Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2017 г. N 04АП-4935/17

г. Чита

28 декабря 2017 г.

Дело N А58-90/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей Скажутиной Е.Н., Юдина С.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания Татаркиной К.Г., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10 июля 2017 года по делу N А58-90/2017

по исковому заявлению муниципального казенного учреждения "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) (ИНН 1424005300, ОГРН 1021400835268) к обществу с ограниченной ответственностью "Ариготе" (ИНН 1435281486, ОГРН 1141447006403) о взыскании 4 159 547,40 рублей,

встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" (ИНН 1435281486, ОГРН 1141447006403) к муниципальному казенному учреждению "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) (ИНН 1424005300, ОГРН 1021400835268) о признании недействительной односторонней сделки-решения от 18.04.2016 об одностороннем расторжении контракта от 30.01.2015 N 0316300134414000048-0133964-04

(суд первой инстанции: Гуляева А.В.),

установил:

Муниципальное казенное учреждение "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ариготе" о взыскании 4 159 547, 40 рублей.

Определением суда от 11 мая 2017 года принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" о признании недействительной односторонней сделки-решения от 18.04.2016 об одностороннем расторжении контракта от 30.01.2015 N 0316300134414000048-0133964-04.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 3 902 700 рублей, в том числе 3 000 000 рублей - долг, 902 700 рублей - штраф по п. 4 Правил Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10 июля 2017 года исковое заявление муниципального казенного учреждения "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) к обществу с ограниченной ответственностью "Ариготе" о взыскании штрафа в размере 902 700 рублей оставлено без рассмотрения.

С общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" взыскано в пользу муниципального казенного учреждения "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) 3 000 000 рублей и расходы по госпошлине в размере 38 000 рублей.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" к муниципальному казенному учреждению "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) о признании недействительной односторонней сделки-решения от 18.04.2016 об одностороннем расторжении контракта от 30.01.2015 N 0316300134414000048-0133964-04 отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" взыскана в доход федерального бюджета госпошлина в размере 6 000 рублей.

Муниципальному казенному учреждению "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) возвращено из федерального бюджета 5 797,74 рублей госпошлины.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Из апелляционной жалобы следует, что работы, которые суд оценил как некачественные, были приняты истцом на сумму 5 040 000 руб. по справке формы КС-3 N 1, акту формы КС-2 от 19.09.2015; суд первой инстанции неправомерно ссылается в решении на экспертное заключение от 23.05.2016 N 31/05-16.3.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о месте и времени его проведения уведомлены надлежащим образом. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит взыскать с ответчика сумму задолженности по муниципальному контракту в размере 4 159 547,40 руб., сумму государственной пошлины.

В данном отзыве не учтено, что в суд первой инстанции от истца поступало заявление об уменьшении размера исковых требований - о взыскании 3 902 700 рублей, в том числе 3 000 000 рублей - долг, 902 700 рублей - штраф по п. 4 Правил Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Суд принял уменьшение размера исковых требований до 3 902 700 рублей в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поэтому на основании части 7 статьи 268 АПК РФ требование о взыскании 4 159 547,40 руб. не принимается апелляционным судом.

Кроме того, поскольку истцом доводов о несогласии с оставлением части иска без рассмотрения не заявлено, а ответчик в этой части решение не оспаривает, то решение пересматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 5 статьи 268 Кодекса о проверке законности и обоснованности в оспариваемой части - в части удовлетворения первоначального иска, отказа во встречном.

Исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Предметом иска по настоящему делу является требование муниципального казенного учреждения "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) к обществу с ограниченной ответственностью "Ариготе" о взыскании произведенной оплаты, штрафа.

Предметом встречного иска является требование общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" о признании недействительной односторонней сделки-решения от 18.04.2016 об одностороннем расторжении контракта от 30.01.2015 N 0316300134414000048-0133964-04.

Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, на основании заключенного 30.01.2015 между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) муниципального контракта N 0316300134414000048-0133964-04 на реконструкцию административного здания MP с разработкой рабочего проекта в с.Сунтар, Сунтарского улуса ответчиком выполнены, а истцом приняты на работы по справке формы КС-3 N 1, акту формы КС-2 от 19.08.2015 на сумму 5 040 000 руб. Истцом произведена оплата на сумму 3 000 000 руб. по платежному поручению N 239 от 21.08.2015.

