Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2018 г. N 09АП-51329/17

город Москва

10 января 2018 г.

дело N А40-255442/16

Резолютивная часть постановления оглашена 07.12.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.01.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционных жалоб АО "ВТБ Капитал", Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2017

по делу N А40-255442/16, принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению АО "ВТБ Капитал" (ОГРН 1067746393780)

к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (ОГРН 1047702057700)

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Никифоров А.А., Жигина А.А. по доверенности от 21.12.2016, Ганин А.В., Соловьев С.Б. по доверенности от 06.03.2017;

от заинтересованного лица - Пушкарев А.П. по доверенности от 06.09.2017, Тяпкин В.В. по доверенности от 22.08.2017;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2017 признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 31.05.2016 N 255 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части п. 2.1 за исключением выплат произведенных сотрудникам Носову Е.Е., Аксеновой А.А., Виноградовой О.К., Соколову Н.О., Аведовой О.Б., Осипову В.В., Дорцеву Д.В., соответствующих сумм пении в части заявленных требований о признании недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 31.05.2016 N 255 в части п. 2.1 в отношении выплат произведенных сотрудникам Носову Е.Е., Аксеновой А.А., Виноградовой О.К., Соколову Н.О., Аведовой О.Б., Осипову В.В., Дорцеву Д.В., в части п. 2.2 решения - доначисление НДС в сумме 71.393.373 руб., пени в сумме 20.633.958, 70 руб., отказано.

Общество и налоговый орган не согласились с выводами суда в соответствующих частях, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда в соответствующих частях отменить, по мотивам, изложенным в жалобах.

Представители общества и органа налогового контроля в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности АО "ВТБ Капитал" по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления_ всех налогов, сборов, региональных налогов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой составлен акт от 26.08.2016 N 858, по результатам которого инспекцией 31.05.2016 принято решение N 255 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Обществом оспорено решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 9.723.168 руб. и соответствующих сумм пени (отказ в признании в расходах для целей налогообложения прибыли выплат при увольнении по соглашению сторон) и доначисление НДС в сумме 71.393.373 руб., пени в сумме 20.633.958, 70 руб. (переквалификация оказанных обществом иностранному контрагенту консультационных услуг в услуги по управлению зданием (управлением инвестицией).

Судом первой инстанции признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 31.05.2016 N 255 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части п. 2.1 за исключением выплат произведенных сотрудникам Носову Е.Е., Аксеновой А.А., Виноградовой О.К., Соколову Н.О., Аведовой О.Б., Осипову В.В., Дорцеву Д.В., соответствующих сумм пении в части заявленных требований о признании недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 31.05.2016 N 255 в части п. 2.1 в отношении выплат произведенных сотрудникам Носову Е.Е., Аксеновой А.А., Виноградовой О.К., Соколову Н.О., Аведовой О.Б., Осипову В.В., Дорцеву Д.В., в части п. 2.2 решения - доначисление НДС в сумме 71.393.373 руб., пени в сумме 20.633.958, 70 руб., отказано.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей общества и органа налогового контроля, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичной отмене судебного акта исходя из следующего.

По п. 2.1 решения.

Судом первой инстанции признано недействительным решение налогового органа в части выплат при увольнении, размер которых не превышает 5 среднемесячных заработков и отказано в удовлетворении требований по выплатам, превышающим этот размер (Носов Е.Е., Аксенова А.А., Виноградова О.К., Соколов Н.О., Аведова О.Б., Осипов В.В., Дорцев Д.В.).

Расходы в виде выплат сотрудникам по соглашению сторон могут быть признаны налогоплательщиком как прочие экономически обоснованные расходы, связанные с производством и реализацией.

Из материалов дела следует, что фактически выплаченные суммы Носову Е.Е. меньше полагающейся по Трудовому кодексу Российской Федерации, согласно которой выплаты при увольнении по соглашению сторон в пределах 5 среднемесячных заработков не являются личным обогащением работников и могут быть учтены в целях налогообложения прибыли.

Выплата Носову Е.Е. не превысила 5 среднемесячных заработков, что следует из таблицы, представленной в материалы дела (том 15 л.д.79).

Сумма фактической выплаты составила 488 000 руб.; сумма 2 оклада плюс 3 среднемесячных заработка (ст. ст. 178, 180 ТК РФ) определяется максимально возможный размер выплат при сокращении) и составляет 617.447, 92 руб.

Фактически выплаченная Носову Е.Е. сумма (488.000 руб.) меньше полагающейся по Трудовому кодексу Российской Федерации при сокращении (617.447, 92 руб.).

