Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2018 г. N 10АП-18028/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 мая 2018 г. N Ф05-4983/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 января 2018 г.

Дело N А41-44220/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Игнахиной М.В.,

судей Ивановой Л.Н., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Мусхановым С.-М.М.,

при участии в заседании:

от ПАО "Мосэнергосбыт" - представитель Кошкина Д.Н. паспорт, доверенность от 02.12.2016;

от ПАО "МОЭСК" - представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от ООО "Карьероуправление N 37" - Григорьев Н.В. представитель по доверенности от 02.10.2017, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2017 года по делу N А41-44220/17, принятое судьей Мироновой М.А., по иску ПАО "Мосэнергосбыт" к ООО "КАРЬЕРОУПРАВЛЕНИЕ N 37" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Карьероуправление N 37" (далее - ООО "Карьероуправление N 37", ответчик) о взыскании 2 798 577 рублей 22 копеек задолженности за электрическую энергию, 119 477 рублей 72 копеек неустойки с 21.03.2017 по 19.05.2017, а также начиная с 21.05.2017 по дату фактической оплаты законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату фактической оплаты за каждый день просрочки, начисленной на сумму долга 2 798 577 руб. 22 коп.

Определением Арбитражного суда Московской области от 07.08.2017 по делу N А41-44220/2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОЭСК" (л.д.69).

Решением Арбитражного суда Московской области от 06.10.2017 по делу N А41-44220/17 в удовлетворении исковых требований отказано (л.д.111-113).

Не согласившись с принятым решением ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств дела.

Дело рассматривается в соответствии со статьями 121, 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда.

В судебном заседании представитель ПАО "Мосэнергосбыт" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме, заяви ходатайство о приобщении к материалам дела письма ОАО "МОЭСК" от 07.04.2016 N 1658, доверенности от 11.04.2016.

Представитель ООО "Карьероуправление N 37" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, возражал против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Согласно абзацу 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В этой связи судебная коллегия апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о приобщении вышеуказанных документов к материалам дела, считает, что дополнительные доказательства должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

Изучив доводы апелляционной жалобы, повторно исследовав материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как усматривается из материалов дела 28.06.2016 между ООО "Карьероуправление N 37" (абонент) и ПАО "Мосэнергосбыт" (МЭС) заключен договор N 83164210, согласно которому последнее обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался принимать и оплачивать принятую энергию (л.д.10-24).

В приложении N 1 к договору сторонами согласован адрес поставки электрической энергии (мощности): Московская область, Подольский район, Стрелковский с.п., вблизи д. Бяконтово (л.д.20).

13.02.2017 сотрудниками сетевой организации произведена проверка узла учета электроэнергии, в ходе которой выявлен факт безучетного потребления абонентом электрической энергии, а именно: отсутствует напряжение фазы "В" на электросчетчике неисправность во вторичных цепях трансформатора тока фазы "С". Узел учета непригоден к эксплуатации.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте (л.д.31) и явились основанием для составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 1234 (л.д.28), определения ПАО "Мосэнергосбыт" объема потребленной электрической энергии расчетным методом согласно пунктам 105, 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Поскольку претензия от 17.03.2017 N ИП/48-2031/17 (л.д.45-46) с требованием об оплате электрической энергии оставлена ООО "Карьероуправление N 37" без удовлетворения, ПАО "Мосэнергосбыт" начислило неустойку и обратилось в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия надлежащих доказательств, подтверждающих факт неучтенного потребления ответчиком электрической энергии.

Апелляционная инстанция не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), устанавливающим правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в статье 37 определено, что на розничном рынке отношения между поставщиками электрической энергии (энергосбытовыми организациями, гарантирующими поставщиками) и покупателями электрической энергии регулируются на основании договора.

Исходя из пункта 2 Основных положений под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательство в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушение (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 64, статьи 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с пунктами 167, 168 Основных положений N 442, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом Х Основных положений N 442.

В силу пункта 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Положения пунктов 192 и 193 Основных положений N 442, регламентирующие порядок выявления и оформления фактов безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, предусматривают необходимость указания в акте о безучетном (бездоговорном) потреблении электроэнергии лица, осуществляющего такое потребление, а также обязательное присутствие такого лица при составлении акта.

Основные положения N 442 регулируют, в том числе, действия сетевой организации.

В соответствии с Основными положениями N 442 сетевые организации проводят проверки правильности снятия показания расчетных приборов учета - контрольное снятие показаний (пункт 169), а также проверки расчетных приборов учета (пункт 172).

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Согласно пункту 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В силу пункта 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления.

Пунктом 177 Основных положений N 442 установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

В случае недопуска потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) сетевой организации к расчетным приборам учета в согласованные дату и время сетевая организация повторно направляет потребителю (производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке) уведомление с указанием даты и времени проведения проверки расчетных приборов учета, а также информацию о последствиях ее недопуска к таким приборам учета.

Таким образом, обязательным при проверке является присутствие потребителя, что обеспечивает предоставление ему возможности дать пояснения по нарушениям, выявленным сетевой организацией.

Согласно материалам дела и пояснениям сторон свободный доступ к прибору учета ООО "Карьероуправление N 37" в точке поставки ограничен, что указывает на необходимость соблюдения правил об уведомлении потребителя, установленных пунктом 177 Основных положений N 442.