12.09.2015 комиссией, в составе Афанасьева Ю.А., начальника МКУ "Управления строительного комплекса" MP "Сунтарский улус (район)", председателя комиссии, Тимофеева А.П., зам. начальника МКУ "Управления строительного комплекса" MP "Сунтарский улус (район)", члена комиссии, Иванова М.С., ведущего специалиста по строительному контролю МКУ "Управления строительного комплекса" MP "Сунтарский улус (район)", члена комиссии, произвели осмотр строящегося объекта "Реконструкция административного здания MP с разработкой рабочего проекта в с.Сунтар, Сунтарского улуса" и составили акт контрольного обмера фактически выполненных работ по муниципальному контракту N 0316300134414000048-0133964-04 от 30.12.2015, выявлены фактически выполненные объемы работ, утверждена стоимость фактически выполненных объемов работ по объекту "Реконструкция административного здания MP с разработкой рабочего проекта в с.Сунтар, Сунтарского улуса" согласно акта контрольного обмера в сумме 2 131 212,64 рубля. В адрес ответчика истцом направлено претензионное письмо от 25.11.2015 N 250 о необходимости поставки стройматериалов на сумму 2 531 187 рублей. Истец письмом от 06.04.2016 N 78 обратился к ответчику с требованием предоставить гарантийное письмо с конкретным сроком поставки строительных материалов в сумме 2 531 187 рублей до 08.04.2016. 10.04.2016 той же комиссией произведен осмотр строящегося объекта "Реконструкция административного здания MP с разработкой рабочего проекта в с.Сунтар, Сунтарского улуса" и составлен акт контрольного обмера фактически выполненных работ ООО "Ариготе" по муниципальному контракту N0316300134414000048-0133964-04 от 30.12.2015, выявлены фактически выполненные объемы работ, установлено, что работы по муниципальному контракту полностью не выполнены, вследствие некачественно выполненной работы назначена независимая строительная экспертиза. В связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ, заказчик воспользовался правом на расторжение муниципального контракта в одностороннем порядке, предусмотренным разделом 14 контракта, принял решение от 18.04.2016 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

Экспертным заключением от 23.05.2016 N 31/05-16.З, выполненным отделением ИНДЕКС-ЯКУТСК ООО "ЭКСПЕРТНЫЙ ЦЕНТР ИНДЕКС", установлено:

- отклонение осей фундаментов от проектного положения более чем на 5 мм, величина отклонения составляет до 350 мм. Все фундаменты имеют отклонения от проектного положения;

- ввиду непроектного положения, фундаменты подлежат разборке;

- отклонения колонн от проектного положения более чем на 5 мм, величина отклонения составляет до 350 мм. Все фундаменты имеют отклонения от проектного положения, колонны также имеют отклонения от вертикальности более 10 мм;

- кладка из легкобетонных камней выполнена с герметическими отклонениями, превышающими допустимые по: ширине простенком и проемов более 10 мм;

- отклонение от вертикали более 10 мм на этаж, отклонения ровности стен более 10 мм на 2 метра рейки, отклонения толщины швов, отклонения швов кладки от горизонта и т.д;

- кладка подлежит разборке;

- в проектной документации, разработанной ООО "Ариготе", отсутствуют требования к материалу стен, однако, примененные газобетонные блоки не соответствуют по повторяемости геометрии требованиям к материалу таблицы 3 ГОСТ 21520-89 "Блоки из ячеистых бетонов стеновые мелкие". Примененные блоки имеют значительные расхождения во всех линейных размерах;

- 35% блоков, примененных для стен, имеют значительные дефекты поверхности в виде сколов, неровностей и прочих отклонений;

- существует опасность обрушения. Рекомендуется разобрать надстройку и выполнить в соответствии с требованиями.

14.06.2016 протоколом совещания по строительству объекта "Реконструкция административного здания МР" принято решение разобрать некачественно выполненную и имеющую угрозу обрушения строение.

Письмом от 05.07.2016 N 18 истец уведомил ответчика о результатах экспертизы.

Ссылаясь на вышеперечисленные обстоятельства, истец обратился в адрес ответчика с претензией N 425 от 06.12.2016 с требованием о возврате ранее перечисленных 3 000 000 руб., об уплате неустойки в размере 1 159 547,40 руб. по ч. 5 ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Ответчик претензию оставил без удовлетворения.

