Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2018 г. N 18АП-16164/17

г. Челябинск

30 января 2018 г.

Дело N А76-7758/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Бояршиновой Е.В., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гариповой А.Ж., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2017 по делу N А76-7758/2017 (судья Командирова А.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - Кононова Т.В. (доверенность N 43-Д от 18.01.2018, паспорт), Плюта А.В. (доверенность N 106-Д от 26.05.2016, служебное удостоверение);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Яныбаева А.Ф. (доверенность N 61 от 03.10.2017, служебное удостоверение), Долгополова К.А. (доверенность N 69 от 01.11.2017, служебное удостоверение);

областного государственного казенного учреждения "Челябинскавтодор" - Комлев А.В. (доверенность N 1 от 09.01.2018, паспорт);

акционерного общества "Южуралмост" - Зарипов К.К. (доверенность N 08-Д от 09.01.2018, паспорт).

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Челябинское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган): решения и предписания от 20.03.2017 по делу N 99-ж/2016.

Определениями суда от 31.03.2017, 25.04.2017, 26.05.2017 судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: индивидуальный предприниматель Малявкин И.А. (далее - ИП Малявкин И.А.), общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее - ООО "РТС-тендер), областное государственное казанное учреждение "Челябинскавтодор" (далее - ОГКУ "Челябинскавтодор"), Управление дорожного хозяйства Челябинской области (далее - Управление дорожного хозяйства), общество с ограниченной ответственностью "Альфа" (далее - ООО "Альфа), общество с ограниченной ответственностью Автострой-Вектор" (далее - ООО "Автострой-Вектор"), общество с ограниченной ответственностью "Стройконтинент" (далее - ООО "Стройконтинент"), акционерное общество "Южуралмост" (далее - АО "Южуралмост"), общество с ограниченной ответственностью "Еткульское ДРСУ" (далее - ООО "Еткульское ДРСУ"), общество с ограниченной ответственностью "Гефест" (далее - ООО "Гефест), Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2017 (резолютивная часть решения объявлена 30.10.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Министерство не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы министерство указывает, что министерством доказан факт наличия переувлажнения земляного полотна автомобильной дороги Водопойка - Луговая, послуживший причиной отмены электронного аукциона.

По мнению подателя жалобы, отказ суда в признании обстоятельства переувлажнения почвы обстоятельством непреодолимой силы не соответствует материалам дела и свидетельствует о неправильном применении норм материального права.

Также заявитель ссылается на то, что решение и предписание приняты неправомочным составом комиссии Челябинского УФАС России.

Протокольным определением от 23.01.2018, судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела отзывы Челябинского УФАС России и ИП Малявкина И.А. на апелляционную жалобу.

Представители АО "Южуралмост" и ОГКУ "Челябинскавтодор" считают, что решение суда подлежит отмене, по доводам, изложенным министерством.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание представители ИП Малявкина И.А., ООО "РТС-тендер", Управления дорожного хозяйства, ООО "Альфа", ООО "Автострой-Вектор", ООО "Стройконтинент", ООО "Еткульское ДРСУ", ООО "Гефест", Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области не явились. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся третьих лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на неё.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Челябинское УФАС России 14.03.2017 поступила жалоба ИП Малявкина И.А. на действия заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Водопойка-Луговая (извещение N 0169200003617000003), объявленного заказчиком путем размещения в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru. 08.02.2017 извещения о проведении аукциона.

Начальная (максимальная) цена контракта - 28 177 400 руб.

По состоянию на 20.03.2017 контракт по результатам аукциона не заключен, определение поставщика отменено заказчиком.

Министерством 10.03.2017 отменен электронный аукцион на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Водопойка-Луговая (извещение N 0169200003617000003).

