от 06.03.2017 обжаловано не было.

Собранные в ходе рассмотрения дела N 1-11-1048/77-16 материалы переданы должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Определением от 22.03.2017 по установленным факта в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении N 4-14.32-457/77-17.

20.04.2017 в отношении АО "КАМПЕС", в присутствии представителя общества по специальной доверенности от 18.04.2017 (л.д. 69), составлен протокол N 4-14.32-457/77-17 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

21.04.2017 Московским УФАС России в отсутствие извещенного надлежащим образом (л.д. 67) законного представителя общества вынесено постановление N 4-14.32-457/77-17 по делу об административном правонарушении, которым АО "КАМПЕС" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 11001280 руб.

Полагая постановление от 21.04.2017 незаконным, АО "КАМПЕС" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, поддерживает выводы суда первой инстанции, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами (ст. 23.48 КоАП РФ, приказ ФАС России от 19.11.2004 N 180, зарегистрирован в Минюсте РФ 16.12.2004 N 6192), нарушения порядка привлечения лица к административной ответственности отсутствуют.

Учитывая норму ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения заявителя к административной ответственности заинтересованным лицом соблюден.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения составляют действия по заключению соглашения и (или) по участию в нем.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела.

АО "КАМПЕС" и ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" приняли участие в аукционах в электронной форме с реестровыми номерами N N 0373200557914000400, 0373200557915000252, 0373200557915000253, 0373200557915000254, предметами которых являлись соответственно: поставка плит из гранита для ремонта пешеходных переходов; поставка материалов из природного камня для отделки стен; поставка природного, термообработанного камня; поставка материалов из натурального камня для облицовки поверхностей. Временной интервал исследования определен периодом с 06.06.2014 (дата размещения извещения о проведении первого из рассматриваемых аукционов с реестровым N 0373200557914000400) по 26.06.2015 включительно (дата проведения последнего из рассматриваемых аукционов с реестровым N 0373200557915000254).

Начальная (максимальная) цена контрактов (НМЦ) составила 138394676,58 руб.

Вышеуказанное соглашение хозяйствующих субъектов позволило ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" выиграть 4 аукциона со снижением в 1 % от НМЦ контрактов и заключить контракты на общую сумму 137010729,82 руб.

Из представленных торговой площадкой сведений следует, что подача заявок и ценовых предложений ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" и АО "КАМПЕС", а также подписание контрактов ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД", осуществлялись с одних и тех же IP-адресов: 195.239.74.118 и 195.239.74.116.

Вместе с тем, согласно информации, содержащейся на сайте ФНС России, в выписках из Единого государственного реестра юридических лиц, а также сведениям, представленным Торговыми площадками, установлено, что местом нахождения ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" и АО "КАМПЕС" на даты рассматриваемых аукционов являлось соответственно: 198095, г. Санкт-Петербург, Михайловский переулок, д. 4а; 187300, Ленинградская обл., Кировский район, поселок городского типа Мга, ул. Железнодорожная, д. 59.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

При анализе файлов, полученных Торговой площадкой с одного и того же IP-адреса от ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" и АО "КАМПЕС", установлено совпадение учётных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также в некоторых случаях их наименования и размеров.

Антимонопольным органом проанализировано и признано идентичным содержание файлов заявок с наименованием "форма 1", "Конкретные показатели материалов", поданных обществами для участия в аукционе с реестровым N 0373200557914000400, а также файлов заявок с наименованием "Прил 2", поданных обществами для участия в аукционах с реестровыми NN 0373200557915000252, 0373200557915000253, 0373200557915000254.

Кроме того, у файлов с абсолютно идентичным содержанием совпадает также дата и время их создания и изменения вплоть до секунд, что в совокупности с совпадением учетных записей и объемов дает основания полагать, что ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" и АО "КАМПЕС" с целью участия в рассматриваемых Комиссией аукционах подавались одни и те же файлы: "форма 1", "Конкретные показатели материалов", "Прил 2".

Совпадение одних и тех же учётных записей, а также в некоторых случаях их наименований и объемов, свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" и АО "КАМПЕС" между собой и осуществление координации по подготовке заявок на аукционы.

О наличии таких договоренностей также свидетельствует поведение обществ в ходе рассматриваемых торгов, а именно, отказ АО "КАМПЕС" от конкурентной борьбы, обеспечивающий постоянную победу ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" с незначительным снижением в 1 % от НМЦ контракта, что, учитывая внесение АО "КАМПЕС" обеспечения заявок в размере 2 % от НМЦ контрактов, является экономически нецелесообразным и возможно исключительно в рамках реализации достигнутых между хозяйствующими субъектами договоренностей.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела N 1-11-1048/77-16 ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" представило заявление (вх. N 4063 от 30.01.2017) о том, что при участии в рассматриваемых Комиссией электронных аукционах NN 0373200557914000400, 0373200557915000252, 0373200557915000253, 0373200557915000254, было реализовано соглашение, направленное на поддержание цен на торгах, заключённое в устной форме между ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" и АО "КАМПЕС".

В подтверждение реализации указанного соглашения к заявлению ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" был приложен скриншот электронного письма, направленного ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" в адрес АО "КАМПЕС", подтверждающего факт подготовки ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" документов для АО "КАМПЕС", необходимых для получения ключа электронно-цифровой подписи. Приложением к указанному письму являлось заявление (скриншот и оригинал представлены), подготовленное ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" от имени АО "КАМПЕС", а также доверенность (скриншот и оригинал также представлены) для получения сотрудником ООО "УК "ВОЗРОЖДЕНИЕ ТД" ключа электронной подписи АО "КАМПЕС" в удостоверяющем центре.

Таким образом, является обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о наличии в действиях заявителя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Событие вменяемого АО "КАМПЕС" административного правонарушения подтверждено представленными заинтересованным лицом доказательствами: решение Московского УФАС России от 06.03.2017 по делу N 1-11-1048/77-16, протокол об административном правонарушении от 20.04.2017 N 4-14.32-457/77-17 иными материалами административного дела.

Следует принять во внимание, что решение Московского УФАС России от 06.03.2017 в установленном порядке не оспорено, не признано незаконным, в рамках настоящего судебного дела заявителем не оспаривается факт совершения вменяемого административного правонарушения.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях АО "КАМПЕС" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в п. 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (ст. 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в ч. 1 или ч. 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у АО "КАМПЕС" имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

С учетом изложенного состав, вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами административного дела.

Размер штрафа назначен антимонопольным органом в соответствии с санкцией ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом требований норм ст. 3.5 КоАП РФ.

При этом Московским УФАС России в соответствии со ст. ст. 4.1, 4.2, примечанием 3 к ст. 14.32 КоАП РФ учтены четыре смягчающих обстоятельства.

Доводы апелляционной жалобы о не совершении заявителем действий направленных на недопуск иных лиц к участию в аукционах, отсутствии ущерба третьим лицам отклоняются, поскольку не опровергают подтвержденные материалами дела выводы о наличии события и состава вменяемого АО "КАМПЕС" административного правонарушения.

Доводы о расчете штрафа с учетом понятия товарного рынка не принимаются как основанные на неверном толковании норм ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Доводом апелляционной жалобы является малозначительность совершенного административного правонарушения.

Необходимо отметить, что данным доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", а также в пункте 18.1 Постановления Пленума от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного, судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Кроме того, в п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 указано, что такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных ст. 2.9 КоАП РФ оснований для освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного административного правонарушения.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2017 по делу N А40-85604/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова Е.В. Пронникова