Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2018 г. N 09АП-62647/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2018 г. N Ф05-4038/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 января 2018 г.

Дело N А40-98161/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей:	Чеботаревой И.А., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу МВД России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2017 по делу NА40-98161/17, судьи Блинниковой И.А. (120-824)

по заявлению МВД России

к ФАС России

третье лицо: ООО "ТД "Прогресс"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Лазарев Д.А. по дов. от 26.12.2017, Соловьев С.О. по дов. от 26.12.2017;
от ответчика:	Мартынюк Е.В. по дов. от 13.10.2017, Адигюзелов К.А. по дов. от 01.03.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Министерство внутренних дел (далее - МВД, Министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее - Антимонопольный орган) N ПГОЗ-098/17 от 10.05.2017 г. в части п.1 резолютивной части решения о признании МВД России нарушившим п.1 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Решением арбитражного суда 17.10.2017 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что решение принято при неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение по делу, а также выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьего лица не поступал.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 10.05.2017 Комиссией ФАС России в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка на основании поступившего обращения ООО "ТД "Прогресс", содержащего информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях Заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку нательного белья, номер извещения 0173100012517000079 (далее - Аукцион), в результате которой принято решение N ПГОЗ-098/17 о признании Заказчика нарушившим требования части 13 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 64, части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе.

Факт нарушения Заказчиком требований Закона о контрактной системе выражены в следующем: Заказчиком даны разъяснения положений документации об Аукционе, изменяющие суть документации об Аукционе; объединены в один лот поставки товара во все федеральные округа Российской Федерации без конкретных адресов и сроков приемки товаров, что влечет за собой ограничение количества участников Аукциона; Заказчиком не установлен в проекте контракта порядок оплаты товара.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч.1 ст.18.1, п.3.1 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции, п.5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт антимонопольного органа вынесен в пределах предоставленных ему законом полномочий.

В соответствии с подпунктом 1 ч.1 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описании объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя; в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

По смыслу ст.33 Закона о контрактной системе заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Федерального закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно доводу обращения, Заказчиком в документации об Аукционе неправомерно установлено требование к указанию в первой части заявки на участие в Аукционе конкретных показателей допустимых отклонений размерного ряда рубашек, поскольку допустимое отклонение места измерения у каждого изделия не может быть одинаково.

Пунктом 1.1.5 раздела 9.2 документации об Аукционе установлено, что измерения рубашки "поло" должны соответствовать значениям, указанным в таблице N 2. Так, например:

- по позиции длина спинки посередине от шва втачивания воротника до низа изделия" установлено допустимое отклонение "1,0";

- по позиции длина переда от угла втачивания воротника и плечевого шва до низа изделия допустимое отклонение "1,0".

При этом пунктом 4.6 раздела 4 документации об Аукционе установлена инструкция по заполнению первой части заявки на участие в Аукционе, согласно которой "в случае, если в пункте 9.2. документации об аукционе для определения соответствия закупаемых товаров потребностям заказчика, установлено требование о соответствии товара техническому описанию (описание изделия) (далее - ТО) и ТО распространяется на несколько позиций наименований закупаемого товара, участник закупки должен указать конкретные показатели, соответствующие требованиям документации об аукционе, по каждой позиции наименования закупаемого товара, указанной в пункте 9.1 документации об аукционе. В данном случае конкретные показатели указываются в виде номера соответствующего ТО с обязательным указанием конкретных показателей по всем требованиям о соответствии характеристикам, указанным в самом ТО, с учетом наименования закупаемого товара (за исключением: рисунков, изображений, таблицы измерений в готовом виде и гарантии изготовителя)".

Согласно пункту 4.6 раздела 4 документации об Аукционе и пояснениям Заказчика, таблица N 2 раздела 9.2 документации об Аукционе является таблицей измерения в готовом виде, в связи с чем в первой части заявки на участие в Аукционе значение показателей допустимых отклонений размерного ряда необходимо указывать неконкретно.

Из обращения Заявителя следует, что не представляется возможным определить, как именно указывать в заявке на участие в Аукционе показатель "по требованию Заказчика допускается изготавливать рубашку поло больших и меньших размеров и ростов, а также по индивидуальным размерным признакам".

Пунктом 1.1.4 раздела 9.2 документации об Аукционе установлено, что процентное соотношение требуемых размеров и ростов устанавливает Заказчик. При этом по требованию Заказчика допускается изготавливать рубашку "поло" больших и меньших размеров и ростов, а также по индивидуальным размерным признакам.

Исходя из приложения N 1 к контракту документации об Аукционе видно, что ростовка поставляемого вещевого имущества определяется грузополучателями, в пределах размерного ряда, установленного в технических условиях, в случаях его отсутствия - приказом МВД России от 21.09.1998 N 587 "О ростовках вещевого имущества".

Таким образом, указанное требование Заказчика носит информационный характер и не требует дополнительной конкретизации.

Согласно жалобе Заявителя, в документации об Аукционе установлено требование к упаковке товара, а именно "Изделия по 30 штук должны быть уложены в ящик из гофрированного картона N 7 размером 570x380x285 мм по ГОСТ 13514. При поставке грузополучателю изделий менее 30 штук размеры ящика могут быть уменьшены". Вместе с тем, на этапе формирования первой части заявки на участие в Аукционе не представляется возможным определить количество товара, поставляемого в каждой партии, и будет ли при этом уменьшен ящик, поскольку указанные показатели формируются после производства товара.

Пунктом-3 раздела 9.2 документации об Аукционе установлено, что изделия по 30 штук должны быть уложены в ящик из гофрированного картона N 7 размером 570x380x285 мм по ГОСТ 13514. При поставке грузополучателю изделий менее 30 штук размеры ящика могут быть уменьшены.

На заседании Комиссии представитель Заказчика пояснил, что указанные условия носят информационный характер и не требуют конкретизации количества поставляемого товара в каждой партии и расчета размеров уменьшенных ящиков в случае поставки изделий объемом менее 30 штук.

Кроме того, из обращения следует, что в первой части заявки на участие в Аукционе не представляется возможным указать конкретное значение показателя "по воротнику, погонам прокладывают отделочную строчку на расстоянии 0,1 - 0,2 см от края детали или шва" и "расстояние от угла плечевого шва и горловины до верхнего края надписи 19,0 - 20,0 см. Расстояние от линии центра переда футболки до начала надписи 6,5 - 7,5 см." в силу наличия технологических допусков и отклонений у любого швейного изделия.

Пунктом 4.6 раздела 4 документации об Аукционе установлено, что при указании конкретных показателей материалов и комплектующих (требования к сырью и материалам), технологических особенностей обработки, допускается указывать их значения в том виде, в котором они установлены Заказчиком. Размерные ряды, требуемые Заказчиком, указываются без изменений.

Исходя, из пояснений Заказчика на заседании Комиссии следует, что указанные требования к закупаемому товару обусловлены потребностью Заказчика и в соответствии с положениями пункта 4.6 документации об Аукционе указываются в неизменном виде.

Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.

В соответствии с частью 4 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Частью 5 статьи 65 Закона о контрактной системе установлено, что разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

На заседании Комиссии установлено, что 18.04.2017 в адрес Заказчика поступил запрос о даче разъяснений положений документации об Аукционе с указанием предмета запроса, в том числе следующего содержания:

"- в пункте 1.1.5 Таблица 2, 15 столбец, установлен показатель "Допускаемое отклонение". Как в первой части заявки участник закупки должен указать значение данного показателя: а) конкретно; б) без изменений (со знаком );

- в пункте "Изменения и уточнения" установлено: Расстояние от угла плечевого шва и горловины до верхнего края надписи 19,0 - 20,0 см. Расстояние от линии центра переда футболки до начала надписи 6,5 - 7,5 см. Нужно ли данные параметры конкретизировать или допускается оставить без изменений?".

В ответ на указанный запрос о даче разъяснении положений документации об Аукционе 20.04.2017 Заказчиком на Официальном сайте размещено разъяснение положений документации об Аукционе N РД8, где указано следующее: "Так как в запросе о разъяснении положений документации об аукционе перечислены показатели, установленные Заказчиком в описании изделия (пункт 9.2), то в соответствии с требованиями документации об аукционе значения данных показателей указываются конкретно".

Согласно пункту 4.6 раздела 4 документации об Аукционе конкретные показатели указываются в виде номера соответствующего ТО с обязательным указанием конкретных показателей по всем требованиям о соответствии характеристикам, указанным в самом ТО, с учетом наименования закупаемого товара за исключением: рисунков, изображений, таблицы измерений в готовом виде и гарантии изготовителя.

На заседании Комиссии установлено, что таблица N 2 раздела 9.2 документации об Аукционе является таблицей измерения в готовом виде, в связи с чем в первой части заявки на участие в Аукционе значение показателей допустимых отклонений размерного ряда необходимо указывать неконкретно.

Согласно пункту 4.6 раздела 4 документации об Аукционе при указании конкретных показателей материалов и комплектующих (требования к сырью и материалам), технологических особенностей обработки, допускается указывать их значения в том виде, в котором они установлены заказчиком. Размерные ряды, требуемые заказчиком, указываются без изменений".

В ходе рассмотрения обращения установлено, что требование "Расстояние от угла плечевого шва и горловины до верхнего края надписи 19,0 - 20,0 см. Расстояние от линии центра переда футболки до начала надписи 6,5 - 7,5 см" обусловлено потребностью Заказчика и в соответствии с требованиями пункта 4.6 документации об Аукционе указывается в первой части заявки на участие в Аукционе без изменений.

