Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2017 г. N 05АП-8621/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 апреля 2018 г. N Ф03-1060/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

25 декабря 2017 г.

Дело N А51-13868/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 18 декабря 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 декабря 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Гуцалюк,

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.А. Елесиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Арника-Холдинг",

апелляционное производство N 05АП-8621/2017

на решение от 18.10.2017

судьи Д.В. Борисова

по делу N А51-13868/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Арника-Холдинг" (ИНН 2540081939, ОГРН 1022502270163)

к Владивостокской таможне (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484)

о признании незаконным решения от 18.05.2017 по ДТ N 10702020/040417/0008001 о внесении изменений и дополнений в сведения,

при участии:

от ООО "Арника-Холдинг": представители Филь Д.А. по доверенности от 12.09.2017, сроком действия на 1 год, паспорт; представитель Кудрявцев Б.А. по доверенности от 30.12.2016, сроком действия до 31.12.2017, паспорт; директор Текутьева Л.А. на основании решение N 1 учредителя общества от 10.10.2001, паспорт;

от Владивостокской таможни: представитель Тополенко Д.В. по доверенности от 04.04.2017, сроком действия до 05.04.2018, служебное удостоверение; представитель Кишинец И.А. по доверенности от 21.08.2017, сроком действия до 31.12.2017, служебное удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ариника-Холдинг" (далее по тексту - заявитель, общество, ООО "Арника-Холдинг") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Владивостокской таможни (далее по тексту - таможенный орган, таможня) от 18.05.2017 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары (далее по тексту - ДТ) N 10702020/040417/0008001.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 18.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "АрникаХолдинг" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что классификационный код товара по ТН ВЭД ЕАЭС 2309909601 из товарной позиции 230990 входит в Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) по налоговой ставке 10% при ввозе на территорию Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908, в составе раздела "Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы", в связи с чем к спорному товару применяется ставка НДС в размере 10%. Отмечает, что ГОСТ Р 51551-2000 "Белково-витаминно-минеральные и амидо-витаминно-минеральные концентраты", утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 21.01.2000 N 13-ст (далее по тексту - ГОСТ Р 51551-2000), нормирует технические условия для производства продукции группы "АВМК", произведенной по российской технологии и внутри РФ, а не для иностранной продукции, произведенной по стандартам и технологии иностранного государства, и поэтому не может быть применим в целях идентификации групповой принадлежности и классификации ввезенного товара. Заявитель жалобы обращает внимание на то, что проведенная таможенным экспертом идентификация товара по устаревшей терминологии ГОСТ 23153-78 "Кормопроизводство. Термины и определения", утвержденного и введенного в действие Постановлением Госстандарта СССР от 29.05.1978 N 1453 (далее по тексту - ГОСТ 23153-78), как "витаминная кормовая добавка" не отражена в действующем Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014, в связи с чем не может быть применима. Настаивает на том, что таможенная экспертиза проведена неуполномоченным лицом и с нарушением требованием статей 141 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее по тексту - ТК ТС). Общество также приводит довод о несоответствии заключения таможенного эксперта в формализованном виде представленному на бумажном носителе.

В судебном заседании представители ООО "Арника-Холдинг" доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, дали аналогичные пояснения. Заявили ходатайство о назначении по делу судебной товароведческой экспертизы.

Таможенный орган в представленном письменном отзыве, поддержанном представителями в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела и им дана надлежащая оценка, в связи с чем обжалуемое решение отмене или изменению не подлежит. По ходатайству о назначении по делу экспертизы возразили.

Рассмотрев заявленное ходатайство, судебная коллегия на основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) отказала в его удовлетворении по следующим основаниям:

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции установил, что имеющихся в деле доказательств достаточно для установления обстоятельств, значимых для дела и необходимых для рассмотрения заявленных требований, а назначение по делу судебной экспертизы нецелесообразно, поскольку приведет к затягиванию рассмотрения дела и несению издержек, что обуславливает отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее:

В апреле 2017 года во исполнение внешнеторгового контракта N 1703/СС от 17.03.2014, заключенного между ООО "Арника-Холдинг" (покупатель) и иностранной компанией "Shandong Aocter Chemical Co., Ltd" (продавец), на таможенную территорию Таможенного союза в РФ ввезен товар.

На поставленную партию товара обществом была подана ДТ N 10702020/040417/0008001, в которой в графе 31 был указан товар: "кормовая добавка "Концентрат холина хлорида 60% кормовой" являющийся концентратом витамина В4 на кукурузном носителе, применяется для обогащения и балансирования рационов сельскохозяйственных животных, в том числе птиц, рыб, а также кошек и собак", в графе 33 заявленный код ТН ВЭД ТС - 2309909601 и ставка НДС на товар 10%.

В подтверждение заявленной таможенной стоимости обществом в таможенный орган были предоставлены документы и сведения, необходимые для таможенного оформления ввезенного товара.

По результатам контроля таможенной стоимости ввезённого товара таможня посчитала, что сведения, использованные декларантом при заявлении таможенной стоимости товара, могут являться недостоверными, а документы не являются достаточными для принятия решения в отношении заявленной таможенной стоимости, в связи с чем, 05.04.2017 приняла решение о проведении дополнительной проверки, предложив декларанту в срок до 02.06.2017 представить дополнительные документы, сведения и пояснения, а в срок до 14.04.2017 предоставить обеспечение уплаты таможенных платежей.

10.04.2017 таможенным органом был проведен таможенный досмотр спорного товара, результаты которого оформлены актом таможенного досмотра N 10702020/100417/001180, а также было принято решение о назначении таможенной экспертизы N 10702020/100417/ДВ/000076.

28.04.2017 по результатам проведенной экспертизы было изготовлено заключение эксперта N 12410001/0013272, в котором эксперт пришел к выводу, что спорный товар не относится к такому виду продовольственных товаров, как зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы.

Решением от 18.05.2017 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения в ДТ N 10702020/040417/0008001, на основании заключения таможенного эксперта ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивостока N 12410001/0013272 от 28.04.2016 декларанту было предложено в срок до 31.05.2017 представить корректировку декларации на товары и ее электронную копию, в том числе в графы 36, 44, 47, В - в части применения ставки НДС в размере 18% вместо 10% и изменения суммы налога.

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в сфере внешнеэкономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что спорный товар не является готовым кормом либо готовым продуктом, используемым для кормления животных, а фактически является кормовой добавкой, которая может входить в состав кормов в качестве источника холина, следовательно, он не относится к группе товаров, при реализации которых ставка НДС установлена в размере 10%.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям:

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 179 ТК ТС предусмотрено, что товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с настоящим Кодексом. Таможенное декларирование товаров производится декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта.

Согласно статье 181 ТК ТС при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары. В декларации на товары указываются, в том числе сведения об исчислении таможенных платежей: ставки таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов; применение льгот по уплате таможенных платежей; суммы исчисленных таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 181 ТК ТС в декларации на товары указываются, в том числе, сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности; наименование страны происхождения; наименование страны отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения; таможенная стоимость; статистическая стоимость.

Подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация, если иное не установлено ТК ТС (часть 1 статьи 183 ТК ТС).

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД ТС основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

В свою очередь классификационный код является основанием для выбора соответствующих таможенных пошлин и платежей и их размера (ставки).

Статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) определено, что налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

В силу статьи 70 ТК ТС к таможенным платежам относится налог на добавленную стоимость, взимаемый при ввозе товаров на таможенную территорию таможенного союза.

Общество, как лицо ввозящее товары на территорию таможенного союза, является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 5 статьи 164 НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, применяются налоговые ставки, указанные в пунктах 2 и 3 статьи 164 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 164 НК РФ определены продовольственные товары, облагаемые по налоговой ставке в размере 10 процентов, в том числе зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы. Коды видов продукции, перечисленных в пункте 2 статьи 164 НК РФ, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации. В иных случаях (за исключением особо оговоренных) налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в декларациях на товары N 10702020/040417/0008001 обществом на основании статьи 164 НК РФ и Постановления Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 ставка налога на добавленную стоимость заявлена в размере 10%.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что ООО "Арника-Холдинг" неправомерно применило льготную ставку налога на добавленную стоимость, поскольку товар - концентрат холина хлорида 60% кормовой является кормовой добавкой и не может быть отнесен к товарам, поименованным как "Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы", а также как "Продукты, используемые для кормления животных" по следующим основаниям:

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 утвержден Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации (далее по тексту - Перечень).

Согласно примечанию к указанному Перечню для его целей следует руководствоваться как кодом ТН ВЭД ТС, так и наименованием товара.

Из указанного Перечня следует, что по ставке налога на добавленную стоимость 10% подлежат обложению товары группы "Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы", в том числе продукты, используемые для кормления животных (кроме корма для декоративных рыб, декоративных и певчих птиц, кошек и собак), а также товары группы "Мясо и мясопродукты" корма вареные, используемые в кормлении животных (кроме кормов для кошек и собак, декоративных рыб, декоративных и певчих птиц), код Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности 2309 90.

При этом из примечания к группе 23 "Остатки и отходы пищевой промышленности; готовые корма для животных" раздела IV Единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза, утвержденной Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54, следует, что в товарную позицию 2309 включаются продукты, используемые для кормления животных, в другом месте не поименованные или не включенные, полученные в результате переработки растительного или животного сырья до такой степени, что они утратили основные свойства исходного материала, кроме растительных отходов, растительных остатков и побочных продуктов такой переработки.

В соответствии с пояснениями Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12.03.2013 (Рекомендация N 4) к ТН ВЭД следует, что в товарную позицию 2309 включаются подслащенные корма и готовые корма для животных, состоящие из смеси нескольких питательных веществ, предназначенные: для обеспечения животных рациональным и сбалансированным повседневным рационом (полноценный корм); для получения подходящего повседневного рациона путем добавления в хозяйственный (то есть произведенный в хозяйстве) корм органических или неорганических веществ (кормовые добавки); или для использования при приготовлении полноценных кормов или кормовых добавок.

В данную товарную позицию включаются продукты, используемые для кормления животных, полученные в результате переработки продуктов растительного или животного происхождения и обработанные до такой степени, что они потеряли основные свойства исходного материала, например, в случае продуктов, полученных из растительных материалов, характерное клеточное строение исходного растительного сырья стало неузнаваемым при рассмотрении под микроскопом.

Как следует из материалов дела, в вышеприведенной декларации на товары обществом при таможенном декларировании заявлен классификационный код ТН ВЭД 2309909601. С учетом наименования группы, товарной позиции, субпозиции и подсубпозиции товар классифицирован как концентрат холина хлорида 60% кормовой на кукурузной основе (витамин В4) кормовая добавка для производства комбикормов с/х животных, в т.ч. птицы, рыбы, а также кошек и собак (состав холин хлорида 60%).

Вместе с тем, из заключения таможенного эксперта от 28.04.2016 N 12410001/0013272 следует, что товар, заявленный обществом в таможенной декларации N 10702020/040417/0008001, представляет собой витаминную кормовую добавку - холин хлорид на растительном носителе (измельченных кукурузных початках) с содержанием холин хлорида 59,5*1,0%, что соответствует сведениям о товаре N 1, заявленным в декларации. Товар, заявленный в вышеуказанной декларации, применяется как витаминная кормовая добавка при производстве кормов, комбикормов и/или премиксов (для обогащения готового корма холином) и не является готовым, в том числе вареным, кормом для животных, в том числе кормом для декоративных рыб, декоративных и певчих птиц, кошек и собак. Не относится к такому виду продовольственных товаров, как зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что названный товар - кормовая добавка не поименован в разделе "Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы" Перечня кодов видов продовольственных товаров в соответствии с единой Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при ввозе на территорию Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908. Кормовая добавка не относится к комбикорму, кормовым смесям, к зерну или зерновым отходам.

Согласно анализу Перечня ТН ВЭД ТС товарная позиция (2309), заявленная обществом в ДТ встречается в двух разделах Перечня ТН ВЭД ТС, а именно:

- Мясо и мясопродукты (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченых в/с, сырокопченых полусухих в/с, сыровяленых, фаршированных в/с; копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы - балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчины, бекона, карбонада и языка заливного).

- Корма вареные

из 2309 90 - корма вареные, используемые в кормлении животных (кроме кормов для кошек и собак, декоративных рыб, декоративных и певчих птиц) - Зерно, комбикорма, кормовые смеси, зерновые отходы.

Продукты, используемые для кормления животных 2309 90 (кроме корма для декоративных рыб, декоративных и певчих птиц, кошек и собак).

В соответствии со статьей 2 Технического регламента "Требования к безопасности кормов и кормовых добавок", утвержденного Постановлением Правительства Республики Казахстан от 18.03.2008 N 263 (применяемого на территории России в соответствии с Постановление Правительства Российской Федерации от 09.03.2010 N 132), кормовая добавка представляет собой вещества органического, минерального и (или) синтетического происхождения, используемые в качестве источников недостающих питательных и минеральных веществ и витаминов в рационе животных.

Согласно пункту 2.1.12 Решения Комиссии Таможенного союза от 18.06.2010 N 317 "О применении ветеринарно-санитарных мер в Евразийском экономическом союзе" под кормами и кормовыми добавками понимаются продукты растительного, животного, минерального, химического и микробиологического происхождения, включая их смеси, используемые для кормления животных всех видов или как компоненты для производства кормов.

Из этого определения следует, что кормовая добавка не является готовым кормом, а используется для производства кормов.

В силу пунктов 81 и 83 ГОСТ 23153-78 кормовая смесь - это набор кормов, предназначенный для эффективного использования рационов животными; витаминная добавка корма - кормовая добавка, содержащая витамины или их концентраты, применяемая при балансировании витаминного состава рационов.

Комбикорм - это смесь очищенных от примесей и измельченных до необходимых 7 размеров различных кормов и кормовых добавок, обеспечивающая полноценное кормление животных определенного вида, типа и продуктивности (статья 2 Технического регламента "Требования к безопасности кормов и кормовых добавок", утвержденного Постановлением Правительства Республики Казахстан от 18.03.2008 N 263); комбикормовая продукция, представляющая собой однородную смесь различных кормовых средств, предназначенная для скармливания животным конкретного вида, возраста и производственного назначения (ГОСТ Р 51848-2001 "Продукция комбикормовая. Термины и определения", утвержденный постановлением Госстандарта России от 25.12.2001 N 581-ст).

Исходя из приведенных определений также следует, что холин хлорид не может быть отнесен к комбикорму, кормовым смесям, к зерну или зерновым отходам.

Согласно Инструкции по применению холин хлорида 60% для обогащения и балансирования рационов животных, в том числе птиц и рыб, по холину, утвержденной заместителем руководителя Россельхознадзора 13.01.2012, холин хлорид 60% - кормовая добавка для обогащения и балансирования рационов животных, в том числе птиц и рыб, по холину. Холин хлорид содержит в качестве действующего вещества холин хлорид - не менее 60% и вспомогательный компонент: растительный носитель в виде измельченных термически обработанных сердцевин кукурузных початков - до 40%. Кормовую добавку вводят в корма и кормовые премиксы на комбикормовых заводах или кормоцехах хозяйств, используя существующие технологии ступенчатого смешивания. Норма ввода холин хлорида 60% зависит от назначения корма, вида и возраста животных и определяется в соответствии с существующими в Российской Федерации нормами и технологией ввода кормовых добавок. При применении кормовой добавки в рекомендуемых количествах побочных эффектов и осложнений у животных не выявлено. Противопоказаний не установлено. При работе с Холин хлоридом 60% необходимо соблюдать правила личной гигиены и техники безопасности, предусмотренные при работе с кормовыми добавками.

Следовательно, названная добавка в чистом виде не может быть использована для кормления животных.

Данные Инструкция также подтверждают выводы суда первой инстанции о том, что спорный товар не может быть отнесен к готовым кормам, комбикорму, кормовым смесям, к зерну или зерновым отходам.

Таким образом, с учетом наименования товара, установленного по результатам таможенной идентификационной экспертизы, указанный товар не подпадает под действие Перечня, несмотря на то, что классификационный код товара соответствует заявленному.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно заключил, что общество не доказало правомерность исчисления НДС в отношении ввезенного им товара по ставке 10 процентов, поскольку данный товар не является готовым кормом либо готовым продуктом, используемым для кормления животных, а фактически является кормовой добавкой, которая может входить в состав кормов в качестве источника холина, следовательно, он не относится к группе товаров, при реализации которых ставка НДС установлена в размере 10 процентов.