Применив положения главы статей 15, 393, 309, 310, главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд первой инстанции исходил из обоснованности иска в части взыскания причиненных истцу ненадлежащим исполнением условий контракта убытков.

Встречный иск оставлен без удовлетворения, поскольку соответствующее условие о возможности одностороннего расторжения контракта было предусмотрено пунктом 14.4, что соответствует статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 14 статьи 34, части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

В апелляционной жалобе доводов о несогласии с выводами суда о частичном оставлении первоначального иска без рассмотрения не содержится, в связи с чем решение подлежит частичному пересмотру.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что работы, которые суд оценил как некачественные, были приняты истцом на сумму 5 040 000 руб. по справке формы КС-3 N 1, акту формы КС-2 от 19.09.2015.

Как следует из пункта 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по 13 договору строительного подряда", заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Как следует из материалов дела, ответчиком были выполнены работы и приняты истцом на сумму 5 040 000 руб. по справке формы КС-3 N 1, акту формы КС-2 от 19.08.2015.

При этом, согласно акту формы КС-2, среди данных работ было принято составление проектно-сметной документации стоимостью 400 000 руб.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные работы на указанную стоимость были выполнены некачественно.

Соответственно, спор мог быть заявлен о некачественно выполненных работах на сумму 4 640 000 руб.

Истцом было оплачено за выполненные работы 5 040 000 руб. - 2 040 000 руб. 2 апреля 2015 года и 3 000 000 руб. 21 августа 2015 года (т.3, л.д.28, 29).

Из указанной суммы истцом заявлено о взыскании убытков в размере 3 000 000 руб., которые ничем не обоснованы и каким-либо расчетом не подтверждены.

Как следует из пунктов 1-3 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Данные условия при обращении с иском соблюдены не были, в деле не имеется предложения, адресованного истцом ответчику, о необходимости устранения недостатков работ, выполненных на сумму 3 000 000 руб.

Претензионное письмо от 14 сентября 2015 года N 218 (т.1, л.д.85) таким предложением не является, поскольку касается работ, выполненных на сумму 2 508 813 руб., содержит предложение о выполнении работ на сумму 2 531 187 руб.

Данное претензионное письмо составлено после подписания акта формы КС-2 от 19.08.2015, в результате которого работы были признаны выполненными на 5 040 000 руб. и после проведенной оплаты от 21 августа 2015 года.

Как сказано в пункте 2 статьи 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В силу пункта 3 данной статьи, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Как видно из претензионного письма от 14 сентября 2015 года N 218, стоимость выполненных работ в размере 2 508 813 руб., стоимость невыполненных работ в размере 2 531 187 руб. определена по расчетам МКУ "Управление строительного комплекса", соответственно, никаких трудностей и препятствий для определения стоимости выполненных работ, стоимости невыполненных работ, стоимости недостатков перед приемкой не имелось. Также у истца не имелось препятствий для предложения ответчику об устранении недостатков выполненных работ на основании пунктов 1-3 статьи 723 ГК РФ на сумму 3 000 000 руб.

Как следует из абзаца 2 пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 6 июня 2014 года N 35 "О последствиях расторжения договора", условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон.

Условия пунктов 1-3 статьи 723 ГК РФ об устранении недостатков выполненных работ подлежали применению независимо от расторжения истцом контракта от 30.01.2015 N 0316300134414000048-0133964-04 в одностороннем порядке, однако перед обращением с иском соблюдены не были.

Кроме того, суд первой инстанции обосновал свой вывод о взыскании убытков на сумму 3 000 000 руб. экспертным заключением от 23.05.2016 N 31/05-16.З, выполненным отделением ИНДЕКС-ЯКУТСК ООО "ЭКСПЕРТНЫЙ ЦЕНТР ИНДЕКС".

Данное заключение не является надлежащим доказательством по делу и не могло быть положено в основу решения суда.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Вышеназванное экспертное заключение не содержит оценки стоимости убытков или недостатков выполненных работ, было проведено без участия ответчика и при его ненадлежащем уведомлении, с необоснованно сокращенным сроком уведомления, в выходной день, в отсутствие достаточных причин для такой спешки.

Уведомление от 29 апреля 2016 года было направлено ответчику по электронной почте, с указанием на проведение строительно-технической экспертизы на 3 мая 2016 года в 14.00 (т.2, л.д.59).