Выводы инспекции в отношении выплат Дорцеву Д.В. (10.000.000 руб.) и Осипову В.В. (2.700.000 руб.) необоснованные, исходя из того, что при увольнении Дорцева Д.В. и Осипова В.В. по соглашению сторон в начале 2012 им выплачена компенсация, включающая в себя годовую премию за полностью отработанный 2011 (том 8 л.д. 100-105). При этом общий размер выплаты этим сотрудникам не превышает размер премии, выплачиваемой им за более ранние периоды работы в обществе - за 2010 Дорцеву Д.В. выплачена премия более 24.000.000 руб., Осипову В.В. - более 3.000.000 руб.) (том 7 л.д.46-98).

Таким образом, указанные выплаты в размере, превышающем 5 среднемесячных заработков, являются экономически обоснованными и, по сути, представляют собой премию за фактически отработанное время, выплаченную при увольнении по соглашению сторон.

В отношении выплат сотрудникам Виноградовой О.К., Аведовой О.Б., Аксеновой А.А., Соколову Н.О. инспекцией не учтена общая экономия, достигнутая обществом в результате увольнения работников по соглашению сторон, а не по процедуре сокращения.

Экономическая оправданность затрат на выплату спорных компенсаций увольняемым работникам состоит в оптимизации производства и минимизации затрат банка на персонал, поскольку увольняя работников по соглашению сторон и выплачивая им компенсации, банк произвел выплаты в меньшем размере, чем пришлось бы выплатить при увольнении работников по процедуре сокращения штата, исключив при этом свои риски, связанные с увольнением работников по процедуре сокращения штата, в том числе с оспариванием работниками увольнения и возможным восстановлением их на работе.

Выплаты в адрес 48 сотрудников, уволенных по соглашению сторон составили 55.740.950 руб. Если бы эти сотрудники были уволены по процедуре сокращения штатов (с выплатой двух окладов за период с момента извещения о сокращении до момента увольнения плюс максимум 3 среднемесячных заработка за период до трудоустройства на новое место), то выплаты им составили в размере 117.160.033 руб.

Таким образом, в результате выплаты компенсации увольняемым по соглашению сторон работникам у общества возникла экономия.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы налогового органа в части выводов суда по п. 2.1 решения инспекции за исключением выплат произведенных сотрудникам Носову Е.Е., Аксеновой А.А., Виноградовой О.К., Соколову Н.О., Аведовой О.Б., Осипову В.В., Дорцеву Д.В. и соответствующих сумм пени, отклоняются.

По п. 2.2 решения.

Предметом настоящего спора является квалификация выручки по договору от 30.01.2010, заключенному между АО "ВТБ Капитал" и Finnist Real Estate S.A.R.L (Люксембург).

В обоснование своей позиции общество ссылается на положения пп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса Российской Федерации и указывает на то, что договор заключен в целях оказания консультационных услуг; контрагент является иностранной организацией, не имеющей представительства в Российской Федерации; услуги являются консультационными, маркетинговые, по обработке информации.

По мнению налогового органа, фактически АО "ВТБ Капитал" оказаны не консультационные, маркетинговые услуги, услуги по обработке информации, а оказаны услуги по управлению недвижимостью (инвестицией для клиента).

В силу п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признается объектом налогообложения НДС.

В соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса Российской Федерации местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в настоящем подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица (абз. 2 подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ). Положение настоящего подпункта применяется при оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (абз. 5 подп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ).

Консультация предполагает предоставление совета специалистом. То есть консультационная деятельность является профессиональной интеллектуальной услугой, которую могут оказать лица, обладающие специальными познаниями в области, соответствующей тематике консультации.

Из материалов дела следует, что 30.01.2010 обществом заключен договор с иностранной компанией Finnist Real Estate S.A.R.L (Люксембург), которая заинтересована во вложении средств в объекты деловой недвижимости в Российской Федерации (Москва, Санкт-Петербург и прилегающих областях). Целью компании являлось намерение получить доход (прибыль) от инвестирования в такие объекты. Поскольку компания не присутствует в Российской Федерации и не знает специфику ведения бизнеса в Российской Федерации, ей требовался специалист в сфере инвестиций, который мог бы: давать профессиональные советы на основе своего опыта и исследований рынка, в какие объекты можно вложить денежные средства для получения дохода; профессиональные советы на основе своего опыта и исследований рынка, каким образом получить доход (в частности, в какой момент продать объект инвестиций); профессиональные советы по управлению объектом недвижимости, в том числе оказывать услуги административного характера по сопровождению процесса поддержания здания в соответствующем инвестиционному уровню состоянии.

Общество осуществляет свою деятельность в соответствии с присвоенным кодом ОКВЭД 70.22 Консультирование по вопросам коммерческой деятельности.

30.01.2010 для оказания консультационных услуг в сфере инвестирования между обществом и компанией Finnist заключен договор.

По условиям ст. 2.1 договора от 30.01.2010 заказчик поручает обществу консультировать его относительно активов и дел заказчика соответственно положениям Устава и законодательства с целью достижения цели инвестирования, то есть прямых или косвенных акционерных, смежно-акционерных или долговых инвестиций в завершенные или почти завершенные институциональные качественные объекты офисной недвижимости, расположенные в Москве, Санкт-Петербурге или в прилегающих областях.