Соответственно, при таможенном декларировании обществом неправомерно применена ставка налога на добавленную стоимость в размере 10%, поскольку ввоз спорного товара на территорию Российской Федерации облагается по ставке в 18%.

Довод заявителя жалобы о том, что заключение таможенного эксперта не отвечает требованиям надлежащего доказательства, поскольку декларант не извещался о назначении таможенной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Назначение таможенной экспертизы, а также порядок ее проведения установлены в статьях 138 и 140 ТК ТС. При этом права декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, и их представителей при назначении и проведении таможенной экспертизы предусмотрены в статье 141 названного Кодекса, а в силу пункта 7 части 2 статьи 134 данного Кодекса должностные лица таможенных органов при проведении таможенных проверок обязаны информировать проверяемое лицо о его правах и обязанностях при проведении таможенного контроля после выпуска товаров, в том числе при назначении и проведении экспертизы (исследования), при взятии проб и образцов товаров.

В соответствии с пунктом 7 статьи 138 ТК ТС таможенный орган не позднее дня, следующего за днем принятия решения о назначении таможенной экспертизы, письменно уведомляет декларанта или иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, о назначении таможенной экспертизы.

При этом, как следует из пункта 4 алгоритма действий должностных лиц таможенных органов при назначении и проведении таможенной экспертизы и электронной форме, уведомление декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, или их представителей о назначении таможенной экспертизы производится таможенным органом, принявшим решение о назначении таможенной экспертизы, с использованием АИС "АИСТ-М".

Из материалов дела усматривается, что решение о назначении таможенной экспертизы от 10.04.2017 N 10702020/100417/ДВ000076 было направлено в ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток в формализованном виде посредством АИС "АИСТ-М", а также на бумажном носителе сопроводительным письмом от 10.04.2017 N 03-02-24/0767.

При направлении данного решения в ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток в формализованном виде посредством АИС "АИСТ-М", равно как и при направлении должностными лицами ЭКС заключения таможенному органу, они одновременно становятся доступными для просмотра и декларанту, в связи с чем направление решения о назначении таможенной экспертизы и заключения таможенного эксперта в формализованном виде посредством АИС "АИСТ-М" в адрес общества должностными лицами таможенного органа не осуществлялось.

На представленной в материалы дела копии заключения таможенных экспертов от 28.04.2016 N 12410001/0013272 имеется отметка представителя общества Черного К.В. об ознакомлении с заключением и получении его "на руки". Кроме того, этот же представитель присутствовал при проведении таможенного досмотра и отбора проб и образцов по данной товарной партии, о чем свидетельствуют его подписи в АТД N 10702020/100417/001180 и акте отбора проб и образцов N 10702020/100417/000079.

При таких обстоятельствах у коллегии отсутствуют основания полагать, что заявитель не был надлежащим образом извещен о проведении таможенной экспертизы, равно как и о ее результатах.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 141 ТК ТС при назначении и проведении таможенной экспертизы декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, и их представителей вправе, помимо прочего, заявлять ходатайства о постановке дополнительных вопросов таможенному эксперту для получения по ним заключения таможенного эксперта, а также ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной таможенной экспертизы.

Однако из материалов дела следует, что общество - декларант данными правами не воспользовалось.

Также в обоснование довода о том, что заключение таможенных экспертов является недопустимым доказательством по делу, общество указывает, что эксперт Экспертно - криминалистического таможенного управления г. Владивостока является зависимым и заинтересованным лицом по отношению к таможенному органу.

Данный довод суд апелляционной инстанции находит несостоятельным ввиду следующего:

Раздел II Порядка проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля, утвержденного Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 258, регламентирует, что организацию и порядок проведения таможенной экспертизы для Российской Федерации осуществляют экспертно - криминалистические службы, экспертно - исследовательские отделы (отделения) Центрального экспертно - криминалистического таможенного управления.

В соответствии с частью 4 статьи 137 ТК ТС таможенный эксперт - должностное лицо таможенного органа, уполномоченное на проведение таможенной экспертизы.

Согласно статье 3 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее по тексту - Закон N 73-ФЗ) законодательство о таможенном деле является частью правовой основы государственной судебно-экспертной деятельности.

В статье 4 Закона N 73-ФЗ закреплены принципы государственной судебно-экспертной деятельности, которые основываются на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Статьей 7 Закона N 73-ФЗ также регламентирован принцип независимости эксперта, который является основополагающим.

В соответствии со статьями 9, 25 Закона N 73-ФЗ заключение эксперта представляет собой письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом, то есть документ, отражающий мнение эксперта по поставленным перед ним вопросам.

Таким образом, из вышеприведенных норм следует, что эксперт не может находиться в подчинении и зависимости от таможенного органа, назначающего таможенную экспертизу. Обладая специальными знаниями, эксперт отвечает на поставленные вопросы, при этом у эксперта отсутствует заинтересованность в принимаемых таможенным органом решениях.

Что касается ссылки общества на то, что ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Владивосток не аккредитован на проведение соответствующих исследований и экспертиз, то судебная коллегия считает необходимым отметить следующее:

Согласно пункту 2 Положения о Центральном экспертно - криминалистическом таможенном управлении, утвержденного приказом ФТС России от 15.06.2017 N 982 (ранее - приказом ФТС России от 03.05.2011 N 902), Центральное экспертно - криминалистическое таможенное управление (ЦЭКТУ) является специализированным региональным таможенным управлением, входящим в единую федеральную централизованную систему таможенных органов Российской Федерации, обеспечивающим реализацию полномочий ФТС России в области таможенных, судебных экспертиз и исследований, экспертиз, назначаемых по делам об административных правонарушениях, а также научно-методического обеспечения экспертной деятельности таможенных органов в пределах компетенции, определенной Положением.

Свою деятельность ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Владивосток осуществляет в соответствии с Порядком проведения таможенной экспертизы при проведении таможенного контроля, утвержденным Решением Комиссии таможенного союза от 20.05.2010 N 258, Положением о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденным Приказом ФТС России от 03.05.2011 N 902 (до 14.06.2017), Положением о Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении, утвержденным Приказом ФТС России от 15.06.2017 N 982, Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", Приказом Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Федеральной таможенной службы от 05.06.2015 N 224.

При этом сфера действия Федерального закона от 28.12.2013 N 412-ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации" не распространяется на деятельность ЦЭКТУ, в том числе и его филиалы, в связи с чем аккредитация в национальной системе не проводится.

Также судебная коллегия находит необоснованной позицию заявителя, выражающего сомнение в правомерности применения таможенными экспертами положений ГОСТ 23153-78, так как, несмотря на то, что ГОСТ 23153-78 принят в СССР в 1978 году, данный стандарт является действующим документом и устанавливает термины и определения в сфере кормопроизводства на основе результатов научных исследований (испытаний) и приобретенного практического опыта применения процессов и технологий в указанной области.

В целях обоснования доводов о неправомерности применения таможней ставки НДС в размере 18% в отношении спорного товара заявитель утверждает, что ввезенный им товар является не витаминной кормовой добавкой, а амидо-витаминно-минеральным концентратом (далее по тексту - АВМК).

В подтверждение идентификации холина хлорида 60% как АВМК обществом представлены результаты технической экспертизы от 22.06.2017 N 60-22-06, проведенной Лабораторным комплексом ветеринарно-санитарной экспертизы ДВФУ, а также мнение аудитора ООО "Аудит-Юрист" от 26.06.2017 N 06/06, представленное как экспертное заключение.

Изучив содержание данных заключений, коллегия апелляционного суда не усматривает оснований принять их в качестве допустимых и достоверных доказательств по рассматриваемому спору по следующим основаниям: некорректность поставленных на разрешение экспертов вопросов; несоблюдение компетенции при формировании выводов технического эксперта и аудитора; отсутствие в заключениях должной отметки о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; необъективность идентификации техническим экспертом и аудитором спорного товара, обусловленная проведением ими экспертиз лишь на основании документов, без исследования проб самого товара; несоответствие выводов технического эксперта и аудитора об отнесении спорного товара к категории АВМК требованиям ГОСТ Р 51551-2000 "Белково-витаминно-минеральные и амидо-витаминно-минеральные концентраты. Технические условия"; субъективный характер изложения техническим экспертом, налоговым аудитором информации о ходе проведенных исследований (неоднократное употребление формулировок, необоснованно указывающих на некомпетентность таможенного эксперта, ошибочность его выводов и отсутствие у экспертного учреждения ФТС России полномочий на проведение таможенных экспертиз), ставящий под сомнение независимость проводящих экспертизы лиц от лица, их инициировавшего, а также их незаинтересованность в исходе дела.

Кроме того, представленные заявителем заключения технического эксперта и аудитора по сути являются лишь мнениями сведущих лиц, изложенными в письменном виде в рамках оказания коммерческих услуг заинтересованному лицу.

Не могут быть приняты апелляционным судом и утверждения заявителя о соответствии характеристик и области применения ввезенного товара понятиям кормового концентрата ("продукция с содержанием питательных веществ выше физиологических потребностей животных, предназначенная для последующего разбавления и смешивания с другими кормовыми средствами с целью получения сбалансированного по питательности корма") и АВМК ("...концентрат, в котором часть белка заменена небелковыми азотистыми веществами..."), установленных пунктами 6, 8 терминов и определений из ГОСТ Р 51848-2001.

В соответствии с пунктом 8 ГОСТ Р 51848-2001 АВМК используют для приготовления комбикормов только для жвачных животных.

Согласно сведениям о товаре и его применении, указанным на маркировке, а также информации, содержащейся в утвержденной Россельхознадзором Инструкции по применению, холина хлорид 60% применяется для обогащения и балансирования рационов сельскохозяйственных животных, в том числе птицы, рыб, а также кошек и собак.

Кроме того, согласно пункту 7.2 ГОСТ Р 51551-2000 срок хранения АВМК составляет 2 месяца со дня изготовления, при этом срок хранения ввезенного холина хлорида 60% в соответствии с утвержденной Россельхознадзором Инструкцией по применению - 2 года со дня изготовления.

Таким образом, идентификация рассматриваемого товара как АВМК противоречит положениям ГОСТ Р 51551-2000.

Довод заявителя о несоответствии действий таможни требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 N 982 "Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии", также не может быть принят во внимание на основании следующего:

Указанным Постановлением Правительства Российской Федерации утверждены Единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, и Единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, положения которых не имеют отношения к правовым основам, устанавливающим порядок исчисления и взимания НДС.

При оценке объективности довода заявителя о том, что указанные в декларациях о соответствии коды продукции в соответствии с ОКП (ОКПД2) подтверждают отнесение спорных товаров к кормовым концентратам, в частности к амидо-витаминным минеральным концентратам, необходимо отметить следующее:

Приложением N 2 к Единой форме декларации о соответствии, утвержденной Решением Комиссии Таможенного союза от 18.06.2010 N 319 "О техническом регулировании в таможенном союзе" при указании в декларации о соответствии сведений о продукции предусмотрено отражение следующей информации: полное наименование продукции; сведения о продукции, обеспечивающие ее идентификацию (тип, марка, модель, артикул и др.); полное наименование изготовителя с указанием адреса (включая наименование государства); обозначение нормативных правовых актов и (или) технических нормативных правовых актов, нормативных документов, в соответствии с которыми изготовлена продукция; код ТН ВЭД; наименование типа объекта декларирования (серийный выпуск, партия или единичное изделие).

В случае серийного выпуска продукции делается запись "серийный выпуск". Для партии продукции указывается размер партии, для единичного изделия - заводской номер изделия, дополнительно в обоих случаях приводятся реквизиты товаросопроводительной документации.

Таким образом, код и (или) наименование товара в соответствии с ОКП (ОКПД2) не входит в число обязательной информации, подлежащей указанию в декларации о соответствии.

Согласно Порядку регистрации деклараций о соответствии продукции, включенной в единый перечень продукции, подлежащей декларированию соответствия (приложение 1 к приказу Минэкономразвития России от 24.11.2014 N 752 "Об утверждении порядка регистрации деклараций о соответствии и порядка формирования и ведения реестра деклараций о соответствии продукции, включенной в единый перечень продукции, подлежащей декларированию соответствия") представляемая на регистрацию декларация о соответствии заполняется самим заявителем.

Декларация о соответствии, содержащая сведения, предусмотренные пунктом 4 Порядка (в том числе код ТН ВЭД либо код ОКПД2), направляется заявителем для регистрации в Федеральную службу по аккредитации (либо в орган по сертификации), которая в течение одного рабочего дня со дня представления декларации о соответствии регистрирует декларацию о соответствии, присваивает ей регистрационный номер и вносит сведения о декларации о соответствии и ее регистрации в реестр.

