Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 09АП-65416/17

г. Москва

23 января 2018 г.

Дело N А40-139518/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Росток" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2017 по делу N А40-139518/17, принятое судьей Ишановой Т.Н.(63-1299),

по иску ООО "Росток" (ИНН 5835067692)

к ответчику ООО "Жилинвест XXI" (7707288234)

третье лицо: временный управляющий ООО "Росток" Догадин В.А.

о взыскании 80 479 210 руб. 72 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Станкевич Е.В. по доверенности от 01.09.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Росток" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Жилинвест XXI" о взыскании задолженности в размере 24 715 635,42 руб., неосновательного обогащения в размере 55 763 575,30 руб.

Решением суда от 14.11.2017 по делу N А40-139518/17 в удовлетворении иска отказано.

ООО "Росток", не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права приняв новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебное заседание представитель истца не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в его отсутствие.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, 10.08.2016 г. между ООО "Росток" (подрядчик) и ООО "Жилинвест XXI" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на капитальное строительство N 10-08/16, по условиям которого истец обязался в срок до 01 октября 2016 г. выполнить все работы по новому строительству объекта - "Второй этап строительства тепличного комплекса производственной площадью теплиц до 90 Га для выращивания овощей и другой продукции, расположенного в ОЭЗ ППТ "Калуга" по адресу: Калужская область, Людиновский район, сельское поселение "Деревня Заболотье", территория тепличного комплекса".

Пунктом 5.1 договора определены сроки производства работ, согласно которому срок начала выполнения работ - в течение 10 дней с даты передачи Генподрядчиком строительной площадки, готовой к производству работ, срок окончания выполнения работ - не позднее 01.10.2016.

Стоимость работ по Договору составляет 280 186 403 руб.

В соответствии с п.п. 1.43, 4.1.2 договора, оплата выполненных по Договору работ производится в пределах 95% от стоимости выполненных работ (5% составляет обеспечительный платеж, выплата которого производится Генподрядчиком при условии отсутствия претензий к качеству и срокам выполнения работ по истечении одного года с даты подписания Актов выполненных работ, получения Заказчиком заключения о соответствии объекта проектной документации и техническим регламентам (ЗОС) и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию на основании письменного требования) на основании Актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат в течение 10 банковских дней с даты их подписания.

Пунктом 4.1.1 договора предусмотрена оплата аванса в размере 95 000 000 руб. в течение 10 банковских дней с даты подписания Договора.

В рамках Договора между сторонами был подписан ряд Дополнительных соглашений: N 1 от 19.09.2016, N 2 от 20.09.2016, N 3 от 21.09.2016.

Дополнительным соглашением N 1 от 19.09.2016 сторонами была уменьшена общая стоимость работ по Договору и составила 199 099 700 руб.(виды работ, а также их стоимость определены сторонами в Приложении N 1 Дополнительному соглашению N 1 от 19.09.2016).

В соответствии с условиями Дополнительного соглашения N 2 от 20.09.2016 Подрядчик обязался выполнить дополнительные земляные работы, связанные с планировкой участка по строительству Тепличного комплекса, стоимость которых составила 24 039 834,38 руб.

В связи с увеличением объема работ, общая цена Договора составила 223 139 534,38 руб. (п.3.1 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 20.09.2016).

Согласно с условиями Дополнительного соглашения N 3 от 21.09.2016 Подрядчик по согласованию с Генподрядчиком обязался производить закупку строительных материалов, необходимых для ведения строительно-монтажных работ по строительству Тепличного комплекса, перечень и стоимость которых определены в Приложении N 6 к Дополнительному соглашению N 3 от 21.09.2016 и составляет 38 719 405,99 руб.

Общая цена Договора в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 21.09.2016 составила 261 858 940,37 руб.

Как указал истец, во исполнение обязательств по Договору и Дополнительным соглашениям N 1-3 к нему, были выполнены работы на общую сумму 231 263 698,24 руб. (Акты КС-2 NN 1-3, 5-6, 6д, 7-9, 11-19, 21 на сумму 226 763 699,80 руб., Акт КС-2 N 4 от 05.12.2016), а также произведена поставка товара на сумму 16 519 793,99 руб. (товарная накладная N 45 от 28.02.2017).

В обоснование требований истец указал, что ответчиком не была произведена оплата выполненных ООО "Росток" работ/поставленного товара в полном объеме, задолженность составила 24 715 635,42 руб.

