Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 15АП-19774/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 мая 2018 г. N Ф08-3177/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

25 января 2018 г.

дело N А53-22757/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Шемшиленко А.А.,

при участии:

от истца: представитель Козодерова Г.И. по доверенности от 01.08.32017, паспорт;

от ответчика: представитель не явился, извещен;

от третьего лица: представителя по доверенности от 10.01.17г. Исмаилова М.И.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу страхового акционерного общества "ВСК",

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19.10.2017 по делу N А53-22757/2017,

по иску страхового акционерного общества "ВСК",

к Федеральной антимонопольной службе,

при участии третьего лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

о взыскании убытков,

принятое судьей Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

страховое акционерное общество "ВСК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС) о взыскании убытков в размере 3 012 227,85 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление).

Иск мотивирован тем, что признанными незаконными судебными актами по делу N А53-24353/2016 решением и предписанием комиссии управления от 11.07.16г. по делу N 1299/05 обществу причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере 3 012 227,85 руб. от незаключения с УТ МВД РФ контракта по итогам конкурса N 0158100019616000054, победителем которого изначально было признано общество.

Решением от 19.10.17г. суд отказал обществу в удовлетворении иска. Решение мотивировано тем, что, несмотря на доказанность причинения действиями управления вреда обществу, размер убытков обществом не доказан.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу в части недоказанности размера убытков отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Жалоба мотивирована тем, что вывод суда первой инстанции о недоказанности размера убытков не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданского оборота при доказывании факта нарушения. Общество считает ошибочными выводы, положенные в основу судебного решения первой инстанции, поскольку основаны на неправильном применении норма материального права.

В дополнении к апелляционной жалобе, общество представило расчет упущенной выгоды. Согласно калькуляции общества, размер упущенной выгоды составляет 2 319 415,44 руб. (3012227,85 руб. (предложение общества) - 692812,41 руб. (резервы компенсационных выплат 23%).

Управление представило возражения против решения суда в порядке ч.5 ст. 268 АПК РФ в части сформулированного в мотивировочной части решения вывода о доказанности причинения действиями управления вреда обществу - управление просит в этой части решение суда изменить, исключив из него данный вывод, и отказать обществу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель управления в судебном заседании заявил возражения против решения суда в части причинения истцу вреда действиями комиссии управления.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции на основании ч.5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения в полном объеме.

УТ МВД РФ по СКФО во исполнение требования определения суда от 21.12.17г., представило для приобщения к материалам дела информацию о продолжении процедуры по конкурсу N 0158100019616000054 после отмены протокола рассмотрения конкурсных заявок от 20.07.17г. во исполнение решения комиссии управления и о размере страховой премии ОАО "Альфа-Страхование" по контракту, согласно которой данная премия составила 3 012 225, 67 руб.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил определение суда первой инстанции отменить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда изменить в мотивировочной части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, что заказчиком (УТ МВД РФ по СКФО) на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru 30.05.2016 опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 0158100019616000054 на оказание услуг по обязательному страхованию гражданской ответственности (ОСАГО) с начальной (максимальной) ценой контракта 3 614 085,70 рублей, с изменениями от 14.06.2016.

29.06.16г. состоялось вскрытие конвертов и, согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками, на участие в открытом конкурсе N 0158100019616000054 поступило 5 заявок: от общества, СК ПАО "Росгосстрах", СПАО "Ингосстрах", АО "СОГАЗ" и ОАО "АльфаСтрахование". Ценовое предложение общества, СПАО "Ингосстрах", АО "СОГАЗ", составило 3 012 227,85 руб. Ценовое предложение СК ПАО "Росгосстрах" составило начальную (максимальную) цену контракта 3 614 085,70 руб. Ценовое предложение ОАО "АльфаСтрахование" составило 3 012 225,67 руб.

01.07.16г. состоялось рассмотрение заявок и, согласно протоколу рассмотрения конкурсных заявок; заявки общества, СК ПАО "Росгосстрах", СПАО "Ингосстрах", АО "СОГАЗ" допущены и признаны соответствующими требованиям документации; заявка ОАО "АльфаСтрахование" конкурсной комиссией заказчика была отклонена; победителем конкурса признано общество с ценовым предложением 3 012 227,85 руб.

