Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2018 г. N 09АП-66046/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 мая 2018 г. N Ф05-5544/18 настоящее постановление изменено

г. Москва

29 января 2018 г.

Дело N А40-74746/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей:	Чеботаревой И.А., Каменецким Д.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы

АО "Воентелеком", ИФНС N 18 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу N А40-74746/17,

принятое судьей О.Ю. Паршуковой,

по заявлению АО "Воентелеком"

к ИФНС N 18 по г. Москве

третье лицо: УФНС России по Москве

об оспаривании решения, требования,

при участии:

от заявителя: Шмарко В.М. по дов. от 21.08.2017, Забабурина Ю.Е. по дов. от 21.06.2017;

от ответчика: Пахомова В.Б. по дов. от 05.10.2017, Корноухов А.М. по дов. от 18.08.2017, Антонец А.А. по дов. от 09.02.2017;

от третьего лица: Колчина С.В. по дов. от 16.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Воентелеком" (далее также АО "Воентелеком", Заявитель, Налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г.Москве (далее также ИФНС России N 18 по г.Москве, Налоговый орган, Инспекция, Заинтересованное лицо) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.12.2016 г. N 421 (с учетом определения суда от 09.11.2017 г. об оставлении без рассмотрения требования Общества к Инспекции о признании недействительным требования N 3 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 28.04.2017, а также определения суда от 20.06.2017 г. об объединение в одно производство дел N А40-74746/17-140-696 и N А40-85489/17-140-865, присвоении им номера N А40-74746/17-140-696, на основании ст. ст. 130, 184 АПК РФ).

Решением от 09.11.2017 Арбитражный суд г. Москвы признал недействительным Решение от 01.12.2016 г. N 421 о привлечении Общества к налоговой ответственности в части довода о необоснованном и незаконном принятии к вычету НДС по контрагенту ООО "Файбертул Центр", а так же соответствующим им суммы пени, в части начисления штрафа по НДФЛ, применив смягчающие основания и уменьшив сумму штрафа до 100 000 (ста тысяч) руб., вынесенное ИФНС России N 18 по г. Москве в отношении АО "Воентелеком", как не соответствующие НК РФ, в остальной части требований отказал.

Не согласившись с принятым судом решением в части, заявитель и заинтересованное лицо обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в оспариваемых частях, как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своей апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в них, возражали против апелляционной жалобы стороны.

Представитель третьего лица поддержал апелляционную жалобу заинтересованного лица.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией по итогам проведения выездной налоговой проверки Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 составлен Акт N 1013 от 29.07.2016 г.

По результатам рассмотрения Налоговым органом материалов налоговой проверки, Акта проверки, а также представленных Обществом возражений, вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 421 от 01.12.2016 г. (далее также Решение), согласно которому Налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 14 486 888 руб., ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 3 792 988 руб., Заявителю доначислен налог на прибыль в размере 703 647 руб., НДС в размере 110 533 761 руб., исчислены пени в общем размере 22 707 916 руб., установлено неперечисление в бюджет удержанных сумм НДФЛ в размере 935 599 руб., а также завышение убытков для исчисления налога на прибыль в общем размере 14 778 052 руб.

Решением Управления ФНС России по г. Москве (далее Управление, вышестоящий налоговый орган) от 18.04.2017 N 21-19/056111 оставил апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения, Решение Инспекции - без изменения.

Не согласившись с оспариваемым решением налогового органа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения ИФНС России N 18 по городу Москве от 01.12.2016 года N 421 в части доначисления:

Налога на прибыль:

за 2012 год в сумме 703 647 руб., в том числе: в федеральный бюджет 70 365 руб., в городской бюджет - 633 282 руб.

пени в сумме 33 347 руб.

Завышение убытка по налогу на прибыль - 14 778 052 руб., в том числе:

в 2013 году - 14 088 552 руб.,

в 2014 году-689 500 руб.

НДС в сумме 107 500 271 рублей, в том числе:

пени в сумме 20 902 486 руб.,

штраф в сумме 14 486 888 руб.