Обязанность органа по сертификации, Росаккредитации проверять правильность определения и указания в декларации о соответствии кода ОКПД2/ТН ВЭД Порядком не предусмотрена, ответственность за недостоверное указание в декларации о соответствии сведений о коде ОКПД2/ТН ВЭД не установлена.

Таким образом, сведения о коде ОКПД2 в декларации о соответствии носят справочный характер и не подтверждают идентификацию товара в части его отнесения к какому-либо коду ОКПД2.

Довод общества о несоответствии оспариваемого решения положениям письма заместителя министра финансов Российской Федерации от 13.07.2017 N 03-07-03/44559, которым до Федеральной таможенной службы доведено мнение о возможности отнесения кормовых добавок к продуктам, используемым для кормления животных, а также о применении в отношении кормовых добавок, в том числе "холина хлорида", ставки НДС в размере 10 %, также признается коллегией необоснованным.

Так, суть спора между заявителем и таможней состоит в определении наименования товаров, оформленных по спорным ДТ, и решении вопроса об их отнесении к одной из категорий продовольственных, в отношении которых пунктом 2 статьи 164 НК РФ установлена ставка НДС в размере 10%, а именно к зерну, комбикормам, кормовым смесям, зерновым отходам.

Указанное выше письмо заместителя министра финансов РФ от 13.07.2017 N 03-07-03/44559 не содержит положений, указывающих на возможное отнесение спорных товаров к зерну, комбикормам, кормовым смесям, зерновым отходам - продовольственным товарам, в отношении которых пунктом 2 статьи 164 НК РФ установлена ставка НДС 10% (в соответствии с пунктом 1 статьи 4 НК РФ акты Правительства Российской Федерации, издаваемые в рамках реализации функции по нормативно-правовому регулированию в сфере налогов и сборов, не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах).

Резолютивная часть письма от 13.07.2017 N 03-07-03/44559, в соответствии с которой в отношении кормовых добавок, в том числе "холина хлорида", классифицируемых под кодом ТН ВЭД ЕАЭС 2309 90, применяется пониженная ставка НДС в размере 10%, не позволяет соотнести указанный в ней товар со спорными (наименование товара - холин хлорид приведено без указания процентного содержания самой соли холина, а также вида носителя, на который нанесена эта соль), а также противоречит ранее направленным Министерством финансов Российской Федерации разъяснениям (письмом от 01.03.2017 N 03-07-14/11561 Минфин России указывает на необходимость применения при реализации холина хлорида 60% ставки НДС в размере 18%, что в силу пункта 5 статьи 164 НК РФ определяет необходимость применения данной ставки и при ввозе такого товара).

Статьей 191 ТК ТС установлено, что внесение изменений и дополнений в таможенную декларацию после выпуска товаров допускается в случаях и порядке, которые определяются решением Комиссии таможенного союза.

Пунктом 11 Порядка внесения изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в декларации на товары, утвержденного Решение Коллегии Евразийской экономической комиссии от 10.12.2013 N 289, определено, что сведения, указанные в ДТ, подлежат изменению и (или) дополнению после выпуска товаров по результатам таможенного контроля или иного вида контроля, осуществляемого таможенными органами в пределах своей компетенции в соответствии с законодательством государств-членов, проведенного таможенным органом, в том числе в связи с мотивированным обращением декларанта о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ, в случае выявления недостоверных сведений о классификации товаров, о стране происхождения товаров, о соблюдении условий предоставления льгот по уплате таможенных платежей, а также об иных сведениях, в том числе влекущих за собой изменение размера исчисленных и (или) подлежащих уплате таможенных, иных платежей.

Решение таможенного органа от 18.05.2017 о внесении изменений и (или) дополнений в сведения, указанные в ДТ N 10702020/040417/0008001 названным требованиям соответствует.

Таким образом, оспариваемое решение принято таможенным органом при наличии к тому правовых оснований, не противоречит закону и не нарушает права и законные заявителя.

Соответственно суд первой инстанции правомерно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1.500 рублей на основании статьи 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 18.10.2017 по делу N А51-13868/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Гуцалюк

Судьи

Н.Н. Анисимова О.Ю. Еремеева