Судом апелляционной инстанции установлено, что уведомлением от 02.02.2017 ООО "Карьероуправление N 37" было уведомлено о предстоящей проверке приборов учета, установленных по адресу: Московская область, г/о Подольск, вблизи д. Бяконтово на 10.02.2017 в 10 часов утра (л.д.33).

Данное уведомление направлено по электронной почте (л.д.34) и в ответ на него получено электронное письмо с просьбой перенести проверку ПКУ на 13.02.2017 либо на 14.02.2017 на 11 часов (л.д.35).

13.02.2017 в ходе проверки электрооборудования присутствовал Никитин И.И., который поручил уведомление о предстоящей проверке и ответил на него с просьбой перенести дату.

При этом суд апелляционной инстанции обоснованно исходит из того, что данный акт соответствуют требованиям Основных положений. Акт составлен с участием представителя ответчика, содержат данные о потребителе, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта.

Довод ответчика о том, что при составлении акта представитель ответчика не присутствовал, а Никитин И.И. не является сотрудником ответчика, не принят судом апелляционной инстанции во внимание.

Согласно пункту 1 статьи 182 ГК РФ полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Как установил суд, от имени абонента при проведении проверки присутствовала работник - Никитин И.И., который обеспечил доступ работников сетевой компании к электрохозяйству ответчика и открыл ключом дверку шкафчика, в котором находился прибор учета.

Данный представитель также получил письмо-уведомление о предстоящей проверке и ответил на него.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что ранее данное физическое лицо также представляло интересы ответчика в ОАО "МОЭСК". Данное обстоятельство подтверждается доверенностью от 11.04.2016, выданной ООО "Карьероуправление N 37" сроком на три месяца Никитину И.И. для представления интересов в ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" по вопросам получения технических условий на присоединение к электрическим сетям административно-бытового комплекса, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 50:27:0000000:129556; а также подписью Никитина И.И. о получении на письме ОАО "МОЭСК" от 07.04.2016 N 1658.

Учитывая наличие доступа у Никитина И.И. к электроустановкам ответчика и допуска к ним представителей третьего лица для осмотра средств учета, участия в их осмотре, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что Никитин И.И. действовал как представитель ответчика.

По смыслу пунктов 192, 193 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении составляется непосредственно в момент обнаружения нарушения.

Присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения.

Предусмотренное законодателем в пункте 193 Основных положений N 442 присутствие 2-х незаинтересованных лиц, фиксирующих факт отказа потребителя от подписания составленного акта, а также его отказ присутствовать при составлении акта, также служит гарантией объективности при проведении проверки. В отсутствие подписи потребителя в акте, привлечение двух незаинтересованных лиц призвано подтвердить выявленные в ходе проверки нарушения.

В данном случае ввиду отказа представителя абонента от присутствия при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии, данный акт 13.02.2017 составлен и подписан ПАО "МОЭСК".

Кроме того, акт о безучетном потреблении электрической энергией подписан двумя незаинтересованными лицами, что свидетельствует о его допустимости в качестве надлежащего доказательства по делу.

Отсутствие в акте объяснений потребителя не опровергает наличие выявленного в ходе проверки нарушения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 13.02.2017 отвечает требованиям его оформления, установленными пунктами 192, 193 основных положений N 442, ввиду чего признан достаточным и допустимым доказательством потребления ответчиком электрической энергии.

Расчет объема и стоимости безучетно потребленной электрической энергии проверен судом апелляционной инстанции и признан правильным. Данный расчет соответствует требованиям Основных положений. Контррасчет объема неучтенного потребления, ответчиком не представлен.

При таких обстоятельствах, поскольку доказательств погашения задолженности в заявленной истцом сумме, ее отсутствия или наличия в ином размере ответчик суду не представил, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности требования в части взыскания задолженности.

Кроме того, истец предъявил ко взысканию законную неустойку.

Согласно статье 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

На основании пункта 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.03 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено, что потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Названные изменения внесены в указанную статью Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" и вступили в силу с 05.12.2015.

Руководствуясь указанным положением, ПАО "Мосэнергосбыт" начислило 119 477 руб. 72 коп. неустойки за период с 21.03.2017 по 19.05.2017.

Расчет неустойки (л.д.5) проверен судом апелляционной инстанции и признан правильным, соответствующим условиям соглашения сторон и нормам действующего законодательства.

Поскольку материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате электрической энергии, требование истца о взыскании неустойки является обоснованным и подлежит удовлетворению в заявленном размере.

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Таким образом, требование о взыскании неустойки, начисленной с 21.05.2017 до момента фактической оплаты задолженности, является обоснованным и также подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований в полном объеме.

Расходы истца по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 06 октября 2017 года по делу N А41-44220/17 отменить.

Взыскать с ООО "КАРЬЕРОУПРАВЛЕНИЕ N 37" в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" 2 798 577 руб. 22 коп. неустойки, а также неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ на дату фактической оплаты за каждый день просрочки на сумму задолженности 2 798 577 руб. 22 коп. с 21.05.2017 по дату фактической оплаты, а также 37 590 руб. расходов по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Игнахина

Судьи

Л.Н. Иванова Э.С. Миришов