НДФЛ в сумме 935 599 руб., в том числе:

пени в сумме 485 470 руб.,

штраф в сумме 100 000 руб, ввиду следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, Соглашением о внесении изменений в Коллективный договор 127 военного завода от 11.03.2012 года пунктом 5.5 предусмотрена выплата суточных работникам сервисной службы Воронежского филиала АО "Воентелеком", выполняющим работы в качестве региональных представителей в войсковых частях в размере 500 рублей, за каждый день нахождения в командировке и в размере 250 рублей за каждый день нахождения в командировке, в случае выполнения работ в войсковых частях в качестве совместителей.

В соответствии со статьей 166 Трудового кодекса Российской Федерации (дале -ТК РФ) под служебной командировкой следует понимать поездку работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

В соответствии со статей 168 ТК РФ В случае направления в служебную командировку работодатель обязан возмещать работнику:

-расходы по проезду;

-расходы по найму жилого помещения;

-дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные);

-иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома

работодателя.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на командировки и, в частности суточные. На основании статьи 166 ТК РФ служебные поездки работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, служебными командировками не признаются.

В соответствии с Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 18 августа 2008 г. N03-03-0S/87 возмещение работникам расходов в соответствии со статьей 163.1 ТК РФ относится к компенсации затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, и при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, учитывается в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, на основании подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

В соответствии со статьи 168.1 работникам, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, а также работникам, работающим в полевых условиях или участвующим в работах экспедиционного характера, работодатель возмещает связанные со служебными поездками:

-расходы по проезду;

-расходы по найму жилого помещения;

-дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные, полевое довольствие);

-иные расходы, произведенные работниками с разрешения или ведома работодателя.

Согласно абз.4 статьи 11 Положения об особенностях направления работников в служебные командировки, утв.Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749, при командировках в местность, откуда работник исходя из условий транспортного сообщения и характера выполняемой в командировке работы имеет возможность ежедневно возвращаться к месту постоянного жительства, суточные не выплачиваются.

Как следует из обжалуемого Решения проверкой установлено, что региональные представители зарегистрированы и проживают в местах расположения военных частей, где оказывались сервисные услуги и не возвращались к месту расположения Воронежского филиала, что подтверждается протоколами допросов свидетелей (т. 42, л.д. 20-69). Таким образом, материалами проверки подтверждено, что работа не имела разъездного характера.

Пунктом 26 этого же Положения об особенностях направления работников в служебные командировки установлено, что работник по возвращении из командировки обязан представить работодателю авансовый отчет об израсходованных, в связи с командировкой суммах и произвести окончательный расчет по выданному ему перед отъездом в командировку денежному авансу на командировочные расходы. К авансовому отчету должны быть приложены документы:

- о найме жилого помещения;

- о фактических расходах по проезду (включая оплату услуг по оформлению проездных документов и предоставлению в поездах постельных принадлежностей) и об иных расходах, связанных с командировкой.

Пунктом 24 данного Положения предусмотрено, что возмещение иных расходов, связанных с командировками, осуществляются при предоставлении документов, подтверждающих расходы.

Перечень приведенных расходов не закрыт. Поэтому в случае проезда работника к месту командирования и обратно к месту работы на служебном транспорте подтвердить фактический срок пребывания работника в служебной командировке могут любые первичные документы, оформленные в соответствии с законодательством РФ о бухгалтерском учете, которые свидетельствуют о фактическом нахождении работника в пути к месту командирования и обратно. Такие документы при проверке Заявителем не представлены.

Таким образом, Инспекцией установлено неправомерное включение в состав расходов за период 2012 год выплату суточных за разъездной характер работы в сумме 3 232 635 руб.

Кроме того, с 1 марта 2013 года, в соответствии с Приказом от 25.12.2012 N 356 АО "Воентелеком" (т. 40, л.д. 3), вводится Положение о разъездном характере работы (т. 40, л.д. 4-29). Согласно данному Положению предусмотрены суточные в размере 100 руб. за каждые сутки исполнения должностных обязанностей вне основного места работы. Вместо командировочного удостоверения стал заполняться маршрутный лист служебных поездок.

Положением о разъездном характере работников ОАО "Воентелеком" предусмотрено:

п.3.4.- сдача маршрутного листа с приложением документов, подтверждающих фактические расходы работника во время поездки;

п. 5.8. - суточные выплачиваются на основании надлежащим образом оформленных маршрутных листов;

п. 5.9. - возмещение работнику расходов, связанных со служебными поездками, производится не позднее 5-го числа месяца, следующего за отчетным, на основании оформленных надлежащим образом маршрутных листов и при наличии документов, подтверждающих фактические расходы, связанные со служебной поездкой.

Как следует из материалов дела, подтверждающие первичные документы на оплату расходов по проезду, найму жилого помещения, иных расходов связанных с проживанием вне места постоянного жительства Заявителем не представлены.

При этом маршрутные листы не оформлены надлежащим образом, отсутствует дата составления маршрутного листа, сведений о виде транспорта посредством которого работники добираются до места поездки, отсутствуют ссылки на документы подтверждающие фактические расходы работника во время поездки (т. 41, л.д. 3-83)

Таким образом, в нарушении статьи 252 НК РФ, суточные, выплаченные за разъездной характер работы региональным представителям, не подтверждены документально, в том числе и как это требует собственное Положение о разъездном характере работы работников ОАО "Воентелеком". Постоянное место жительства и пункты назначения, где происходит сервисное обслуживание оборудования региональными представителями совпадают.

Документы, подтверждающие фактически понесенные расходы отсутствуют, что свидетельствует о том, что характер выполняемого служебного поручения и условия транспортного сообщения позволяли ежедневно возвращаться к постоянному месту жительства, а з этом случае, в соответствии с пунктом 5.7. Положения о разъездном характере работы, выплата суточных не производится.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу об использовании Заявителем фиктивного документооборота по выплате суточных с целью получения необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за период проверки в сумме - 5 969 335 руб., в том числе: 2012 год - 3 232 635 руб.,2013 год - 2 047 200 руб.,2014 год -689 500 руб.

При таких обстоятельствах, довод апелляционной жалобы Заявителя о том, что представленные Обществом копии авансовых отчетов, маршрутных листов, заданий и отчетов по командировке, позволяют сделать вывод, что произведенные Налогоплательщиком затраты на выплату суточных за разъездной характер работ Воронежским филиалом АО "Воентелеком" не являются фиктивными, реально подтверждают выполнение работ вне постоянного места работы, сделаны на основании первичных учетных документов и компенсируют работнику разъездной характер работы, подлежит отклонению.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает, что реальность договорных отношений с ООО "Связьсервис" подтверждается договором от 10.05.2012 N 05/236 и актами выполненных работ, в оспариваемом Решении отсутствуют доказательства аффилированности и взаимозависимости АО "Воентелеком" с ООО "Связьсервис".

В качестве довода подтверждающего реальность хозяйственных операций с контрагентом ООО "Связьсервис" Заявитель указывает на уплату налогов ООО "Связьсервис" по договору от 10.05.2012 г. N 05/236.

Между тем, в результате проведенных мероприятий налогового контроля, Инспекцией установлено, что ООО "Связьсервис" создано 12.12.2011 путем выделения из состава работников Воронежского филиала АО "Воентелеком". Руководителем и учредителем и директором данной организации являлись также работники Воронежского филиала АО "Воентелеком": Калнагуз И.В., Калангуз В.В., что подтверждается сведениями из базы данных ФИР по форме 2- НДФЛ (т. 42, л.д. 86-87), а также выпиской из ЕГРЮЛ ООО "Связьсервис" (т. 42, л.д. 70-85).

Налоговым органом допрошены физические лица, работавшие в ООО "Связьсервис", которые в ходе допроса сообщили, что грузчиков, в списках работающих в ООО "Связьсервис" нет, в качестве грузчиков на разовых работах использовались рабочие цехов Воронежского филиала АО "Воентелеком" (т. 44, л.д. 70-89). Показания допрошенных работников об отсутствии грузчиков в ООО "Связьсервис" подтверждаются сведениями из базы данных ФИР по форме 2- НДФЛ (т. 42, л.д. 87).