В связи с чем истец просит взыскать с ФГУП "РСУ МВД России" задолженность в размере 24 715 635,42 руб.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно, оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из нижеследующего:

Возражая по заявленным требованиям, ответчик в судебном заседании пояснил, что оплата выполненных работ была произведена им за вычетом суммы гарантийного удержания в размере 5% от стоимости выполненных работ, при этом срок возврата Подрядчику гарантийного удержания в силу п.1.43 договора не наступил.

Факт оплаты работ за вычетом заявленной Истцом ко взысканию суммы последний не оспаривает.

В силу п.1.43 договора Обеспечительным платежом признается сумма, удерживаемая Генподрядчиком при оплате Подрядчику причитающихся платежей за выполненные работы в размере 5% от всех выплат по Договору, включая строительные материалы и оборудование. Генподрядчик за счет обеспечительного платежа вправе при отказе и/или неявке Подрядчика выполнить свои обязательства по устранению недостатков, в том чисел в гарантийный срок, оплатить выполнение таких работ третьими лицами. Генподрядчик также вправе удержать из обеспечительного платежа причитающиеся с Подрядчика штрафные санкции, неустойки, убытки.

Обеспечительный платеж в размере 5 % будет выплачен Подрядчику, при условии отсутствия претензий к качеству и срокам работ по истечение одного года после подписание Акта приемки выполненных работ, получения Генподрядчиком Заключения о соответствии объекта проектной документации и техническим регламентам (ЗОС) и получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию на основании письменного требования Генподрядчика.

Следовательно, Генподрядчик обязан уплатить Подрядчику обусловленную цену лишь после подписания акта приемки выполненных работ и получения Генподрядчиком Заключения о соответствии объекта проектной документации и техническим регламентам (ЗОС) и получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию на основании письменного требования Генподрядчика.

Поскольку порядок оплаты работы определен сторонами в Договоре строительного подряда, а срок окончательной оплаты не наступил, у Генподрядчика не возникла обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме.

Как утверждает истец общая стоимость выполненных работ по договору строительного подряда с учетом Дополнительных соглашений N N 1, 2, 3 составляет 231 263 698,5 руб.

Для выполнения работ Генподрядчиком был перечислен аванс в размере 221 975 121,15 руб.

Учитывая изложенное, принимая во внимание п. 1.43., 4.5. договора, исходя из представленных в материалы дела документов, на момент рассмотрения настоящего спора у ответчика не наступила обязанность по оплате 9 288 577,4 руб.

Кроме того, Генподрядчик вправе также удержать из Обеспечительного платежа причитающиеся с Подрядчика штрафные санкции, неустойки и

убытки.

Обеспечительный платеж в размере 5 % будет выплачен Подрядчику, при условии отсутствия претензий к качеству и срокам работ по истечение одного года после подписание Акта приемки выполненных работ, получения Генподрядчиком Заключения о соответствии объекта проектной документации и техническим регламентам (ЗОС) и получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию на основании письменного требования Генподрядчика.

В нарушение условий Договора работы Подрядчиком не выполнены и не сданы Генподрядчику в установленный срок.

В соответствии с п. 5.1. договора строительного подряда Подрядчик обязуется сдать результат выполненных работ Генподрядчику в срок не позднее 1 октября 2016 г., в том числе учитываются сроки по вывозу имущества Подрядчика (в том числе Субподрядчика) с территории Заказчика.

Обязанность по выплате Ответчиком неустойки и штрафа в связи с нарушением сроков выполнения работ по Договору предусмотрена Договором.

Согласно п. 21.1.1. договора строительного подряда в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ по строительству Объекта, Генподрядчик вправе потребовать от Подрядчика уплатить штрафную неустойку в размере 0,1 % от стоимости соответствующих работ за каждый день просрочки. В случае нарушения сроков выполнения работ по вине Подрядчика более чем на 40 календарных дней, Подрядчик обязуется оплатить Генподрядчику штраф 5% от стоимости Договора, включая стоимость материала и оборудования.

В силу п. 17.1. сдача-приемка работ по Договору осуществляется поэтапно.

Подрядчик ежемесячно с сопроводительным письмом в срок не позднее 5-го числа месяца следующего за отчетным периодом предоставляет Генподрядчику для рассмотрения: акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (п. 17.2. Договора).

Ответчиком истцу предоставлены акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на общую сумму 231 263 698,2 руб.:

Штрафная неустойка за нарушение сроков выполнения работ составляет 16 691 872,48 руб.

Штраф 5% от стоимости Договора в соответствии с п. 21.1.1. договора составляет 13 092 947,02 руб. (5% от 261 858 940.37 руб.

Учитывая изложенное, принимая во внимание п. 1.43., 4.5. договора, исходя из представленных в материалы дела документов, у ответчика не наступила обязанность по оплате 9 288 577,4 руб.

Исходя из положений статьи 421 Гражданского кодекса РФ стороны свободны в заключении договора и могут определять его условия по своему усмотрению.

Поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства генподрядчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки и штрафа в случае просрочки их выполнения требования подрядчика об оплате возникшей в результате этого удержания задолженности за выполненные работы удовлетворению не подлежат.

Признаются необоснованными и требование о взыскании стоимости материалов в размере 16 519 793,99 руб. по Товарной накладной N 45 от 28.02.2017 г.

В соответствии с п.3.3. договора, цена Договора, в том числе включает в себя расходы на проживание и питание сотрудников Подрядчика на Объекте в период выполнения работ, применимые налоги (НДС 18 %), вознаграждение Подрядчика, стоимость расходных материалов (в том числе расходы на ГСМ, телефонную и мобильную связь) и доставки их на Объект, стоимость скрытых работ, расходы по привлечению строительной техники (машин, механизмов и оборудования), за исключением стоимости давальческих материалов и оборудования.

Согласно ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Генподрядчик не принимал указанные в товарной накладной материалы, работы с использованием указанных в ней материалов не выполнялись.

Ответчик по Договору подряда осуществляет приемку работ, а не товара, поэтому для Генподрядчика важен результат работ.

Документы, подтверждающие приемку товара по накладной отсутствуют, на хранение Ответчику материалы не передавались, таким образом, Генподрядчик не принимал и не должен был принимать материал, поскольку Договор подряда выполняется иждивением подрядчика, а Генподрядчик в соответствии с Договором обязуется принять результат выполненных работ.

Судом первой инстанции верно установлено, что представленная в материалы дела копия товарной накладной N 45 от 28.02.2017 г., подписанная истцом в одностороннем порядке, не может служить допустимым доказательством, подтверждающим приемку ответчиком товара на сумму 16 519 793,99 руб.

Истцом предъявлены требования о взыскании с ответчика стоимости работ по Актам о приемке выполненных работ N N 1д, 2д, 3д, 4д, 5д, 5.1д, 7д, 8д, 9д на сумму 55 763 575,30 руб.

Указанные в Актах работы, предъявленные ответчику к оплате, с Генподрядчиком не согласовывались, Договором подряда не предусмотрены.

Представленные истцом акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3 являются односторонними, ответчиком не согласованы и не подписаны, следовательно, не могут служить доказательством в подтверждение согласования сторонами объемов указанных в актах работ, доказательством факта выполнения работ, объема работ, а также расценки за работу являться не могут.

Факт подписания со стороны истца актов выполненных работ по форме КС-2 само по себе не свидетельствует о поручении истцу дополнительных работ ответчиком, в связи с чем данные акты не могут быть приняты во внимание.

Доказательств согласования сторонами конкретного объема работ и их стоимости в письменном виде, как это предусмотрено Договором строительного подряда (п. 28.3.), в материалы дела не представлено, фактически работы подрядчиком не выполнены, соответственно обязанность по их оплате отсутствует.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства необходимости проведения дополнительного объема работ и превышения стоимости Договора, а также уведомления истцом ответчика о наличии таких обстоятельств, равно как и направления в адрес Ответчика проекта дополнительного соглашения, предусматривающего увеличение объема работ.

Вместе с тем, в материалы дела представлено письмо ООО "Жилинвест XXI" N 4 от 10.02.2017, которым ООО "Жилинвест XXI" уведомило Истца о том, что дополнительные работы, указанные в Актах N 1д от 30.12.2016, 2д от 30.12.2015, 3д от 30.12.2016, 4д от 30.12.2016, 5д от 30.12.2016, 5.1д от 30.12.2016, 7д от 30.12.2016, 8д от 30.12.2016, 9д от 30.12.2016 не могут быть приняты ответчиком, поскольку их выполнение не предусмотрено условиям Договора строительного подряда N 10-08/16 от 10.08.2016, указав также, что истцом до настоящего времени не представлена исполнительная документация относительно выполненных Истцом в рамках Договора работ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной экспертизы для определения объема и стоимости дополнительных работ.

В своей апелляционной жалобе истец не привел доводов, которые не были бы исследованы судом первой инстанции и которым не была бы дана оценка.

Оснований для переоценки обстоятельств у апелляционного суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы в силу ст.110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2017 по делу N А40-139518/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев