Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2018 г. N 09АП-54439/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 апреля 2018 г. N Ф05-3256/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 января 2018 г.

Дело N А40-228510/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Мосэнергосбыт" и ООО "ЮП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 августа 2017 г. по делу N А40-228510/15, принятое судьей О.И. Никоновой, по иску ПАО "МОЭСК" к ПАО "Мосэнергосбыт", с участием третьих лиц Кяманчана Левона Георгиевича, ГБУ "Жилищник Пресненского района", ГБУ "Жилищник района Лианозово", ООО "УК Дирекция эксплуатации зданий "Ярославский", ООО "Столичный Зодчий", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Можайский", ГБУ г. Москвы "Жилищник Донского района", ООО "ЛОРДАНС", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Марьина Роща", ЖСК "Метель", ГБУ "Жилищник района Бибирево", ООО "Север-Строй", ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СЗАО", Жилищный кооператив "Союз-58К", ООО "ПЗП "Люблинское", ООО "ЮП", ООО "НК актив", Институт Русского языка и культуры МГУ им. М.В. Ломоносова, ООО "АВИОР", ООО Фирма "Комфорт-1", ГБУ "Жилищник района Новокосино" о взыскании 152 553 585 руб. 97 коп.

при участии в судебном заседании: от истца Виноградов Д.В. (по доверенности от 10.02.2017 г.), Духович О.В. (по доверенности от 28.11.2016 г.); от ответчика Сапончик Т.М. (доверенность от 10.11.2017 г.); от третьих лиц Жилищный кооператив "Союз-58К" Погосова И.Н. (доверенность от 17.10.2017 г.), Перминова О.И. (доверенность от 17.10.2017 г.); от третьего лица ООО "ЮП" Патрашко Е.Л. (доверенность от 03.07.2017 г.), от третьего лица ЖСК "Метель" Горюнов В.А. (председатель Правления), ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СЗАО" Сульдин А.П. (по доверенности от 15.06.2017 г.)

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "МОЭСК" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" (далее - ответчик) задолженности за услуги, оказанные в сентябре 2015 г., с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в размере 71 763 738 руб. 95 коп. и неустойки за просрочку оплаты по договору от 04.09.2007 г. N 17-3916 в размере 1 356 301 руб. 27 коп.

Обращение с иском последовало в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате оказанных в рамках договора от 04.09.2007 г. N 17-3916 услуг по передаче электрической энергии.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2017 г. исковые требования удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик и третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "ЮП" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела, истец является сетевой организацией, осуществляющей деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии на территории г. Москвы и Московской области.

В свою очередь, ответчик является гарантирующим поставщиком электрической энергии и также осуществляет деятельность по продаже электрической энергии на территории г. Москвы и Московской области.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии регулируются ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - ФЗ "Об электроэнергетике").

Во исполнение положений ст. 21 ФЗ "Об электроэнергетике", постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения N 442), устанавливающие правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

Также постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861 утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила N 861), которые определяют общие принципы и порядок обеспечения недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, а также оказания услуг.

Согласно п. 5 ст. 38 ФЗ "Об электроэнергетике", и абз. 8 п. 28 Основных положений N 442, Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт", являясь гарантирующим поставщиком, обязано самостоятельно урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путём заключения договора об оказании услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

Во исполнение указанных норм Закона, 04.09.2007 г. между истцом и ответчиком заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 17-3916 (далее - договор), согласно условиям которого истец обязался оказывать ответчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих истцу на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а ответчик обязался оплачивать эти услуги в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

Согласно п. 7.6. договора, в редакции мирового соглашения, утвержденного Арбитражным судом г. Москвы 18.02.2015 г. по делу N А40-25363/14, оплата услуг истца производится ответчиком в следующие сроки: не позднее 9 числа месяца оказания услуг - 15 % плановой стоимости услуг по передаче электрической энергии по сети истца в соответствующем расчетном периоде, которая рассчитывается согласно условиям п. 7.5 договора, исходя из планового объема полезного отпуска электрической энергии в таком расчетном периоде потребителям, технологически присоединенным к сети истца, определенного соглашением сторон по форме приложений N 1 и N 2 к указанному мировому соглашению (п. 7.6.1 договора), не позднее 18 числа месяца, следующего за расчетным периодом, окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии, оказанные истцом в расчетном периоде, который производится ответчиком на основании акта оказания услуг по передаче электрической энергии по сети истца (п. 7.6.3 договора).

В силу положений п. 7.5 договора, стоимость услуг по передаче электрической энергии определяется путем умножения объема переданной потребителям ответчика электроэнергии на соответствующем уровне напряжения на установленный органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для истца тариф на услуги по передаче электроэнергии и вычитания из полученного результата стоимости потерь, учтенных в ценах на электроэнергию на оптовом рынке электроэнергии, отнесенной на ответчика пропорционально его доле в объеме электроэнергии, отпущенной из сети истца.

Исходя из предмета и оснований заявленного иска, как правильно установлено судом первой инстанции, настоящий спор возник в связи с наличием разногласий относительно объема переданной потребителям ответчика электрической энергии в спорном периоде, которые сводятся к не включению ответчиком в объем полезного отпуска объема электроэнергии, определенного на основании актов о неучтенном потреблении, составленных истцом.

Рассматривая спор по существу, исходя из представленных в материалы дела документов в из совокупности, суд первой инстанции указал на то, что согласно п. 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии. При этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В соответствии с п. 21 приложения N 7 к спорному договору "Регламент взаимодействия Исполнителя и Заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении и расчета объемов потребленной/переданной электроэнергии" суммарное количество объемов электроэнергии, определенное по актам о безучетном потреблении электроэнергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой исполнителем в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении.

Вместе с тем, как указывает истец, объем электрической энергии, определенный составленными истцом актами о неучтенном потреблении, ссылка на которые имеется в иске (в количестве 36 шт.) неправомерно не был учтен ответчиком при формировании отчетов об объеме полезного отпуска, в связи с чем, истец самостоятельно включил объем электроэнергии, определенный на основании этих актов, в объем полезного отпуска и предъявил к оплате стоимость услуг по передаче этого объема электроэнергии в счете, выставленном ответчику за спорный период в порядке, установленном заключенным между сторонами спорным договором.

В процессе рассмотрения настоящего спора для оценки соответствия актов о неучтенном потреблении электроэнергии нормативно-технической документации судом первой инстанции в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации была проведена экспертиза, по результатам которой, исходя из поставленных судом на разрешение эксперта вопросов, требующих специальных познаний, объем электроэнергии, поставленной потребителям электрической энергии, на основании актов о неучтенном потреблении, соответствующих требованиям нормативно-технической документации, составляет 13 113,389 МВт*ч., в связи с чем, стоимость оказанной истцом ответчику услуги по передаче электрической энергии, составляет 37 267 132 руб. 97 коп.

В последующем, исходя из данных экспертом в судебном заседании пояснений по экспертизе, эксперту судом первой инстанции было поручено проведение дополнительной экспертизы, с учетом выявленных недочетов.

При проведении дополнительной экспертизе была произведена оценка актов неучтенного потребления одновременно по трем критериям, исходя из которых тридцать один акт соответствуют одновременно трем критериям, а пять актов одновременно не соответствуют указанным критериям. Также эксперт подтвердил соответствие актов неучтенного потребления приложению N 2 "Перечень точек поставки" к спорному договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 17-3916 от 04.09.2007 г.

При этом при проведении дополнительной экспертизы экспертом также установлено, что в отношении акта БУ-12 СОРУ от 23.09.2015 г. в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Север-Строй", указанных в приложении N 2 "Перечень точек поставки" к договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 17-3916 от 04.09.2007 г. прибор учета указан некорректно.

Также эксперт указал на то, что техническая информация в актах неучтенного потребления, ссылка на которые имеется в таблице 1, не является взаимоисключающей, сведения не являются противоречивыми, то есть не содержат в своем составе показатели, которые в одной и той же части содержали бы разные значения.

По вопросам N 4 и N 5, поставленных судом первой инстанции перед экспертом, объем электроэнергии, поставленной потребителям электрической энергии, на основании актов о неучтенном потреблении, соответствующих требованиям нормативно-технической документации, составляет 13 113,389 МВт*ч. и определена в размере 41 490 358, 64 руб.

Учитывая полученные судом первой инстанции экспертизы, достоверность которых не была опровергнута ответчиком, суд, ссылаясь на положения ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" признал заключения достоверным и допустимым доказательством по делу.

Исходя из выводов эксперта в части актов, признанных экспертом обоснованными в отношении технических параметров, сторонами договора в материалы дела был представлен реестр об оплате стоимости услуг по актам, составленным в отношении ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СЗАО", Общества с ограниченной ответственностью "УК Дирекцич эксплуатации зданий "Ярославский", Государственного бюджетного учреждения "Жилищник Пресненского района" и Общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Комфорт-1", что истцом не оспаривается и документально не опровергается.

Таким образом, с учетом проведенной экспертизы, корректировок применения тарифа и стоимости услуг, которая была оплачена ответчиком добровольно, общая сумма задолженности составила 31 141 940 руб. 21 коп. по указанным в тексте решения суда первой инстанции актам.

Также судом первой инстанции приняты во внимание доводы ответчика о частичном прекращении обязательств ответчика по оплате стоимости услуг по передаче электрической энергии за сентябрь 2015 г., с учетом положений ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, а необоснованная часть зачета определена судом первой инстанции в размере 23 432 635 руб. 50 коп.

На основании указанных выше обстоятельств, судом первой инстанции пришел к выводу о наличии у ответчика гражданско-правового обязательства по оплате оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере 54 604 575 руб. 71 коп. и, с учетом наличия просрочки в оплате услуг, с ответчика также взыскана неустойка в размере 568 832 руб. 43 коп.

Ссылаясь на наличие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции в части включения актов N БУ/44/ЮВОРУ-МУЭ-Ю и N БУ/45/ЮВОРУ-МУЭ-Ю, вынесенных в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ЮП" ответчик указывает на то, что в отношении исполнителя коммунальных услуг расчет объема электрической энергии, поставленной без надлежащего учета, подлежит определению согласно приложению N 3 к Основным положениям N 442 (п.п. 42, 68, 184), в связи с чем, выводы суда в отношении присуждения ко взыскании с ответчика 2 086 596 руб. 17 коп. не основаны на положениях действующего законодательства Российской Федерации.

Третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "ЮП", апелляционная жалоба которого также была принята апелляционным судом к производству, также указал на то, что суд первой инстанции не дал правовой оценки доводам ответчика о несоответствии актов безучетного потребления электроэнергии, составленных в отношении указанного Общества, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, а также указал на то, что акты о безучетном потреблении являются ненадлежащими доказательствами по делу.

Иные третьи лица, привлеченные к участию в деле, также указали на несоответствие действующему законодательству Российской Федерации актов безучетного потребления, составленных в отношении данных лиц.

Вместе с тем, доводы апелляционных жалоб, а равно и возражения в отношении актов безучетного потребления, составленных в отношении иных третьих лиц, не могут быть приняты апелляционным судом во внимание, поскольку, с учетом определения понятия безучетного потребления, данного в п. 2 Основных положений, потребитель электрической энергии своевременно известивший гарантирующего поставщика электрической энергии об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), в частности коллективного (общедомового) прибора учета, не является лицом, осуществляющим безучетное потребление электрической энергии. Дальнейший расчет за потребленную электрическую энергию, для исполнителя коммунальной услуги при поломке коллективного (общедомового) прибора учета осуществляется на основании договора энергоснабжения с применением правовых норм постановления Правительства РФ от 14.02.2012 г. N 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг" и п. 21 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов".

При этом в случае, если потребитель электрической энергии своевременно не извещает гарантирующего поставщика электрической энергии об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), то в соответствии с п. 2 Основных положений имеет место безучетное потребление электрической энергии, расчет которого производится в соответствии с п. 195 Основных положений и подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям, то есть установленным для данного случая расчетным способом.

В свою очередь, постановление Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354 не содержит в себе термина "безучетного потребления электрической энергии", а расчетные способы определения объема потребленной электроэнергии, указанные в нем подлежат применению лишь в случаях правомерных действий потребителя, к которым безучетное потребления не относится.

В соответствии с п. 145 Основных положений N 442, с учетом положений п. 1 ст. ст. 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации, усматривается, что обязанность по обеспечению оснащения энергопринимающих устройств потребителей приборами учета возлагается на собственника энергопринимающих устройств.

В силу положений п. 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

Согласно п. 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета.

Под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

В соответствии с п. п. 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 г. N 6 ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта, обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию, в связи с чем, довод истца о том, что отсутствие пломб лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый прибором учета.

Третьими лицами в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о соблюдении лицами, в отношении которых оформлены акты безучетного потребления обязанностей по сохранности расчетного счетчика.

Более того, апелляционный суд полагает, что доводы лиц, участвующих в деле, в части соответствия составления актов о безучетном потреблении требованиям действующего законодательства Российской Федерации, стоимость которого заявлена истцом ко взысканию с ответчика, с учетом условий спорного договора, заключенного между сторонами от 04.09.2007 г. N 17-3916, могут являться предметом самостоятельного спора.

С учетом установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, исходя из его предмета, для присуждения ко взысканию с ответчика стоимости оказанных по договору услуг истцу необходимо документально подтвердить исключительно объем оказанных услуг и их стоимость.

Судом первой инстанции указанные обстоятельства установлены, в связи с чем, им были усмотрены правовые основания для включения объем электрической энергии по актам о безучетном потреблении в объем оказанных истцом услуг и, соответственно, удовлетворения иска в части.

Также апелляционный суд учитывает положения п. 22 Регламента N 7 к спорному договору, исходя из которого в случае, если заказчику будет отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с потребителя стоимости, рассчитанного в составленном исполнителем акте объема безучетного потребления электроэнергии в связи с тем, что акт составлен неправильно либо исковые требования заказчика будут удовлетворены частично в связи с неправильно рассчитанным исполнителем объемом безучетного потребления, а также в случае, если оплата потребителем стоимости безучетно потребленной электроэнергии будет признана неправомерной в связи с признанием недействительным акта, в соответствии с которым рассчитывалась стоимость объема безучетно потребленной электроэнергии, включается в объем электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии, определенной по итогам месяца, в котором вступило в силу соответствующее решение суда или исключается из объема оказанных за расчетный период услуг по передаче электроэнергии.

Исходя из выше изложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на сторон расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2017 г. по делу N А40-228510/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

Е.Б. Расторгуев А.И. Трубицын