В 2012 году ООО "Связьсервис" выплачивал заработную плату лицам которые должности грузчиков не замещали (в 2013-2014 заработная плата никому не выплачивалась).

Кроме того, учитывая, что такелажные работы являются особым видом погрузочно-разгрузочных работ, которые связаны с погрузкой и выгрузкой тяжелых или негабаритных грузов, то такие работы требуют наличия у специализированного предприятия специального оборудования, техники и приспособлений (автокраны, специальные конструкции), которых в организации не было, что подтверждается

анализом банковской выписки по счету ООО "Связьсервис". Из расходной части банковской выписки следует, что ООО "Связьсервис" уплата налоговых платежей по налогу на имущество производилась.

Также, в ходе анализа банковской выписки ООО "Связьсервис" Инспекцией не установлено наличие фирм - субподрядчиков, которые могли бы выполнить разгрузочно-погрузочные и такелажные работы по договору от 10.05.2012 г. N 05/236 заключенному между ООО "Связьсервис" и Воронежским филиалом АО "Воентелеком" - 127 военный завод.

Кроме того, ООО "Связьсервис" оказывала услуги, исключительно для Воронежского филиала АО "Воентелеком", что подтверждается банковской выпиской ООО "Связьсервис".

Из выписок из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Связьсервис" и Воронежского филиала АО "Воентелеком" установлено, что организации располагаются по одному адресу.

Согласно банковской выписке ООО "Связьсервис" 26.7% денежных средств поступивших на счет от Воронежского филиала АО "Воентелеком" перечисляются на банковскую карту Бегиной Р.А., которая в период с июня 2012 по декабрь 2012 являлась получателем дохода в Воронежском филиале АО "Воентелеком".

Денежные средства, полученные Бегиной РА. в сумме 1 952 787 руб. обналичены в полном объеме.

Таким образом, указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о полной финансовой подконтрольности и аффилированности ООО "Связьсервис" и Заявителя.

Также установлено, что лицо финансово зависимое от руководителей АО "Воентелеком", Бегина Р.А., участвует в схеме обналичивания денежных средств с помощью подконтрольной организации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ для целей налогообложения прибыли расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьи 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы, в том числе приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Учитывая тот факт, что в договоре, а также актах выполненных работ не содержится конкретной информации об объемах выполненных работ, весе, предмете погрузо-разгрузочных работ, и в штате ООО "Связьсервис" отсутствуют грузчики, такелажники, указанные расходы не могут являться документально подтвержденными и уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Учитывая изложенное налоговый орган правомерно пришел к выводу о неправомерном включении Заявителем в состав расходов стоимости разгрузочно-погрузочных и такелажных работ по договору от 10.05.2012 г. N 05/236 с 000 "Связьсервис" в сумме -571200 руб.

В апелляционной жалобе Заявитель указывает на утрату Инспекцией права на взыскание недоимки по НДФЛ за 2012-2014 годы самостоятельно заявленной налогоплательщиком в справках по форме 2-НДФЛ, соответствующих пеней и штрафов, начисленных на данную недоимку, в связи с пропуском установленных пунктом 1 статьи 70 НК РФ сроков на взыскание спорных сумм.

При этом, Общество ссылается на судебную практику, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - Президиум ВАС РФ) от 20.09.2011 N 3147/11 исходя из контекста которой следует, что суды первой и кассационной инстанции отказали в удовлетворении требований МИФНС N 16 по Иркутской области о взыскании с ФГКЭУ "52 эксплуатационно-техническая комендатура" суммы пени, начисленных в связи с несвоевременной уплатой водного налога, по мотиву пропуска срока давности взыскания.

Между тем, в указанном постановлении Президиум ВАС РФ, напротив, пришел к выводу, что судом первой инстанции и кассационной инстанции при рассмотрении дела не были учтены следующие обстоятельства.

Так Президиумом ВАС РФ указано что, согласно положениям статьи 70 НК РФ требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику в течение десяти дней с даты вступления в силу соответствующего решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 2), в иных случаях данное требование подлежит направлению налогоплательщику не позднее трех месяцев со дня выявления недоимки (пункт 1). Правила этой статьи подлежат применению также и в отношении требования об уплате пеней (пункт 3 статьи 70 НК РФ).

Из указанных положений следует, что НК РФ предусмотрены различные сроки направления требования об уплате налога в зависимости от того, была ли выявлена налоговая задолженность в результате проведения налоговой проверки (выездной или камеральной) и установления обстоятельств, свидетельствующих о занижении налоговой базы или иного неправильного исчисления налога, либо недоимка образовалась вследствие неисполнения налогоплательщиком обязанности по уплате в срок суммы налога, самостоятельно им исчисленной и задекларированной.

Поскольку налогоплательщики в соответствии с положениями статей 333.13 -333.15 НК РФ самостоятельно исчисляют сумму водного налога и представляют налоговую декларацию по этому налогу не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом, и учреждение за первый, второй и третий кварталы 2009 года представило декларации только 02.11.2009, недоимка по данному налогу за указанные налоговые периоды не могла быть выявлена инспекцией ранее даты представления деклараций.

С момента представления учреждением налоговых деклараций инспекция должна была в установленный пунктом 1 статьи 70 НК РФ срок выявить недоимку (сравнив задекларированные суммы водного налога с соответствующими платежными документами об их уплате и сведениями о состоянии расчетов налогоплательщика с бюджетом) и направить требование об уплате налога и пеней в срок не позднее 02.02.2010. Этот срок, равно как и предусмотренный пунктом 3 статьи 46 НК РФ срок на обращение в суд, Инспекцией не пропущен, в связи с чем вывод об истечении срока давности взыскания пеней, сделан судами при отсутствии к тому должных оснований.

На основании вышеизложенного, постановлением Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 3147/11 решения судов первой и кассационной инстанции отменены.

Остальные ссылки заявителя на судебную практику отклоняются апелляционным судом, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Из материалов дела следует, что Инспекцией установлено заключение Обществом договоров:

- N ВТК-131/12-3034 от 22.10.2012 с ЗАО "Россервис" на поставку товара (оборудования) стоимостью 467 300 000 рублей, в том числе НДС 71 283 051 рубль(т.З л.д. 95-97);

- N ВТК-22/12-1845 от 17.07.2012 и N ВТК-22/12-2004 от 30.07.2012 с ООО "Системы и Связь" на поставку товаров (оборудования) стоимостью 5 352 000 рублей, в том числе НДС 816 407 рублей и 237 424 000 рублей, в том числе НДС 36 217 220 руб. (т.5 л.д. 70-72).

С договорами Обществом представлены товарные накладные, счета-фактуры, выставленные Контрагентами(т.5 л.д. 73-74, т.4 л.д. 88-89).

Стоимость товара отнесена Заявителем в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль, Обществом заявлены вычеты по НДС по выставленным Контрагентами счетам-фактурам (Приложение N 7).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в отношении должностных лиц ОАО "Воентелеком" Тамодина Н..В. и Побежимова СМ. было возбуждено уголовное дело по факту хищения бюджетных денежных средств в размере 710 076 000 руб. (в т.ч. НДС- 108 316 678 руб.).

Савеловским районным судом г. Москвы вынесен обвинительный приговор N 1-106/15 от 29.04.2015 года (т. 6 л. Д. 1-71).

Исходя из содержания указанного приговора, судом установлено следующее.

С 11.01.2010 по 11.02.2013 Тамодин Н.В. являлся генеральным директором АО "Воентелеком". С 01.07.2011 Побежимов СМ. занимал должность менеджера проекта Департамента управления проектами ОАО "Воентелеком".

17.10.11 Тамодиным Н.В. со Щербаковым А.А. (осужден за совершение рассматриваемого преступления приговором Савеловского районного суда г. Москвы от 12.01.2015) заключен трудовой договор N 33, согласно которому последний принял должность управляющего директора ОАО "22 ЭЗСС", в последующем Мытищинского филиала ОАО "Воентелеком" - 22 ЭЗСС.

Действуя совместно с Побежимовым СМ. и Щербаковым А.А., Тамодин Н.В., планируя хищение бюджетных денежных средств, выделенных для выполнения контракта N 12/ВТК-131/12-427 от 12.03.2012 по массовой закупке дорогостоящих средств связи, а также принадлежностей военной техники, организовал заключение с подконтрольными ему ЗАО "Россервис" и ООО "Системы и Связь" трех договоров на поставки новой военной техники связи, при этом ЗАО "Россервис" и ООО "Системы и Связь" производителями продукции военного (оборонного) назначения не являлись.

Суд установил, что Тамодин Н.В. и Побежимов С.М. совершили мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

В Постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 15.10.2015 по делу N A34-1789/2012 с учетом выводов приговора, вынесенного по уголовному делу, суд пришел к выводу, что сделки налогоплательщика по приобретению товарно-материальных ценностей у обществ "Гектар", "Ареал", "АреалАгроСнаб" представляли собой формальный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, АО "Воентелеком" получена необоснованная налоговая выгода по указанным сделкам, выраженная в неправомерном отнесении в состав расходов экономически необоснованных затрат по взаимоотношениям с контрагентами ЗАО "Россервие" и ООО "Системы и Связь", являющимися взаимозависимыми с организацией АО "Воентелеком" и не осуществившими фактическую поставку товаро-материальных ценностей в рамках заключенных договоров.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы Заявителя о необоснованном отказе АО "Воентелеком" в возмещении НДС отраженному в счете-фактуре от 30.11.2012 N 1130001 полученного от ЗАО "Россервис" и в счете-фактуре от 14.09.2012 N 0914001, полученного от ООО "Системы и связь", на общую сумму 107 500 271 руб. подлежит отклонению.

Довод апелляционной жалобы Заявителя о том, что Общество пострадало от неправомерных действий должностных лиц ОАО "Воентелеком" и ОАО "22 ЭЗСС" и до вступления в силу приговоров суда не знало об их преступных действиях, и не предполагало о противоправном характере применения налогового вычета по НДС, поскольку само пострадало от преступных действий, и признано потерпевшим по уголовным делам, также подлежит отклонению, ввиду следующего.

Из материалов дела следует, 15.09.2009 на основании Федерального закона "Об акционерных обществах" N 208-ФЗ от 26.12.1995, ФГУП "Воентелеком" Минобороны России, преобразовано в ОАО "Воентелеком".

Учредителем ОАО "Воентелеком" является Российская Федерация, от имени которой полномочия акционера ОАО "Воентелеком" в соответствии с постановлением правительства Российской Федерации "О некоторых мерах по управлению федеральным имуществом" N 1053 от 29.12.2008 осуществляет Минобороны России.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией). Генеральный директор подотчетны совету директоров (наблюдательному совету) общества и общему собранию акционеров.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении АО "Воентелеком", генеральным директором в период с 19.03.2010 по 11.03.2013 являлся Тамодин Николай Васильевич.

Савеловским районным судом г. Москвы в отношении Тамодина Николая Васильевича, в качестве должностного лица АО "Воентелеком", вынесен обвинительный приговор N 1-106/15 от 29.04.2015.

На основании вышеизложенного, Инспекция полагает, что Общество должно было и могло знать о преступных действиях его должностных лиц, могло и должно было осознавать противоправный характер применения налогового вычета по НДС.

В действиях должностных лиц АО "Воентелеком" в проверяемом налоговом периоде в рамках уголовного дела установлен умышленный характер деяния совершения налогового правонарушения по сделкам с ЗАО "Россервис" и ООО "Системы и Связь", что подтверждается вступившем в законную силу приговором Савеловского районного суда.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом галогового органа, что поскольку судебный акт, вступивший в законную силу имеет преюдициальное значение в отношении рассматриваемых сделок, учитывая умышленный характер совершения налогового правонарушения, действия АО "Воентелеком" влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога, в соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворил удовлетворил и признал недействительным решение от 01.12.2016 N 412 о привлечении Общества к налоговой ответственности в части отказа в принятии к вычету НДС по контрагенту ООО "Файбертул Центр" - 3 033 490 руб., доначислению соответствующей суммы пени - 1 286 613 руб., и правомерно снизил штраф по НДФЛ до 100 000 руб., исходя из следующего.

Как верно установлено судом первой инстанции, между заявителем и ООО "Файбертул Центр" был заключено договор на приобретение товарно-материальных ценностей N ВТК-152/12-2859 от 08.10.2012 (стр. 7 решения суда), по которому поставлены товары, учтенные на бухгалтерском балансе заявителя на счете 01 "Основные средства" (л. 129-130 Решения), факт хранения которых на складе Общества подтвержден в ходе дополнительных мероприятий налоговым органом, в том числе актом осмотра (стр. 8-9 решения суда). Заявителем представлены копии накладных на поставку имущества от ООО "Файбертул Центр"; копии счетов-фактур.

Расходы на приобретение данных товаров приняты при налогообложении прибыли налоговым органом при рассмотрении возражений налогоплательщика на акт проверки, но вычеты по НДС предъявленные ООО "Файбертул Центр" по данным товаров не приняты, поскольку налоговый орган считает, что заявитель получил неосновательную выгоду по вычетам НДС, не проявил должной осмотрительности при выборе ООО "Файбуртел Центр" в качестве контрагента, не подтверждена реальность осуществления хозяйственных операций заявителя с ООО "Файбертул Центр", счета-фактуры подписаны не генеральным директором, а неустановленным лицом (стр.7 решения суда).

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми были учтены понесенные расходы, то обстоятельство, что соответствующая сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента предпринимателя оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя (со ссылкой на недостоверность регистрации сведений о нем как о руководителе в едином государственном реестре юридических лиц), само по себе не является безусловным и достаточным доказательством для отказа в учете расходов для целей налогообложения (Определение ВАС РФ от 06.04.2010 N ВАС-17684/09 по делу N А40-31808/09-141-117).

Налоговый орган принял расходы по приобретению данных товаров по договору с ООО "Файбертул Центр" к налогообложению прибыли, тем самым признал их обоснованными и документально подтвержденными в силу статьи 252 НК РФ. Реальность совершенным хозяйственных операций подтверждается актом осмотра в ходе дополнительных мероприятий налоговым органом, данными бухгалтерского учета.

Доказательств того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров, он знал или должен было знать о подписании лицом, не являющимся руководителем контрагента, а другим уполномоченным лицом, в материалах дела отсутствуют.

Поскольку налоговый орган не доказал факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды и подтвердил реальность осуществления хозяйственных операций, на основании которых были заявлены налоговые вычеты и учтены затраты, суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в части отказа в применении вычета по НДС недействительным.

Снижая штраф по НДФЛ до 100 000 руб. судом первой инстанции правомерно учтены такие смягчающие обстоятельства, поскольку Общество самостоятельно выявило ошибки (нарушения) и уплатило налог до вынесения решения, а также судом первой инстанции была учтена осуществляемая Обществом сфера деятельности.

В статье 112 НК РФ приведен перечень обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Подпунктом 3 пункта 1 названной статьи предусмотрена возможность признания в качестве смягчающих ответственность обстоятельств любых иных обстоятельств, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность. Пунктом 4 этой же статьи суду предоставлена возможность установления названных обстоятельств для цели определения надлежащего размера налоговой санкции.

В силу положений пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей названного Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

Как верно указал суд первой инстанции, в п. 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой НК РФ" самостоятельное выявление и исправление налогоплательщиком ошибок в налоговой декларации является смягчающим ответственность обстоятельством.

Фактов несвоевременной уплаты НДФЛ до проведения проверки не выявлялось, к ответственности Общество не привлекалось, следовательно, довод налогового органа о том, что нарушение носило систематический характер не обоснован.

С учетом того, что на момент проведения проверки налоговым органом Общества недоимки по уплате НДФЛ не выявлено, а штрафы начислены исходя из выявленного незначительного (от 1 до 10 дней) пропуска срока уплаты НДФЛ доводы апелляционной жалобы налогового органа об отсутствии оснований для снижения штрафа несостоятельны.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу N А40-74746/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Румянцев П.В.

Судьи

Чеботарева И.А. Каменецкий Д.В.