Не согласившись с результатами отбора заявок, ОАО "АльфаСтрахование" обратилось с жалобой в Управление. По жалобе возбуждено производство по делу N 1299/0

11.07.16г. по результатам рассмотрения жалобы ОАО "АльфаСтрахование", управлением было вынесено решение по делу N 1299/0, которым заказчик при проведении открытого конкурса N 0158100019616000054 признан нарушившим ч. 6 ст. 31, ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 53 Федерального закона от 05.04.13г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

11.07.16г. на основании принятого решения управлением выдано предписание N 553/05, которым заказчику предписано устранить допущенные нарушения путем отмены протокола от 01.07.16 открытого конкурса N 0158100019616000054 и пересмотра поступивших заявок.

Предписание антимонопольного органа заказчиком было исполнено, протокол рассмотрения конкурсных заявок от 11.07.16г. отменен.

20.07.17г., согласно протоколу рассмотрения конкурсных заявок в результате пересмотра заявок, победителем открытого конкурса N 0158100019616000054 признано ОАО "АльфаСтрахование" (заявка N 6) с предложением цены контракта 3 012 225,67 руб.

03.08.16г. между УТ МВД РФ по СКФО и ОАО "АльфаСтрахование" по результатам проведения открытого конкурса N 0158100019616000054 заключён государственный контракт N 171 на сумму 3 012 225,67 руб.

01.09.17г. УТ МВД РФ обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными указанных решения и предписания управления от 11.07.16г. по делу N 1299/05 относительно открытого конкурса N 0158100019616000054. По заявлению заказчика судом было возбуждено производство по делу N А53-24353/2016.

03.10.16г. общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными указанных решения и предписания управления от 11.07.16г. по делу N 1299/05. По данному заявлению судом было возбуждено производство по делу А53-27350/2016, которое затем было объединено в одно производство с делом N А53-24353/2016.

01.12.16г. Арбитражным судом Ростовской области по делу N А53-24353/2016 принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

23.12.16г. УТ МВД РФ по СКФО на указанное решение подана апелляционная жалоба.

11.01.17г. обществом на указанное решение подана апелляционная жалоба.

10.03.17г. Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом по результатам рассмотрения апелляционных жалоб принято постановление об отмене решения суда первой инстанции по делу N А53-24353/2016. Оспариваемые в деле решение и предписание управления признаны недействительными.

15.06.17г. постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа постановление апелляционного суда по делу N А53-24353/2016 оставлено без изменения.

19.06.17г. общество обратилось к управлению с претензией о возмещении причинённых решением и предписанием от 11.07.16г. по делу N 1299/05 относительно открытого конкурса N 0158100019616000054 убытков в виде упущенной выгоды в размере 3 012 227,85 руб.

03.08.17г. ввиду неудовлетворения претензии, общество обратилось с рассматриваемым в рамках данного дела иском к ФАС о возмещении причинённых решением и предписанием от 11.07.16г. по делу N 1299/05 убытков в виде упущенной выгоды в размере 3 012 227,85 руб. от незаключения контракта с УТ МВД РФ по итогам конкурса N 0158100019616000054, победителем которого изначально было признано обществою

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что иск общества о взыскании убытков не подлежал удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Согласно ст. 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

На основании ст. 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению за счет, соответственно, казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

В силу ст. 1071 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или другими законами причиненный вред подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования, от имени казны выступают соответствующие финансовые органы, если в соответствии с пунктом 3 статьи 125 настоящего Кодекса эта обязанность не возложена на другой орган, юридическое лицо или гражданина.

Ответственность государства за действия должностных лиц, предусмотренная ст.ст. 15, 1069, 1071 ГК РФ, наступает при совокупности таких условий, как противоправность действий (бездействия) должностного лица, наличие вреда и доказанность его размера, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и наступившими у потерпевшего неблагоприятными последствиями.

По правилам ст. 1082 ГК РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд с учетом обстоятельств дела, обязывает, в том числе возместить причиненные убытки (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 125 ГК РФ в случаях и в порядке, предусмотренных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане.

В силу ст. 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) главный распорядитель средств федерального бюджета - орган государственной власти Российской Федерации, имеющий право распределять средства федерального бюджета по подведомственным распорядителям и получателям бюджетных средств, определенный ведомственной классификацией расходов федерального бюджета.

Согласно п.п. 1 п.3 ст. 158 БК РФ, главный распорядитель средств федерального бюджета выступает в суде от имени казны Российской Федерации по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) соответствующих должностных лиц и органов, по ведомственной принадлежности.

Обращаясь с иском о взыскании с ФАС убытков в виде упущенной выгоды, общество в обоснование причинения ему данных убытков ссылается на то, что при принятии комиссией управления решения и предписания от 11.07.16г. по делу N 1299/05 об отмене результатов конкурса N 0158100019616000054, антимонопольным органом неверно были определены юридически значимые обстоятельства.

Решение и предписание комиссии управления от 11.07.16г. по делу N 1299/05 признаны недействительными судебными актами по делу N А53-24353/2016, в которых суды апелляционной и кассационной инстанции признали, что ОАО "АльфаСтрахование" оспариваемым решением комиссии управления было поставлено в заведомо более выгодное положение по сравнению с другими участниками закупки, рассчитавшими свои предложения на основании минимальных базовых ставок, но чьи ценовые предложения превысили сумму, предложенную ОАО "АльфаСтрахование".

В случае сохранения положения, существовавшего до вынесения управлением указанных решения и предписания, общество заключило бы с УТ МВД РФ контракт по итогам конкурса N 0158100019616000054 на сумму 3 012 227,85 руб., победителем которого было признано общество. Однако, в результате принятия управлением указанных актов, общества лишилось данной реальной возможности заключения такого контракта. Он был заключён с ОАО "АльфаСтрахование". Тем самым обществу, по его мнению, причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере 3 012 227,85 руб. от незаключения с УТ МВД РФ контракта по итогам конкурса N 0158100019616000054.

Суд первой инстанции при принятии решения признал приведённую позицию общества о доказанности причинения обществу решением и предписанием комиссии управления от 11.07.16г. по делу N 1299/05 убытков в виде упущенной выгоды от незаключения с государственного контракта по итогам открытого конкурса N 0158100019616000054, о наличии прямой причинно-следственной связи между неправомерными действиями управления и возможностью общества получить доход от заключения государственного контракта, поскольку если бы действия заказчика по оценке и сопоставлению заявок надлежащим образом были бы оценены антимонопольным органом, то истец остался победителем.

Пленум ВС РФ в п. 12 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 25) разъяснил судам, что применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков (вреда) возможно при доказанности совокупности условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков

Дополнительно оценив обстоятельства дела с учётом положений ст.ст. 15, 1069, 1071 ГК РФ и приведённых выше разъяснений Пленума ВС РФ, апелляционный суд не усматривает прямой причинно-следственной связи между возникновением у общества заявленных им ко взысканию в данном деле убытков в виде упущенной выгоды от незаключения контракта с заказчиком и решением и предписанием комиссии управления от 11.07.16г.

Это в частности обусловлено тем, что комиссия управления в решении и предписании от 11.07.16г. не обязывала заказчика признать победителем конкурса именно ОАО "АльфаСтрахование".

Данными актами антимонопольного органа было признано незаконным отклонение заявки ОАО "АльфаСтрахование" и с учётом этого заказчику было предписано принять заявку ОАО "АльфаСтрахование" и оценить поданные на конкурс заявки с учетом и заявки названной организации.

Исхода повторного рассмотрения комиссией заказчика поданных на конкурс заявок комиссия управления не предрешала.

Соответственно, поскольку заказчиком проводился не аукцион, победителем которого автоматически признаётся участник, предложивший большую/меньшую (в зависимости от вида аукциона) цену, а конкурс, победителем в котором признаётся участник, предложивший лучшие условия (к которым относится не только цена), то допуск к участию в конкурсе ОАО "АльфаСтрахование" (во исполнение предписания комиссии управления) с самым меньшим ценовым предложением ещё сам по себе не означал, что победителем конкурса должен стать именно этот участник.

Комиссия заказчика проводила оценку каждого участника по критериям, установленным конкурсной документацией, к которым относилась не только ценовое предложение.

Так, согласно представленного заказчиком протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 20.07.16г., все заявки оценивались по следующим критериям со следующими величинами значимости (в %) (т.2, л.д. 26-34):

1. цена контракта - значимость критерия 60%;

2. качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки - значимость критерия 40%.

При этом, второй критерий имел 4 показателя с самостоятельными величинами критерия значимости:

1) срок рассмотрения и выплаты страховой суммы заказчику при наступлении страхового случая с момента получения страховщиком документов, предусмотренных Правилами ОСАГО - значимость показателя 25%;

2) срок оформления, доставки и передачи заказчику в течение 12 часов по заявке страховых полисов - значимость показателя 25%;

3) круглосуточное бесплатное предоставление аварийного комиссара и оказание юридической помощи при оформлении ДТП, сборе документов для получения страховых выплат - значимость показателя 25%;

4) возможность закрепления персонального менеджера за заказчиком - значимость показателя 25%.

При этом, порядок оценки по перечисленным показателям второго критерия было наибольшее значение критерия (показателя).

При первом рассмотрении заявок заказчик из трёх участников конкурса, сделавших одинаковое ценовое предложение (общество, СПАО "Ингосстрах", АО "СОГАЗ") - 3 012 227,85 руб., руководствуясь приведёнными выше критериями оценки участников выбрал общество.

То есть, общество при первом рассмотрении заказчиком заявок 01.07.16г. при равном количестве баллов с СПАО "Ингосстрах", АО "СОГАЗ" по первому критерию (цена контракта - значимость критерия 60%), выиграло за счёт того, что набрало большие баллы по сравнению с указанными двумя участниками конкурса по второму критерию (качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки - значимость критерия 60%),), складывающегося из четырёх вышеперечисленных показателей.

При втором рассмотрении заказчиком заявок 20.07.16г. разница между обществом и ОАО "АльфаСтрахование" по первому критерию составила 0,01 % (59,99% - у общества, 60% - у ОАО "АльфаСтрахование").

То есть, разница не была значительной.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает, что само по себе решение и предписание комиссии управления о признании незаконным отклонения заказчиком заявки ОАО "АльфаСтрахование" и обязание заказчика оценить заявки с учётом и заявки ОАО "АльфаСтрахование" не предрешало безусловно и безальтернативно победы при втором рассмотрении заявок победы именно ОАО "АльфаСтрахование".

Все заявки оценивались заказчиком не только по цене, но и по иным критериям.

При несогласии с решением заказчика от 20.07.16г. о признании победителем ОАО "АльфаСтрахование", общество имело право его обжаловать.

Этого сделано не было.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признаёт обоснованным и довод управления о том, что наличие у общества статуса победителя конкурса по результатам первого рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе, не является доказательством, достоверно и однозначно свидетельствующим о том, что обществом были бы соблюдены все необходимые условия, предусмотренные ст. 54 закона N 44-ФЗ и по результатам конкурса был бы заключен контракт.

В частности, регламентируемая ст.54 закона N 44-ФЗ многоступенчатая процедура заключение контракта по результатам конкурса, предусматривает среди прочих внесение обеспечения контракта.

Согласно п.39 Информационной карты открытого конкурса, размер обеспечения исполнения обязательств по контракту составляет 10 % начальной (максимальной) цены контракта, т.е.: 361 408 (триста шестьдесят одна тысяча четыреста восемь) рублей 57 копеек.

Согласно ч.2 ст.54 Закона N 44-ФЗ контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола.

При этом, контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями закона N 44-ФЗ.

Согласно ч.3 ст.54 Закона N 44-ФЗ, в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику.

При этом, победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или ч.1 ст. 37 закона N 44-ФЗ.

В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

То обстоятельство, что на момент принятия решения комиссией управления срок внесения обеспечения исполнения контракта не наступил, также не свидетельствует о том, что обеспечение было бы внесено.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия не установила состава, при котором наступает гражданско-правовая ответственность по требованию о возмещении убытков в виде упущенной выгоды.

Кроме того, Пленум ВС РФ в п. 5 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7),разъяснил судам, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Исходя из изложенного, при рассмотрении иска о возмещении убытков суд также проверяет, какие меры принял истец в целях минимизации заявленных им ко взысканию убытков.

При рассмотрении данного спора, в нарушение ст. 65 АПК РФ, истец не представил каких-либо относимых, допустимых, достоверных и достаточных в своей совокупности и взаимосвязи доказательств в подтверждение того обстоятельства, что он принял все зависящие от него разумные и доступные меры по недопущению заявленных им ко возмещению в данном деле в качестве упущенной выгоды.

Так, хронология развития событий заключения контракта с ОАО "АльфаСтрахование" по итогам конкурса N 0158100019616000054 (далее - конкурс), следствием которых явилось обращение общества с иском, следующая:

29.06.16г. - комиссией заказчика проведена оформленная протоколом процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе;

01.07.16г. - комиссией заказчика проведена оформленная протоколом процедура рассмотрения заявок, в результате которой заявка ОАО "АльфаСтрахование" отклонена и победителем конкурса признано общество;

11.07.16г. - комиссией управления по результатам рассмотрения жалобы ОАО "АльфаСтрахование" вынесено решение, которым заказчик при проведении конкурса признан нарушившим закон N 44-ФЗ;

11.07.16г. - комиссией управления заказчику выдано предписание N 553/05, которым заказчику предписано устранить допущенные нарушения путем отмены протокола конкурса от 01.07.16г. и пересмотра поступивших заявок;

20.07.17г. - комиссией заказчика во исполнение указанного предписания проведена оформленная протоколом процедура рассмотрения заявок по конкурсу, в результате которой победителем конкурса признано ОАО "АльфаСтрахование";

03.08.16г. между заказчиком и ОАО "АльфаСтрахование" по результатам проведения конкурса заключён государственный контракт;

01.09.17г. заказчик обжаловал указанные решение и предписание комиссии управления в суд;

03.10.16г. общество обжаловало указанные решение и предписание комиссии управления в суд.

Вся приведённая выше информация о ходе проведения конкурса и рассмотрения жалобы управлением своевременно публиковалась и находилась в открытом доступе на официальном сайте не только для общества, как для участника конкурса, но и для неопределённого круга лиц.

Из приведённой выше хронологии следует, что общество имело реальную возможность не допустить исполнения заказчиком решения и предписания комиссии управления от 11.07.16 по делу N 1299/05 путём обжалования указанных решения и предписания управления в судебном порядке.

При этом общество имело возможность заявить суду ходатайство в порядке ст.ст. 90, 199 АПК РФ о принятии мер по обеспечению заявленных требований путём приостановления действия оспариваемых им ненормативных правовых актов управления.

Также общество имело возможность обратиться в суд в порядке ст. 99 АПК РФ о принятии предварительных обеспечительных мер по приостановлению указанных решения и предписания комиссии управления до обращения с заявлением в суд.

Учитывая, что пересмотр заявок во исполнение решения комиссии управления от 11.07.16г., был произведён 20.07.16г., а заключение контракта было произведено 03.08.16г., в случае своевременного обращения общества в суд, имелась реальная возможность не допустить отмены заказчиком 20.07.16г. протокола рассмотрения заявок от 01.07.16г. во исполнение решения и предписания комиссии управления, и заключение 03.08.16г. контракта, до проверки законности названных ненормативных правовых актов в судебном порядке.

Между тем, как следует из материалов дела, с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления общество обратилось в суд только 03.10.16, то есть, спустя почти 3 месяца с момента вынесения оспариваемых решения и предписания управления от 11.07.16г.

Кроме того, общество также имело реальную возможность не допустить заключения 03.08.16г. контракта с ОАО "АльфаСтрахование", обжаловав в антимонопольную службу или в суд оформленное протоколом от 20.07.16г. решение комиссии заказчика о признании победителем конкурса ОАО "АльфаСтрахование", заявив при этом ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде запрета заказчику на заключение контракта с ОАО "АльфаСтрахование" на основании указанного протокола.

Приведенные выше обстоятельства с очевидностью свидетельствуют о том, что общество не приняло никаких мер в целях недопущения или минимизации заявленных им в данном деле ко взыскания с ответчика упущенной выгоды.

Таким образом, истец не принял никаких мер в целях недопущения или минимизации заявленных им в данном деле ко взыскания с ответчика упущенной выгоды, и не доказал прямой причинно-следственной связи между заявленными им ко взысканию убытками и актами антимонопольного органа.

Решение о признании ОАО "АльфаСтрахование" победителем конкурса принималось самостоятельно комиссией заказчика, и управление в признанных незаконными судебными актами по делу N А53-24353/2016 решении и предписании не вменяло в обязанность заказчику признать победителем именно ОАО "АльфаСтрахование". Данными актами заказчик только обязывался принять данную заявку и оценить её наряду с другими. Оценка заявок проводилась заказчиком самостоятельно, на конкурсной основе (то есть, не только с учётом предложенной цены), без влияния на этот процесс антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах иск общества не подлежал удовлетворению по приведённым выше материально-правовым основаниям.

Однако, суд первой инстанции отказал в иске по формальному основанию, сославшись на то, что размер заявленных обществом ко взысканию убытков не был установлен с разумной степенью достоверности.

Общество определило размер убытков как сумму государственного контракта, который бы был с ним заключён - 3 012 227,85 руб.

Отказывая в иске суд первой инстанции сослался на то, что истец аргументов, подтверждающих расчет упущенной выгоды, не привел, не обосновал свой иск исходя из понимания упущенной выгоды как неполученного дохода, который это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, то есть при наличии затрат на ведение деятельности, а если они отсутствуют - также при обосновании данного факта

Представитель управления суду пояснил, что антимонопольная практика указывает на то, что, как правило, доходы страховых организаций по данному виду страхованию (страховая премия) составляют около 20% от суммы заключаемых контрактов.

Однако, истцом, в нарушение принципа состязательности арбитражного процесса и статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены какие-либо допустимые доказательства, позволившие суду самостоятельно определить размер упущенной выгоды при достаточной узкой специфики профессиональной деятельности истца.

Завершая это изложение, суд первой инстанции указал, что при таких обстоятельствах суд признает размер упущенной выгоды недоказанным истцом в соответствии с требованиями законодательства и правовыми позициями Пленумов ВС РФ и ВАС РФ, судебной практики по разрешению аналогичных споров.

Оценив избранное судом первой инстанции основание для отказа в иске, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно противоречит правовой позиции Пленума ВС РФ, изложенной в п. 12 постановления N 25, согласно которой размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Соответственно, придя к выводу о доказанности причинения истцу ответчиком убытков, суд первой инстанции не имел законных оснований для отказа в иске в полном объёме по формальному основанию недоказанности их размера.

Изучив материалы дела, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что у суда имелась объективная возможность как рассчитать размер этих убытков самостоятельно, "_с разумной степенью достоверности", как на этой указал Пленум ВС РФ в приведённом выше постановлении, так и определить их в точном размере.

Так, при рассмотрении дела в суде первой инстанции управление предоставляло информацию о средних доходах страховых организаций по данному виду страхованию (страховая премия) - 20% от суммы заключаемых контрактов.

Также суд первой инстанции имел объективную возможность установить точную сумму страховой премии, полученной ОАО "АльфаСтрахование" по заключённому с заказчиком государственному контракту N 171 от 03.08.16г. и на основании этого определить размер страховой премии, которою бы получило общество при заключении государственного контракта с ним.

За суд первой инстанции это было сделано судом апелляционной инстанции.

Согласно представленной заказчиком УТ МВД РФ по СКФО во исполнение требования определения апелляционного суда от 21.12.17г. информации, страховая премия ОАО "Альфа-Страхование" по контракту составила 3 012 225, 67 руб., то есть, 100% от его цены.

Соответственно, с большей степенью вероятности можно заключить, что такой же размер страховой премии от контракта - 100% от его суммы, получило бы и общество, если бы контракт был заключён с ним. С обществом контракт был бы заключён по цене 2 319 415,44 руб.

Далее, ни в одном их определений суда первой инстанции по делу от общества не истребовалась информация о расходах, которые бы были им понесены на обслуживание контракта.

С учётом выводы суда первой инстанции о нарушении обществом положений ст. 65 АПК РФ не соответствуют материалам дела.

Суд апелляционной инстанции предложил обществу представить уточнённый расчёт расчет упущенной выгоды с учётом затрат. Общество представило данный расчёт с учётом вычета резервов компенсационных выплат (23%), согласно которому при таком подходе размер упущенной выгоды составляет 2 319 415,44 руб. (3012227,85 руб. (предложение общества) - 692812,41 руб. (резервы компенсационных выплат 23%).

Из изложенного следует, что у суда первой инстанции, который пришёл к выводу о том, что ответчик причинил истцу убытки, имелась возможность определения размера данных убытков как реальном размере, так и с учётом среднестатистических показателей.

От этого суд первой инстанции уклонился, чем нарушил указания, данные в п. 12 постановления Пленума ВС РФ N 25.

Однако, данное нарушение со стороны суда первой инстанции не привело к формулированию неверной резолютивной части решения об отказе в иске, поскольку суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы пришёл к выводу об отказе в иске, но по другому основанию.

Ошибочные выводы суда первой инстанции о наличии причинной связи между неполучением истцом дохода, на который он был вправе рассчитывать, и действиями ответчика имеется, изложенные в мотивировочной части обжалуемого решения, в целом не привели к принятию необоснованного решения.

В силу абзаца 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда апелляционной инстанции только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции, признавая правильными возражения управления против мотивировочной части решения суда первой инстанции, не усматривает достаточных оснований для указания на изменение решения суда в резолютивной части принимаемого им постановления.

Доводы апелляционной жалобы истца основаны на неверном понимании норм материального права заявителем.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.10.2017 по делу N А53-22757/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объеме), через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян