Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 08АП-16391/17

город Омск

23 января 2018 г.

Дело N А70-11566/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Бака М.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16391/2017) общества с ограниченной ответственностью "Альфа Тюмень" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2017 по делу N А70-11566/2017 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа Тюмень" (ОГРН 1107232022424, ИНН 7203248384)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании постановления от 07.08.2017 N А17/292-14.3 о назначении административного наказания,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Альфа Тюмень" - Салогук К.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 15.11.2017 сроком действия по 31.12.2018);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа Тюмень" (далее по тексту - заявитель, общество, ООО "Альфа Тюмень") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - административный орган, Управление, Тюменское УФАС России) об оспаривании постановления от 07.08.2017 N А17/292-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Решением по делу в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

При этом арбитражный суд пришёл к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и отсутствии со стороны административного органа нарушений установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка производства по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Альфа Тюмень" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на допущенное Управлением процессуальное нарушение, выразившееся в рассмотрении дела об административном правонарушении в отсутствие общества, не извещенного надлежащим образом о рассмотрении дела.

Согласно доводам заявителя, предоставленные в материалы дела письмо от 26.07.2017 N ИВ/4515, определение от 25.07.20017 N А17/292-14.3, а также отчет об отслеживании почтовых отправлений, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, т.к. общество указанные документы не получало, поскольку в почтовом отправлении с идентификатором 62500014031514 был вложен лишь протокол по делу об административном правонарушении от 26.07.2017 N ИВ/4515. При этом, как указывает податель жалобы, административным органом не доказано вложение данных документов в означенное почтовое отправление, опись вложения в материалы дела не предоставлена.

По убеждению ООО "Альфа Тюмень", в действиях общества отсутствует событие административного правонарушения, т.к. информация о видах игристых вин не является рекламой алкогольной продукции. Общество фактически изготовило справочный информационный материал о видах игристых вин и возможных гастрономических сочетаниях. В справочном материале не указана конкретная информация, в том числе, о содержании этилового спирта. Надпись о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции на 1 странице не была размещена по причине того, что информация не рассматривалась обществом как реклама.

Кроме того, по мнению заявителя, антимонопольный орган обязан доказать, что информация о вреде чрезмерного употребления алкоголя, размещённая на 2 странице справочного информационного материала, не воспринимается обычным потребителем, то есть лицом, не обладающим специальными знаниями, и считается отсутствующей.

Более того, общество ссылается на то, что площадь спорной предупреждающей надписи о вреде употребления алкоголя составляет более 10 % от рекламного пространства, в свою очередь, административным органом документально не подтверждено и не обосновано, что надпись составляет менее 10% от рекламной площади.

До начала судебного заседания от ООО "Альфа Тюмень" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела.

В предоставленных до начала судебного заседания пояснениях Тюменское УФАС России просит производство по настоящему делу приостановить до вступления в законную силу судебного акта по делу N А70-9799/2017, в рамках которого установлены обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела. Как указывает административный орган, в данном деле рассмотрена законность решения Управления от 18.05.2017 N Р17/16-21 о признании в действиях общества нарушения требований части 5 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее также - Закон N 38-ФЗ).

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении означенного ходатайства отказано, поскольку в рамках кассационного производства рассматривается законность уже вступивших в законную силу судебных актов, т.е. на момент рассмотрения настоящего дела в рамках настоящего апелляционного производства решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.09.2017 по делу N А70-9799/2017 вступило в законную силу, будучи оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2017 по делу N А70-9799/2017.

Тюменское УФАС России, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, ходатайства об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Альфа Тюмень" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Управление поступило обращение гражданина Крюкова Д.Н. о распространении по почтовым ящикам в подъезде жилого дома по адресу: Тюменская область, г.Тобольск, 7А мкр., д.37Г, рекламных брошюр сети магазинов "Красное&Белое", в которых на развороте 1 и 2 страниц размещена информация следующего содержания: "Новогодние блюда + игристые вина. "Ламбруско" - легкое игристое итальянское вино. Пушистая пенная "шапка", веселая игра пузырьков, тонкий гармоничный вкус и сочные фруктовые нотки в аромате создают неповторимую атмосферу праздника. "Ламбруско" - это беспроигрышный вариант. За исключением рыбы, оно превосходно подойдет к любым сырам, аппетитной пицце с ветчиной или беконом и, конечно же, сытной мясной лазанье. Ваши гости точно оценят! "Асти" отличается исключительно сбалансированным сочетанием природной сладости и низкого содержания алкоголя. "Асти" обязательно станет фаворитом среди представительниц прекрасного пола, а также в качестве сопровождения к кремовым десертам с фруктами. Но это совсем не значит, что мужчинам это вино не понравится! Курочка, запеченная в медовом соусе, и бокальчик "Асти" покажется любому мужчине вершиной гастрономического искусства. "Просекко" - пожалуй, самое популярное вино на праздничном столе. Вариант для тех, кому сухое шампанское кажется слишком кислым, а сладкое "Асти" слишком приторным. Еле уловимая сладость "Просекко" удивительно гармоничным образом уравновешивается освежающей кислотностью. Это идеальный аперитив в начале застолья, а также прекрасная пара для рыбы, морепродуктов и птицы, экзотических роллов и пикантного салата "Цезарь" и проч. Со всем ассортиментом игристых вин можно ознакомиться непосредственно в магазине или на сайте krasnoe-beloe.ru. Чрезмерное употреблении алкоголя вредит вашему здоровью". К обращению гражданина приложена копия соответствующей брошюры.

Решением Управления от 18.05.2017 N Р17/16-21 указанная выше информация, размещенная в брошюре N 218/22 ноября - 05 декабря 2016 года, признана ненадлежащей рекламой алкогольной продукции. Антимонопольный орган установил, что обществом нарушены требования части 7 статьи 21 Закона N38-ФЗ, т.к. предупреждающая надпись в данной брошюре: "Чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью", занимает менее 10% рекламного поля и изображена светло-серым цветом на белом фоне (что затрудняет её восприятие обычным потребителем).

В пункте 2 решения Управления от 18.05.2017 N Р17/16-21 указано на необходимость выдачи обществу предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Кроме того, по факту выявленного нарушения должностным лицом Тюменского УФАС России 25.07.2017 составлен протокол об административном правонарушении N А17/292-14.3 по признакам наличия в действиях заявителя признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом Управления 07.08.2017 вынесено постановление N А17/292-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с означенным постановлением, ООО "Альфа Тюмень" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

09.11.2017 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое заявителем в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Согласно части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Отношения в сфере рекламы, распространяемой на территории Российской Федерации, регулируются Законом N 38-ФЗ, а также принимаемыми в соответствии с настоящим Законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Законом N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Законом N 38-ФЗ).

При этом ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Законом N 38-ФЗ).

Таким образом, признаком любой рекламы являются её цели стимулирования интереса к объекту рекламирования для продвижения на рынке, формирования положительного отношения к такому объекту и закрепления образа объекта в памяти потребителя.

В соответствии с частью 4 статьи 2 Законом N 38-ФЗ в отношении рекламы отдельных видов товаров могут устанавливаться специальные требования и ограничения. Так, главой 3 Законом N 38-ФЗ определены особенности рекламы отдельных видов товаров и, в том числе, специальные требования и ограничения для рекламы алкогольной продукции (статья 21 Законом N 38-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 21 Законом N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Таким образом, реклама алкогольной продукции, в отношении которой не соблюдено требование части 3 статьи 21 Законом N 38-ФЗ, является ненадлежащей рекламой.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, на развороте 1-2 страниц брошюры N 218/22 ноября - 5 декабря 2016 года сети магазинов "Красное&Белое" изложена информация об игристых винах "Ламбруско", "Асти", "Просекко", "Советское шампанское", а также приведено изображение товара "Вино игристое Советское шампанское белое полусладкое 11%, 0,75 л".

При этом в данном материале об алкогольной продукции информация о вреде чрезмерного употребления алкоголя изображена способом, не обеспечивающим ее восприятие потребителями. Так, рекламное поле указанной брошюры ограничивается страницей, поскольку рекламная информация алкогольной продукции размещена отдельно на каждой странице и не связана по смыслу. Следовательно, реклама алкогольной продукции, размещенная на 1 и 2 страницах, должна сопровождаться предупреждающей надписью о вреде её чрезмерного потребления.

При этом на первой странице рекламы предупреждающая надпись отсутствует.

Надпись на странице 2 изображена светло-серым цветом на белом фоне, данная надпись практически сливается с основным фоном, что затрудняет её восприятие обычным потребителем.

Изложенное подателем жалобы не опровергнуто и является достаточным основанием для вывода о распространении обществом рекламы с нарушением требований законодательства о рекламе, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы общества о том, что информация о видах игристых вин "Ламбруско", "Асти", "Просекко" не является рекламой алкогольной продукции, обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не основанные на приведенных выше нормах действующего законодательства, поскольку изложенное в брошюре описание указанных напитков содержит характеристики их вкусовых качеств и преимуществ и направлено на выделение соответствующих напитков среди алкогольной продукции с целью привлечения внимания потребителей к соответствующей продукции и её дальнейшего продвижения на рынке, что соответствует признакам рекламы по смыслу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ.

Ссылки общества на то, что площадь спорной предупреждающей надписи о вреде употребления алкоголя составляет более 10 % от рекламного пространства, судом апелляционной инстанции отклоняются как документально не обоснованные.

Кроме того, наличие в действиях заявителя нарушения законодательства о рекламе в результате распространения означенного материала об алкогольной продукции установлено вступившим в законную силу решением суда по делу N А70-9799/2017, в рамках которого оценена законность решения Управления от 18.05.2017 N Р17/16-21.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер для соблюдения требований законодательства о рекламе, в материалах дела не содержится. Заявителем не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований законодательства Российской Федерации в области рекламы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Альфа Тюмень" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы общества о нарушении процедуры привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции также отклоняются как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.

Так, определением N А17/292-14.3 от 25.07.2017 дело об административном правонарушении, возбужденное в отношении заявителя, назначено к рассмотрению на 07.08.2017 на 15 часов. Обществу предложено обеспечить явку законного представителя или направить защитника с надлежащим образом оформленными полномочиями на участие в рассмотрении дела (л.д.40-41).

При этом согласно материалам дела указанное определение 29.07.2017 направлено почтовой связью по юридическому адресу общества: г. Челябинск, ул. Рождественского, д. 13, нежилое помещение 2, офис 307, которое получено адресатом 04.08.2017, что подтверждается информацией официального сайта "Почта России" и почтовым уведомлением о вручении (л.д.38-39).

К утверждениям общества о том, что предоставленные в материалы дела письмо от 26.07.2017 N ИВ/4515, определение от 25.07.20017 N А17/292-14.3, а также отчет об отслеживании почтовых отправлений, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, т.к. общество указанные документы не получало, поскольку в почтовом отправлении с идентификатором 62500014031514, полученном обществом 04.08.2017, был вложен лишь протокол по делу об административном правонарушении от 26.07.2017 N ИВ/4515, суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку из распечатки с сайта Почты России усматривается, что вес отправления был равен 40 гр., что не может свидетельствовать о направлении в таком отправлении одного документа (л.д. 38).

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание в данной части противоречивость показаний представителя общества, т.к. изначально заявителем утверждалось о том, что в почтовом отправлении был направлен только протокол по делу об административном правонарушении, а в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества уже сослался на вложение должностным лицом Управления в такое отправление чистых листов.

При данных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно заключил о том, что заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении. Материалы административного дела свидетельствуют о том, что Управлением соблюдены права общества, факты воспрепятствования в их реализации не установлены. Допустимых и достоверных доказательств обратного подателем жалобы в материалы дела не представлено.

Срок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом не пропущен.

Наказание оспариваемым постановлением назначено обществу в пределах санкции части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в минимальном размере (100 000 руб.)

В силу изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о незаконности постановления Тюменского УФАС России от 07.08.2017 N А17/292-14.3.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учётом изложенного оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2017 по делу N А70-11566/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.Е. Иванова