Согласно доводам, изложенным в жалобе, заявитель полагает, что в нарушение части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе заказчик отменил закупочную процедуру по основанию, которое не предусмотрено законодательством о контрактной системе, поскольку заказчиком не представлены какие-либо сведения и документы, подтверждающие объективную необходимость в отмене определения поставщика. Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы и объяснения сторон, комиссия Челябинского УФАС России решила:

- признать довод жалобы ИП Малявкина И.А. на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Водопойка-Луговая (извещение N 0169200003617000003) обоснованным;

- признать в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 36 Закона о контрактной системе;

- выдать заказчику, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 20.03.2017 по жалобе ИП Малявкина И.А. на действия заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Водопойка-Луговая (извещение N 0169200003617000003) и проведения внеплановой проверки, с целью устранения нарушений законодательства о контрактной системе, согласно которому:

Министерству предписано в срок до 01.04.2017:

- принять решение об отмене решения об отмене электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Водопойка-Луговая (извещение N 0169200003617000003) и направить его оператору электронной площадки ООО "РТС-тендер" для размещения в Единой информационной системе wvvw.zakupki.gov.ru;

- установить новую дату рассмотрению вторых частей заявок, не превышающую 5 рабочих дней со дня размещения настоящего предписания в Единой информационной системе www-zakupki.gov.ru;

- разместить сведения, указанные в пунктах 1.1, 1.2, 2.1, 2.2 предписания в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru и направить оператору электронной площадки ООО "РТС-тендер";

- продолжить процедуру определения подрядчика после исполнения настоящего предписания. Аукционной комиссии предписано в срок до 04.04.2017;

- рассмотреть вторые части заявок участников в соответствии с законодательством о контрактной системе;

- передать протокол, составленный в ходе рассмотрения вторых частей заявок, заказчику для размещения в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru;

ООО "РТС-тендер" с 24.03.2017 обеспечить заказчику, аукционной комиссии возможность исполнения настоящего предписания, а именно:

- обеспечить доступ аукционной комиссии ко вторым частям;

- разместить сведения, указанные в пунктах 1.1, 1.2, 2.1, 2.2 предписания в Единой информационной системе www.zakupki.gov.ru, уведомить участников закупки о выдаче настоящею предписания, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе.

Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области в срок до 10.04.2017 направить в Челябинское УФАС России (с сопроводительным письмом) доказательства исполнения настоящего предписания (решение об отмене решения об отмене электронного аукциона, протокол рассмотрения вторых частей заявок, доказательства размещения сведений о решениях заказчика, аукционной комиссии в единой информационной систем www.zakupki.gov.ru и направления указанных сведениях оператору электронной площадки ООО "РТС- тендер".

Не согласившись с принятыми решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании их недействительными.

Оценивая позицию суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о контрактной системе, заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) по одному и более лоту, за исключением проведения запроса предложений, не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе либо не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в запросе котировок. После размещения в единой информационной системе извещения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик не вправе вскрывать конверты с заявками участников закупки или открывать доступ к поданным в форме электронных документов заявкам. В этом случае заказчик не позднее следующего рабочего дня после даты принятия решения об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) обязан внести соответствующие изменения в план-график.

Также частью 2 статьи 36 Закона о контрактной системе, по истечении срока отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 настоящей статьи и до заключения контракта заказчик вправе отменить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) только в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации непреодолимая сила характеризуется двумя связанными между собой признаками: чрезвычайностью и непредотвратимостью при данных условиях обстоятельств. К обстоятельствам непреодолимой силы можно отнести такие чрезвычайные события, как военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях.

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

При этом действие непреодолимой силы должно быть связано с конкретными гражданско-правовыми обязательствами сторон и быть непосредственной причиной невозможности их исполнения или ненадлежащего исполнения.

Министерство указало, что было вынуждено принять решение об отмене электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Водопойка-Луговая в связи с обстоятельствами непреодолимой силы, а именно большим количеством снежного покрова в кюветах, резервах, полосе отвода, придорожной полосе.

Решение об отмене закупки принято заказчиком на основании следующих документов:

- письмо ОГКУ "Челябинскавтодор" исх.N 131/1 от 01.03.2017;

- приказ от 02.03.2017 о создании рабочей группы;

- протокол заседания рабочей группы от 09.03.2017.

Согласно письму от 01.03.2017 N 131/1 (т.1, л.д.18) ОГКУ "Челябинскавтодор" информировало министерство об обнаружении аномально большого количества снежного покрова в кюветах, резервах, полосе отвода, придорожной полосе. Сообщило, что выполнение работ по ремонту, капитальному ремонту, реконструкции, строительству щебоночных и грунтовых автомобильных дорог необходимо выполнять в летний период с установившимися положительными среднесуточными ночными температурами воздуха после просыхания земляного полотна и дорожной одежды.

Согласно уставу ОГКУ "Челябинскавтодор", учреждение является государственным казенным учреждением Челябинской области, функции и полномочия учредителя которого от имени Челябинской области выполняет министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (пункт 144 Устава).

В целях рассмотрения письма ОГКУ "Челябинскавтодор" от 01.03.2017 и решения вопросов по организации и выполнению в 2017 году работ по реконструкции щебеночных и грунтовых автомобильных дорог IV-V категории министерство, распоряжением от 02.03.2017 N 21/1, из сотрудников министерства и работников ОГКУ "Челябинскавтодор" создало рабочую группу.

Рабочая группа протоколом от 09.03.2017 рекомендовала:

1. Управлению дорожного хозяйства министерства организовать проведение основных работ по реконструкции щебеночных и грунтовых автомобильных дорог IV-V категории при положительных ночных среднесуточных температурах летнего периода текущего года после просыхания земляного полотна и дорожной одежды.

2. Государственному заказчику в связи с максимальным водонасыщением земляного полотна и дорожной одежды отменить размещенные на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, электронные аукционы по реконструкции щебеночных и грунтовых автомобильных дорог IV-V категории, принадлежащих Челябинской области.

3. Управлению дорожного хозяйства министерства скорректировать сроки выполнения работ по реконструкции автомобильных дорог Челябинской области на текущий период.

4. ОГКУ "Челябинскавтодор" организовать повторное обследование состояния щебеночных и грунтовых автомобильных дорог IV-V категории, принадлежащих Челябинской области.

5. При необходимости, после повторного обследования состояния щебеночных и грунтовых автомобильных дорог IV-V категории, Управлению дорожного хозяйства министерства внести изменения в проекты работ по реконструкции щебеночных и грунтовых автомобильных дорог IV-V категории.

6. Государственному заказчику провести закупки с учетом настоящего протокола и повторного обследование состояния щебеночных и грунтовых автомобильных дорог IV-V категории, принадлежащих Челябинской области.

На основании протокола заседания рабочей группы от 09.03.2017 N 2 министерство 10.03.2017 приняло решение по отмене электронных аукционов на выполнение работ по реконструкции автомобильных дорог Челябинской области, в том числе автомобильной дороги Водопойка-Луговая (извещение N 0169200003617000003).

При этом из протокола заседания рабочей группы от 09.03.2017 N 2 (т.1, л.д. 95-96) следует, что единственным основанием для принятия решения об отмене аукциона явилось письмо ОГКУ "Челябинскавтодор" от 01.03.2017, учредителем которого выступает министерство.

Иных документов в подтверждение обстоятельств, которые бы подтверждали правомерность действий заказчика по отмене закупки по состоянию на дату, когда первые части заявок были вскрыты (06.03.2017), материалы дела не содержат.

Ссылка министерства на протоколы лабораторных испытаний от 13.04.2017 N 238, N 238 правомерно не приняты судом во внимание, поскольку не были представлены на заседание Комиссии Челябинского УФАС России и не могли быть оценены.

Более того, указанные протоколы лабораторных испытаний датированы 13.04.2017, то есть после отмены закупки (10.03.2017) и проведения заседания комиссии по рассмотрению жалобы (20.03.2017).

Также судебная коллегия учитывает следующее.

10.03.2017 заказчиком принято решение об отмене электронного аукциона на выполнения работ по реконструкции автомобильной дороги Водопойка-Луговая (извещение N 0169200003617000003).

Однако, заказчик 14.03.2017 внес в план-график закупку "Реконструкция автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения в Саткинском, Увельском и Троицком районе Челябинской области".

28.03.2017 заказчиком размещено на сайте Единой информационной системы в сфере закупок извещение N 0169200003617000023 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения в Саткинском, Увельском и Троицком районе Челябинской области.

По результатам аукциона N 0169200003617000023 заключен государственный контракт N 51-д от 17.05.2017 (т.3, л.д.29-33).

При этом наименование и объемы работ, указанные в ведомости объемов и стоимости работ (приложение N 1 к контракту) соответствует наименованию и объемам работ, которые содержались в приложении N 1 к проекту контракта по аукциону на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Водопойка-Луговая.

С учетом изложенного, объявляя закупку по тому же предмету при отсутствии каких-либо документов, подтверждающих исследование земляного полотна на факт переувлажнения, дает основание полагать, что обстоятельства непреодолимой силы отсутствовали.

Довод подателя жалобы о принятии оспариваемого решения и предписания неправомочным составом комиссии Челябинского УФАС России, подлежит отклонению.

Согласно п.3.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент) рассмотрение жалобы по существу осуществляется Комиссией контрольного органа (далее - Комиссия), формируемой приказом контрольного органа.

Приказом Челябинского УФАС России от 04.07.2016 N 128 создана Комиссия в составе:

Председатель Комиссии: Козлова А.А. - руководитель Челябинского УФАС России;

Члены комиссии: Кокшарова И.О., Урванцева Д.С., Яныбаева А.Ф., Черенкова Е.Б.

Пунктами 1.1 и 1.2 приказа, определена возможность выполнения функций членов Комиссии иными лицами, в случае отсутствия или невозможности исполнения своих обязанностей Председателем или Членами Комиссии.

Так, в случае отсутствия Председателя Комиссии или невозможности его присутствия на заседании Комиссии функции указанного председателя выполняет один из следующих сотрудников: Сапрыкина Н.В. или Ливончик В.А.

В случае отсутствия члена Комиссии или невозможности присутствия на заседании Комиссии функции указанного члена комиссии выполняет один из следующих сотрудников: Долгополова К.А., Кулезнева Е.В., Васянина А.А., Яковлева Е.Н.

В данном случае, решение по делу N 99-ж/2017 принято следующими членами Комиссии: Председатель Комиссии - Ливончик В.А., члены Комиссии - Долгополова К.А., Яныбаева А.Ф.

Ливончик В.А. выполняла функции Председателя Комиссии в порядке взаимозаменяемости на основании пункта 1.1 приказа от 04.07.2016 N 128. Долгополова К.А. выполняла функции члена Комиссии в порядке взаимозаменяемости на основании пункта 1.2 приказа от 04.07.2016 N 128.

При этом судебная коллегия учитывает, что Административным регламентом не предусмотрена обязанность составлять какой-либо документ в случае отсутствия или невозможности присутствовать на заседании Комиссии кого-либо из членов Комиссии или Председателя Комиссии.

Административным регламентом установлено, что решение принимается Комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии (пункт 3.33.).

Полный текст решения изготавливается в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня рассмотрения жалобы. Решение подписывается принявшими его членами Комиссии (пункт 3.38.).

Оспариваемое решение Челябинского УФАС России принято 3 из 5 членов Комиссии. Таким образом, кворум для принятия решения имелся.

Функции и полномочия Комиссии определены пунктами 2.1-2.6 и пунктом 4 приказа от 04.07.2016 N 128.

Отсутствие пункта 2 Приказа не ставит под сомнение функции и полномочия Комиссии.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства дела исследованы полно и всесторонне, спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07.11.2017 по делу N А76-7758/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

Е.В. Бояршинова Ю.А. Кузнецов