Целью инвестирования являлось получение дохода не менее определенного уровня (в частности, в виде положительной разницы между вложенными средствами и доходом, полученным при последующей реализации объекта инвестиций).

Обществом в рамках договора от 30.01.2010 взято обязательство оказания заказчику услуг (Приложение N 2 к договору (том 3 л.д. 26-27): анализ рынка объектов недвижимости в Российской Федерации; подбор привлекательных объектов инвестирования и предложения заказчику для заключения сделок; после выбора конкретного объекта инвестирования проводить анализ рынка для возможных других инвестиций; следить за физическим состоянием приобретенного заказчиком объекта недвижимости, курировать вопросы взаимоотношений с арендаторами (услуги административного характера); вносить предложения заказчику в отношении финансового состояния (реструктуризация и рефинансирование); предлагать заказчику наиболее выгодный момент для продажи объекта инвестиций с целью получения максимального дохода; представлять заказчику отчетность и другую документацию, в которой содержатся результаты его работы и его предложения.

Услуги, перечисленные в Приложении N 2 к договору от 30.01.2010, обществом оказаны в полном объеме.

Вознаграждение обществу выплачено в соответствии с условиями договора.

По мнению налогового органа, в рамках спорного договора сотрудниками общества осуществлены фактические действия по надзору и технической поддержке здания, по ребрендингу и рефинансированию, проведение переговоров с арендаторами и третьими лицами, принятие решения по управлению здания. Советов (консультаций) в рамках договора сотрудниками общества заказчику не оказаны. Услуги по поиску и анализу потенциальных объектов инвестиций, проверке благонадежности финансового состояния, прогнозы денежных потоков и предложение объектов заказчику на выбор оказаны обществом в позднем периоде (через полгода после заключения договора от 30.01.2010 на основании договора от 03.06.2010. В связи с этим инспекцией сделан вывод о том, что оказанные обществом в рамках договора от 30.01.2010 услуги не являются консультационными, то их реализация должна облагаться НДС (по месту нахождения исполнителя, а не покупателя).

Выводы инспекции являются необоснованными, исходя из того, что консультационные услуги могут предоставляться различными способами (в личной беседе, в виде письменного заключения, путем обмена электронными письмами, предоставления доступа к базам данных и т.п. по вопросам анализа рынка, финансового анализа, подготовки документов, поиск инвестиционных возможностей) с учетом показаний свидетелей по вопросу оказания консультационных услуг (профессиональных советов), подтверждающих реальное оказание именно тех консультационных услуг по условиям договора от 30.01.2010.

Результатом оказанных услуг явилось предложение заказчику, в том числе объекта инвестиций бизнес-центра Лесная Плаза (Капитал Плаза).

Из пояснений общества следует, что покупка объекта предполагалась не напрямую, а через покупку акций владельца этого объекта - компании Метеолук Инвестменте Лимитед (Кипр). После того, как заказчик согласился инвестировать средства в этот объект и фактически его приобрел (май 2010) 03.06.2010 между сторонами заключен договор на сопровождение конкретной следки, заключение данного договора предусмотрено договором 30.01.2010 (п. 3.6).

Таким образом, услуги по поиску, анализу и предложению на выбор заказчику объекта инвестиций не могли быть оказаны в рамках договора от 03.06.2010, поскольку оказаны до заключения этого договора, объект инвестиций приобретен до его заключения.

В презентации за 1 квартал 2011 (том 8 л.д. 118-131) обществом представлена заказчику информация: обновление данных по рынку офисных площадей в Москве (подтверждает факт анализа других объектов, помимо уже приобретенного); краткий финансовый обзор денежных потоков и доходов от аренды; обобщенные данные о проделанной к моменту отчета работе в отношении выбранного объекта инвестиций; советы по рефинансированию, по управлению зданием (совет привлечь консультантов в области инженерии и оценки структуры здания, инженерных систем, привлечение новых арендаторов), по выбору периода следующей оценки для минимизации затрат заказчика. В презентации за ноябрь 2011 представлена обновленная аналогичная информация, а также рекомендации о выходе из инвестиции.

Из этого следует, что обществом оказаны консультационные услуги и после приобретения объекта инвестиций.

Выводы инспекции о том, что административные услуги, оказанные по договору от 30.01.2010, являются основными, а консультационные услуги - вспомогательными не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В отношении получения необоснованной налоговой выгоды.

Из оспариваемого решения следует, что налоговым органом услуги, оказываемые заявителем в рамках договора от 30.01.2010 переквалифицированы в доход управляющей по управлению прямой инвестицией и установлены аналогии по суммам дохода, полученных заявителем со средним размером управляющих компаний инвестиционных фондов, и на этом основании налоговый орган пришел к выводу о том, что данная инвестиция должна была осуществляться с помощью закрытого паевого инвестиционного фонда (ЗПИФ).

Из пояснений общества следует, что отношения между заказчиком и налогоплательщиком не соответствовали отношениям пайщика и управляющей компании ЗПИФ: в управление УК ЗПИФ передаются объекты недвижимости или денежные средства (ст. 10 Федерального закона N 156-ФЗ).

В рассматриваемой ситуации заказчиком не передавались обществу объекты недвижимости или денежные средства; ЗПИФ создается сроком не менее 3 лет с момента формирования фонда (ст. 12 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" N 156-ФЗ), заказчик продал объект инвестиции менее чем через 2 года после приобретения. При этом продажей объекта занимались другие нанятые заказчиком консультанты (Джонс Ланг ЛаСаль (брокер), Клиффорд Ченс (юридическое сопровождение), а не сотрудники общества; создание и формирование паевого инвестиционного фонда осуществляется в особом порядке, установленном Федеральным законом от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"; в частности, ст.10 Закона N156-ФЗ предполагает обязательное условие объединения имущества, передаваемого в доверительное управление, с имуществом иных учредителей; УК ЗПИФ не может приобретать в качестве инвестиции имущество, принадлежащее ей, ее участникам, основным и преобладающим обществам участника, ее дочерним и зависимым обществам (пп. 9 п. 1 ст. 40 Федерального закона N 156-ФЗ), общество в соответствии с п. 1. 1 договора от 30.01.10 могло приобретать релевантный актив (или предлагать его по праву преимущественной покупки заказчику), отвечающий следующим условиям: объект офисной недвижимости прямо или косвенно формирует часть долгового портфеля компании, прямо или косвенно принадлежащей ВТБ или консультанту; УК ЗПИФ не может быть пайщиком управляемого ею ЗПИФ (пп. 1 п. 3 ст. 40 Федерального закона N 156-ФЗ), а общество имело право приобрести акции заказчика, то есть фактически могло стать "пайщиком" (п.6.2.1 договора от 30.01.2010).

Таким образом, фактические отношения сторон не позволяют квалифицировать их в качестве отношений УК ЗПИФ и пайщиков фонда.

С учетом изложенного, выводы инспекции о том, что обществом намерено заключен договор оказания консультационных услуг с целью получить возможность не уплачивать НДС, хотя на самом деле оказывало облагавшиеся НДС в проверяемом периоде услуги управляющей компании инвестиционного фонда, необоснованные.

Относительно доводов инспекции о том, что за оказанные обществом по договору от 30.01.2010 услуги заплатили инвесторы (султанат Омана и VTB Capital PLC).

Из пояснений общества следует, что выводы инспекции о том, что фактически услуги по спорному договору ЗАО "ВТБ Капитал" оказывало основному инвестору - Фонду Омана, а полученное вознаграждение представляло собой вознаграждение за управление объектом недвижимости, результатом которого стала успешная продажа БЦ "Лесная Плаза" (инвестор заплатил управляющему часть прибыли за успешное управление), необоснованные, поскольку налогоплательщик не оказывал услуги инвесторам, в том числе Фонду Омана и инвесторы не платили обществу вознаграждения.

В материалы дела представлены документы, подтверждающие расчеты по договору от 30.01.2010: акты приема-передачи (выполненных работ, оказанных услуг), подписанные заказчиком - компанией Finnist Real Estate S.a.r.l (том 3 л.д.94-96); от 31.12.2010 N 134 на сумму 567.693, 59 долларов США; от 31.12.2011 N S000304 на сумму 947.226, 62 долларов США; от 23.04.2012 N S 120094 на сумму 12.402.286 долларов США; платежные документы (том 3 л.д. 97-101) (сообщения по системе SWIFT), в которых плательщиком указана Люксембургская компания Finnist Real Estate S.a.r.l.

Компания Finnist Real Estate - реально существующая компания, созданная по законодательству Люксембурга, занимающаяся инвестиционной деятельностью, что подтверждается ответом, полученным налоговым органом в рамках международного обмена информацией. Эта компания являлась самостоятельным лицом, действующим от своего имени во взаимоотношениях с обществом.

Следовательно, вывод налогового органа не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

По мнению инспекции, президент Банка Ю. Соловьев и представитель Государственного резервного фонда султаната Оман Варит Аль Харуси подписали соглашение о намерениях, предусматривающее разработку программы совместных инвестиций в сфере недвижимости в Российской Федерации. В рамках данного соглашения в целях осуществления инвестиций в объекты недвижимости в Москве, Санкт-Петербурге и прилегающих областях Государственным резервным фондом Султаната Оман и группой ВТБ создана техническая компания Finnist Real Estate S.A.R.L., не имеющая сотрудников и руководимую Советом директоров, который состоит из 3 резидентов Люксембурга, входящих в Советы директоров еще ряда компаний, представителя Фонда Омана и сотрудника заявителя (Д. Корриган, затем В. Горелик). Налогоплательщик не отрицает, что группой 30.09.2009 сообщено о подписании соглашения о намерениях с Государственным резервным фондом Султаната Оман, предусматривающего разработку программы совместных инвестиций в сфере недвижимости в Российской Федерации.

Из пояснений общества следует, что подтверждающих выводы инспекции доказательств в материалы дела инспекцией не представлено и налоговым органом в оспариваемом решении не указано на какой информации сделаны данные выводы (стр. 27), поскольку соглашения от 30.09.2009 не существует, о чем налоговому органу сообщено в ответ на требование о представлении соглашения ОАО Банк ВТБ.

Вместе с тем общество осуществляет деятельность в соответствии с присвоенными кодами ОКВЭД (в том числе) (коды ОКВЭД указаны в выписке из ЕГРЮЛ, представленной в материалы дела): 68.31.3 - предоставление консультационных услуг при купле-продаже недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе; 70.22 - консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления.

Согласно ОКВЭД услуги по коду 70.22 включают в себя: предоставление консультационных услуг; выдачу рекомендаций и оказание оперативной помощи компаниям и прочим организациям в сфере управления, таких как корпоративное стратегическое и оперативное планирование, реструктуризация производственных процессов, оптимизация управления, сокращение затрат и прочие финансовые вопросы, маркетинговые цели и политика, практика и планирование работы с персоналом, компенсационные и пенсионные стратегии, планирование и управление производством.

Таким образом, официальный классификатор видов деятельности, действующий в Российской Федерации, в соответствии с которым и ведет свою деятельность налогоплательщик, раскрывает деятельность консультанта, поэтому отсутствует необходимость ссылаться на положения договора о Евразийском союзе.

Из анализа положений ОКВЭД по видам деятельности консультанта, можно констатировать то, что общество именно такие услуги оказывало компании Finnist Real Estate - представление рекомендаций и оказание оперативной помощи, помогало в реструктуризации и рефинансировании и т.д., то есть действовало в рамках присвоенного ему кода ОКВЭД.

Услуги по управлению зданием (управлению инвестициями) регламентируются другими кодами ОКВЭД (по группе 66.3 (66.30.1 - управление инвестиционными фондами), обществу не присвоены такие коды и фактически общество не занимается такими видами деятельности.

Выводы инспекции о том, что АО "ВТБ Капитал" не предоставляло советов (консультаций) технической компании Finnist Real Estate S.A.R.L. Группа ВТБ несла конкретные инвестиционные риски и возможности получения выгоды (прибыли) через 19,99 % акционерного капитала Finnist Real Estate S.A.R.L. (через акционерное участие сестринской для заявителя компании VTB Capital pic в технической компании - эта компания уже в мае 2010 не являлась акционером, соответственно, консультант, как правило, в рамках оказания услуг не принимает акционерных рисков (не несет риск получения убытков), а сообщает профессиональное мнение клиенту, который самостоятельно принимает решение. Следовательно, по мнению инспекции, деятельность заявителя по спорному договору от 30.01.2010 по своей сути не носит консультационный характер.

Вместе с тем доказательств того, что обществом не предоставлялись заказчику советы (консультации) не представлено.

Доводы инспекции о том, что Группа ВТБ не несла рисков, поскольку в капитале компании Finnist Real Estate участвовала одна конкретная компания группы опровергается представленными налоговым органом в материалы дела документами о структуре участия в капитале этой компании (19, 99 % до мая 2010 принадлежало иностранной компании VTB Capital PLC, затем доля была передана третьему лицу, общество не участвовало в капитале компании Finnist Real Estate). Следовательно, вывод налогового о том, что общество несло конкретные инвестиционные риски, что исключает возможность оказания консультационных услуг, необоснован.

Выводы о том, что преобладающая часть перечня консультационных услуг (поиск сделок, проверка и анализ инвестиций, финансовый анализ, проверка благонадежности финансового состояния, решение об инвестировании) не могла оказываться в рамках договора от 30.01.2010, поскольку являлась предметом отдельного договора от 03.06.2010, по которому заявителем в 2010 получено вознаграждение в размере 1.860.000 долларов США, отклоняются исходя из того, что договор от 30.06.2010 заключен в июне 2010, а объект инвестиций приобретен в мае 2010, то есть до заключения договора от 03.06.2010 обществом уже оказаны такие услуги, как поиск сделок (найдены потенциальные объекты); проверка и анализ инвестиций найденных объектов; проверка благонадежности финансового состояния - проверили благонадежность их финансового состояния; решение об инвестировании (предложено клиенту, которым выбран один из объектов (принято решение об инвестировании средств в бизнес-центр Лесная Плаза). Данные услуги предусмотрены договором от 30.01.2010 и оказаны по этому договору. Поскольку договор от 03.06.2010 заключен уже после того, как объект инвестиций найден, проанализирован, предложен заказчику и выбран им, соответствующие услуги не могли быть оказаны в рамках этого договора. Кроме того, по условиям п.3.6 договора от 30.01.2010 предусмотрена возможность после выбора инвестиции нанять специалиста по недвижимости в рамках отдельного договора, при этом само общество (консультант по договору от 30.01.2010) может быть таким специалистом. Из этого следует, что договор от 03.06.2010 не дублирует договор от 30.01.2010, это самостоятельный договор, который исполнен и к которому у налогового органа отсутствуют претензии.

Вывод инспекции о том, что реструктуризация, рефинансирование и административные услуги ЗАО "ВТБ Капитал" не являются консультационными, в части услуг N 6 и N 8 осуществлялась не только подготовка предложения по управлению недвижимостью и условий выхода из инвестиций, но и фактическое участие в продаже объекта инвестиции Finnist ("Лесная Плаза") и переговорах относительно реализации актива (переговоры с представителями Ol Properties), необоснованные.

Из пояснений общества следует, что сотрудники общества не занимались реструктуризацией, рефинансированием и продажей объекта недвижимости. Выбор наилучшего способа реструктуризации, советы о рефинансировании - это именно консультационные услуги. Фактически реструктуризацию и рефинансирование проводили сотрудники других компаний (в частности, Банка, выдавшего новый кредит). В отношении продажи - поиск покупателя и сопровождение сделки по продаже осуществляла компания Джонс Ланг ЛаСаль. Из пояснений сотрудника общества С. Наталевич (протокол допроса том 3 л.д.62-66) следует, что он принимал участие в переговорах о продаже, но только в части согласования цены. Все технические переговоры и дела вели консультанты - юристы Clifford Chance. Цена определялась по формуле, которую им как консультантом предложено и согласовано (сначала с клиентом, потом с покупателем) (данное обстоятельство отражено в протоколе заседания совета директоров компании Finnist Real Estate от 28.12.2011).

Выводы инспекции о том, что проверкой установлено, что все переговоры с потенциальными и текущими арендаторами осуществляли сотрудники общества, в том числе Козак и Директович, что свидетельствует о высокой вовлеченности общества в управлении объектом бизнес-центра Лесная Плаза и создании стоимости (value cration), не соответствуют материалам дела, переговоры с арендаторами не свидетельствуют об управлении зданием.

В отношении создания стоимости обществом указано на то, что фактических действий по ребрендингу, рефинансированию, привлечению новых арендаторов и увеличению арендной ставки не привели и не могли привести к росту стоимости здания в том объеме, который получен к моменту продажи инвестиции (70.000.000 долларов или 39 %).

Переименование объекта не увеличивает его капитализацию (только если название не является частью широко известного мирового бренда).

Увеличение рыночного размера арендных ставок само по себе не привело к росту стоимости здания на 70.000.000 долларов США (инвестор купил здание за 180.000.000 долларов США, а продал за 250.000.000 долларов США).

Налоговым органом установлено, что ставки арендной платы на момент покупки здания составляли 602 долларов за кв.м. в год, а к моменту выхода из инвестиции составили 640 долларов в год. Арендопригодная площадь здания составляла 39.437 кв.м.

За период вложения инвестиции в бизнес-центр Лесная Плаза потенциальное увеличение дохода от аренды при условии полной загрузки арендных площадей составило не более 1.500.000 долларов США в год (640 - 602) х 39 437) (по факту на момент продажи в аренду сдано менее 29.000 кв.м., то есть потенциальный рост дохода менее 1.500.000 долларов США в год).

Таким образом, рост стоимости здания и доход инвестора возникли не в результате действий общества.

В материалы дела обществом представлено письмо компании Джонс Лэнг ЛаСаль, Россия и СНГ, которое содержит информацию (краткий обзор) арендных ставок и ставок капитализации на рынке недвижимости Москвы в 2010-2011. По данным обзора ставки арендной платы в 2010существенно увеличились. Росту ставок способствовал выход из острой фазы кризиса, начавшегося в 2008, в 2011 в результате стабилизации и улучшения макроэкономических показателей, роста доступности финансирования и общего снижения рыночных рисков произошел заметный рост стоимости высококлассных объектов недвижимости (наблюдалось снижение ставок капитализации). На стабильном рынке ставка снижается.

Таким образом, представленное письмо подтверждает доводы АО ВТБ Капитал о том, что стоимость бизнес-центра Лесная Плаза выросла не в результате активных действий общества в отношении здания, а по объективным рыночным причинам и подтверждает, что увеличение арендных ставок произошло не в результате действий сотрудников общества, которые проводили переговоры с арендаторами, а под влиянием рыночной конъюнктуры.

Доводы о том, что документов, подтверждающих осуществление ЗАО "ВТБ Капитал" расчета дивидендов, в ходе проведения проверки не предоставлено, то есть услуга не оказывалась, необоснованные.

В материалы дела расчет по дивидендам представлен налоговым органом и подтверждено, что дивиденды рассчитаны.

Доводы о том, что в доказательство подготовки отчетов, предложений и рекомендаций в соответствии с договором инвестиционного консультирования ЗАО "ВТБ Капитал" в ходе проведения выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля представлены только ежеквартальные презентации и финальная презентация по выходу из объекта бизнес-центра Лесная Плаза, содержание которых опровергает консультационный характер услуг, так как презентации являются услугой N 11 ("отчетность" управляющего активом) необоснованные.

В соответствии с Приложением N 2 к договору от 30.01.2010 общество как консультант обязано подготовить отчеты, предложения и рекомендации и прочие документы, указанные в настоящем договоре. По условиям п. 3.2.1 консультант обязан подготовить для заказчика инвестиционное предложение по факту выявления подходящего объекта инвестиций. Предложение должно быть сделано в форме отчета и представлено в форме презентации. Отчет консультанта должен содержать следующие данные: описание сущности и стоимости предполагаемой инвестиции; модель предполагаемых денежных потоков, связанных с инвестицией, а также анализ чувствительности такой модели; анализ пригодности инвестиции; анализ состава арендаторов и анализ финансового состояния арендаторов; отчет о проблемах, обнаруженных в ходе проверки благонадежности финансового состояния; описание способа будущего финансирования инвестиции; обновленные сведения о текущих условиях на рынке офисной недвижимости и прочие сведения.

В разделе 3.7 "отчетность" договора от 30.01.2010 подробно перечислены виды отчетов, которые консультант должен готовить для заказчика: годовой отчет по МСФО (консультант может не сам его готовить, а обеспечить подготовку силами других консультантов, которых он имеет право нанять, если сочтет нужным, что предусмотрено п. 3.2.2 договора от 30.01.2010); квартальный письменный отчет по инвестициям, их оценке и динамике (два из таких отчетов и представлены в материалы дела); отчеты и рекомендации по распоряжению инвестицией и другие отчеты по запросу заказчика. Следовательно, из отчетов, которые консультант должен готовить для заказчика по договору от 30.01.2010, не является отчетностью управляющего.

Довод инспекции о том, что сотрудники совершали фактические действия - присутствовали на собраниях совета директоров и принимали решения по инвестированию, необоснован.

Из пояснений общества следует, что сотрудники общества действительно присутствовали на некоторых заседаниях совета директоров компании Finnist Real Estate в качестве консультантов, для того, чтобы давать разъяснения по обсуждаемым вопросам. Данные обстоятельства зафиксированы в протоколах совета директоров, однако из представленных в материалы дела протоколах заседаний совета директоров компании Finnist Real Estate отсутствуют данные о том, что сотрудники общества принимали решения по деятельности этой компании. Напротив, в протоколах указано, что сотрудники общества присутствовали как консультанты.

Довод о том, что Козак А. являлся главой представительства Метеолук, принимал решения по операционному управлению, участвовал в заседаниях совета директоров Finnist Real Estate при принятии решений, необоснован.

Из материалов дела следует, что Козак А. не являлся главой представительства Метеолук, ему выдана доверенность на совершение действий от имени и в интересах этой компании, что установлено налоговым органом в ходе проверки. В числе прочего в его полномочия входило проведение переговоров с арендаторами и третьими лицами от имени владельца здания. Козак А. не принимались решения по управлению зданием самостоятельно.

В материалы дела представлены протоколы заседаний совета директоров, из содержания которых следует, что решение о заключении всех договоров (как хозяйственных, финансовых, так и договоров с арендаторами) принимались советом директоров.

Довод о том, что высокий уровень вознаграждения обусловлен высокими издержками, в частности, большой зарплатой сотрудников, отклоняется, ввиду отсутствия доказательств того, что сотрудники общества, работавшие по проекту Лесная Плаза, получали в течение 2010-2011 заработную плату в названном размере только за работу по этому проекту. Кроме того, издержки общества не являются критерием, по которому определяется его вознаграждение. Согласно разделу 5 заработная плата сотрудников консультанта не является возмещаемыми издержками. Следовательно, доводы налогового органа не свидетельствует о том, что обществом не оказывало консультационных услуг или что общество оказывало услуги по управлению зданием.

Ссылка инспекции на ст. 31а п. 2(о) постановления Совета (ЕС) N 1042/2013 и Руководством Службы по налогам и сборам Её Величества (Великобритания) VATPOSS07600 услуги по управлению объектами недвижимости состоят в операционном управлении коммерческой, промышленной или жилой недвижимостью от имени собственника объекта недвижимости, которые могут включать в себя ряд услуг, в том числе сбор арендных платежей, организация ремонта и технического обслуживания, подготовка отчетности, отклоняется, поскольку не является правовым основанием для разрешения спора по существу.