Таким образом, размещенное Заказчиком 20.04.2017 на Официальном сайте разъяснение положений документации об Аукционе от 20.04.2017 N РД8 изменяет суть документации об Аукционе, что нарушает часть 5 статьи 65 Закона о контрактной системе и содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе" заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно извещению о проведении Аукциона, документации об Аукционе объектом закупки является поставка белья нательного.

Пунктом 4.2.2 контракта документации об Аукционе установлено, что "приемка товара по качеству и комплектности осуществляется должностными лицами УПЗ ДТ МВД России, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Большая Лубянка, д.13 (почтовый адрес 119049 г. Москва, ул. Житная 12А, контактные телефоны: 8(495) 667- 34-00, 8(495) 667-11-22, 8(495)667-15-51, факс 8(495)667-15-07.

При наличии письменного обращения Поставщика в адрес УПЗ ДТ МВД России и по согласованию с федеральными органами исполнительной власти (далее - ФОИВ), УПЗ ДТ МВД России вправе делегировать полномочия, в виде направления письменного обращения, приемки товара по качеству и комплектности ВП (ПЗ) ФОИВ.

По согласованию с УПЗ ДТ МВД России приемка товара по качеству и комплектности может осуществляться Грузополучателями (комиссиями, назначенными руководителями баз (складов) хранения ресурсов), или других подразделений МВД России). Пунктом 4.3.1 Контракта документации об Аукционе установлено, что приемка товара по количеству осуществляется грузополучателем, указанным в Разнарядке (Приложение N 1 к Контракту)".

В соответствии с приложением N 1 контракта документации об Аукционе поставщику необходимо осуществить поставку товара грузополучателям, расположенным в следующих субъектах Российской Федерации: Центральный, Северо-Западный, Дальневосточный, Северо-Кавказский федеральные округа.

Комиссия пришла к выводу о том, что формирование Заказчиком объекта закупки путем объединения в один лот поставки товара во все федеральный округа Российской Федерации, а также отсутствие в описании объекта закупки конкретных адресов и сроков приемки товаров влечет за собой ограничение количества участников Аукциона, что не соответствует пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и нарушает пункт 1 части 1 статьи 64 упомянутого Закона. Указанные нарушения содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ.

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Пунктом 2.5 контракта документации об Аукционе установлено, что "оплата поставленного товара производится после его сдачи Поставщиком и приёмки Грузополучателем в течение 30 (тридцати) календарных дней со дня получения Заказчиком оформленных надлежащим образом документов: от грузополучателя:

- акта о приемке товара, содержащего обязательные реквизиты первичного учетного документа (в соответствии с требованиями Федерального закона от 6.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - ФЗ-402)), а также требования к составлению акта (в соответствии с Инструкцией о порядке приемке продукции производственно- технического назначения и товаров народного потребления по количеству", утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15 июня 1965 года N П-6 (далее - Инструкция N П-6) и Инструкцией о порядке приемке продукции производственно- технического назначения и товаров народного потребления по качеству", утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 года N П-7 (далее - Инструкция N П-7)".

Таким образом, Заказчиком установлено условие оплаты товара, связанное с направлением документов должностными лицами грузополучателя, и не зависящее от поставщика по контракту, в связи с чем, Комиссия сделала вывод об отсутствии в проекте контракта порядка оплаты товара, что нарушает часть 13 статьи 34 Закона о контрактной системе. Указанное нарушение содержит признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав.

То обстоятельство, что в решении указано на наличие признаков административного правонарушения также не является основанием для нарушения прав Заявителя, поскольку оспариваемом решением Заявитель не привлекается к административной ответственности.

Решение Комиссии ФАС России не является актом, в результате которого лицо считается привлеченным к административной ответственности.

Между тем, состав и событие административного правонарушения устанавливаются в рамках административного расследования и производства, и привлеченным к административной ответственности лицо считается с момента вступления в силу постановления о привлечении к административной ответственности, которое подлежит самостоятельному обжалованию в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушений.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что данные обстоятельства не могут рассматриваться как нарушение прав и законных интересов Заявителя и являться основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта государственного органа.

Указанные вопросы разрешаются в рамках производства по административному делу, в котором Заявитель может представлять свои возражения, обжаловать соответствующие процессуальные акты в соответствии с КоАП РФ.

Таким образом, оспариваемое решение является законным и обоснованным, заявитель не доказал факта нарушения оспариваемыми актами своих прав в сфере предпринимательской деятельности.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.10.2017 по делу N А40-98161/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

П.В. Румянцев И.А. Чеботарева