В ответ на это ответчик выразил свое несогласие с проведением экспертизы, обусловленное нарушением пункта 14.5 контракта N 0316300134414000048-0133964-04.

Как следует из данного пункта, экспертиза проводится до принятия решения об одностороннем отказе от контракта.

Решение об отказе от контракта принято 18.04.2016 (т.1, л.д.41).

Решение об отказе от контракта не обусловлено некачественным выполнением работ, в обоснование решения заказчик сослался на нарушение срок выполнения работ, на медленное их выполнение.

Как следует из части 10 статьи 95 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Соответственно, у истца право на проведение экспертизы имелось до 18.04.2016. Ссылки истца в исковом заявлении на то, когда начало действовать данное решение и когда контракт считается расторгнутым - как считает истец 18 мая 2016 года, не подлежат принятию, т.к. в части 10 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ сказано именно о решении, о дате его принятия, а не о начале его действия.

Кроме того, апелляционный суд считает необоснованной спешку истца - уведомление 29 апреля о назначении экспертизы на 3 мая 2016 года, когда с 30 апреля по 3 мая 2016 года включительно - выходные и праздничные дни. Неучастие ответчика в проведении экспертизы в данном случае указывает на ее односторонний характер, выполнение по заказу истца и выбранной им организацией.

При таких обстоятельствах, а также в отсутствие ссылки на наличие убытков, некачественно выполненных работ на сумму 3 000 000 руб., экспертное заключение от 23.05.2016 N 31/05-16.3 не могло быть оценено судом первой инстанции как надлежащее доказательство.

В суде первой инстанции проведение экспертизы оказалось невозможным ввиду разрушения истцом работ, выполненных ответчиком в рамках контракта.

Таким образом, истец представил в суд первой инстанции ненадлежащие доказательства, не представил расчет наличия убытков на сумму 3 000 000 руб., данная сумма не обоснована и материалами дела не подтверждена, в нарушение пункта 12.9 муниципального контракта, пунктов 1-3 статьи 723 ГК РФ истец не предлагал ответчику устранить недостатки выполненных работ на сумму 3 000 000 руб., недостатки при приемке не обнаружил и не зафиксировал актом, как это предусмотрено пунктом 12.9 контракта, предписания об устранении каких-либо нарушений, выявленных на сумму 3 000 000 руб., не выдал, оплатил выполненные работы, что в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ лишило его права ссылаться на недостатки на сумму 3 000 000 руб., расторг муниципальный контракт в одностороннем порядке по иному основанию - ввиду просрочки выполнения работ, результат работ разрушил без предложения ответчику устранить недостатки, если они имелись.

Указанное позволяет прийти к выводу о необоснованности иска на сумму 3 000 000 руб., в связи с чем в удовлетворении данного требования следовало отказать, решение в этой части подлежит отмене.

Решение в части встречного иска подлежит оставлению без изменения, поскольку право на одностороннее расторжение муниципального контракта N 0316300134414000048-0133964-04 предусмотрено в пункте 14.4, соответствует статье 717 ГК РФ о возможности одностороннего расторжения договора подряда заказчиком, а также части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

В связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, на основании части 1 статьи 270 АПК РФ решение подлежит отмене в части удовлетворения первоначального иска.

Государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, не возмещается истцом ответчику в связи с тем, что в удовлетворении встречного иска было отказано правомерно и апелляционная жалоба с данным требованием удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы истца по уплате государственной пошлины в размере 38 000 руб. в связи с предъявлением искового требования о взыскании 3 000 000 руб., возмещению ответчиком истцу не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

в обжалуемой части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 10 июля 2017 года по делу N А58-90/2017 частично отменить, принять новый судебный акт.

Исковое заявление муниципального казенного учреждения "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) к обществу с ограниченной ответственностью "Ариготе" о взыскании штрафа в размере 902 700 руб. оставить без рассмотрения.

В остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" к муниципальному казенному учреждению "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) о признании недействительной односторонней сделки - решения от 18.04.2016 об одностороннем расторжении контракта от 30.01.2015 N 0316300134414000048-0133964-04 отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ариготе" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 6 000 руб.

Возвратить муниципальному казенному учреждению "Управление строительного комплекса" Муниципального района "Сунтарский улус (район)" Республики Саха (Якутия) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 5 797,74 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его принятия.

Председательствующий

А.В. Макарцев

Судьи

Е.Н. Скажутина С.И. Юдин