Ссылка на судебный акт по делу N А40-194412/15 отклоняется, исходя из того, что принятое решение с учетом иных фактических обстоятельств конкретного дела не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Довод о том, что обстоятельства, выявленные в ходе выездной налоговой проверки, а также мировая рыночная практика свидетельствуют в пользу того, что спорное вознаграждение является доходом управляющей компании, необоснован виде отсутствия надлежащих доказательств того, что вознаграждение, полученное обществом, не может быть вознаграждением инвестиционного консультанта.

Вывод о том, что в рамках программы совместных инвестиций с государственным резервным фондом Султаната Оман ВТБ Капитал создана специальная компания Finnist Real Estate для оформления вложений в объекты офисной недвижимости в Москве и Санкт-Петербурге, необоснован, поскольку первоначальным акционером является VTB Capital PLC.

Выводы о том, что, по сути, спорные услуги являются услугами по управлению фондовой компанией, то есть услуга по управлению недвижимостью, необоснованные, из пояснений заявителя следует, что общество не занималось управлением недвижимостью (зданием как таковым управляла компания Хайнс Интернешнл на основании договора с собственником здания компанией Метеолук, а решения по управлению зданием принимал совет директоров компании Finnist Real Estate. Сотрудниками общества даны рекомендации по управлению зданием, что отражено в презентациях за 1 квартал и за ноябрь 2011 и в протоколах заседаний совета директоров).

Инспекция пришла к выводу о то, что если НДС в Люксембурге не уплачен, следует налог уплатить в Российской Федерации согласно Директиве 2006/112/ЕС.

Вместе с тем обществом квалифицированы оказанные услуги для целей налогообложения в Российской Федерации. Квалификация услуг для целей налогообложения в Люксембурге не является предметом компетенции российского налогового органа.

Ответ компетентных органов Люксембурга в материалы дела не представлен. В материалах дела имеется письмо ФНС России в адрес УФНС по г. Москве о направлении информации, полученной от налоговых органов Люксембурга, в котором констатирован факт неуплаты налогов Finnist Real Estate, иных сведений не указано.

Обществом представлены в материалы дела письмо (заключение) международной компании PriceWaterHouseCoopers (том 4 л.д. 98-101), согласно которому в рамках договора от 30.01.2010 компания Finnist Real Estate по законодательству Люксембурга не должна платить НДС.

Законодательством Российской Федерации о налогах и сборах не установлена обязанности уплачивать НДС при оказании иностранным контрагентам консультационных услуг в зависимости от того, платят или не платят они НДС по законодательству своей страны.

Следовательно, вывод налогового органа о том, что неуплата НДС в Люксембурге означает необходимость уплаты НДС в Российской Федерации, необоснован.

В отношении порядка расчета суммы доначисленного НДС и определения правильной налоговой обязанности общества.

По смыслу п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении решения по итогам налоговой проверки налоговым органом должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика. При определении действительной обязанности по уплате налогов налоговый орган должен учитывать все показатели, влияющие на формирование налоговой базы, как выявленные в ходе проверки, так и отраженные в бухгалтерском и налоговом учете налогоплательщика.

Налоговым органом доначислена сумма НДС в сумме 71.393.373 руб., применена ставка 18 % к полной сумме полученного обществом дохода по договору от 30.01.2010 (в рублевом эквиваленте - 396.629.848 руб.).

Вместе с тем, п. 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" разъяснено, что если в договоре отсутствует прямое указание на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ).

В договоре от 30.01.2010 условий о том, что установленная в нем цена не включает в себя НДС, не имеется.

Из пояснений общества следует, что расчетная ставка НДС составляет 15,25 % (18/118), следовательно, сумма доначисленного НДС должна составить в сумме 60.486.051 руб. (15,25 % от суммы 396.629.848 руб.).

Таким образом, на общество возложена обязанность по уплате НДС в сумме, превышающей экономически обоснованную на 10.907.322 руб. (71.393.373 - 60.486.051).

Вместе с тем в результате определения НДС по расчетной ставке налоговый орган обязан пересчитать обязательства общества по налогу на прибыль, поскольку выручка от реализации.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба АО "ВТБ Капитал" подлежит удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины распределены в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2017 по делу N А40-255442/16 отменить в части.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве от 31.05.2016 N 255 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части п. 2.1 в отношении выплат произведенных сотрудникам Носову Е.Е., Аксеновой А.А., Виноградовой О.К, Соколову Н.О., Аведовой О.Б., Осипову В.В., Дорцеву Д.В. и в части п. 2.2 решения - доначисление НДС в сумме 71.393.373 руб. и пени в сумме 20.633.958, 70 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 50 в пользу АО "ВТБ Капитал" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова