Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2018 г. N 20АП-7244/17

г. Тула

30 января 2018 г.

Дело N А68-4235/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23.01.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.01.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Селивончика А.Г., судей Заикиной Н.В. и Егураевой Н.В., при ведении протокола судебного заседания до перерыва 17.01.2018 секретарем Большовой Е.А., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Дом" - представителя Николаичевой Н.В. (доверенность от 04.08.2017), после перерыва 23.01.2018 при ведении протокола судебного заседания секретарем Илюхиной С.В., в отсутствие лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Дом" на решение Арбитражного суда Тульской области от 28.09.2017 по делу N А68-4235/2017 (судья Лукинова Д.М.), принятое по исковому заявлению муниципального казенного предприятия муниципального образования город Алексин "Водопроводно-канализационное хозяйство города Алексин" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1027103676038, ИНН 7111002895) к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Дом" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1167154078794, ИНН 7111021295) о взыскании задолженности, установил следующее.

Муниципальное казенное предприятие муниципального образования город Алексин "Водопроводно-канализационное хозяйство города Алексин" (далее по тексту - истец, предприятие, организация водопроводно-канализационного хозяйства, МКП "ВКХ г. Алексин") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Дом" (далее по тексту - ответчик, абонент, общество, ООО "УК Дом") о взыскании задолженности по договору холодного водоснабжения и водоотведения N 53 от 10.02.2017 в размере 314 597 руб. 62 коп.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 28.09.2017 исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2017 судебное заседание отложено на 17.01.2018.

В судебном заседании представитель ответчика просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, а также представил в суд апелляционной инстанции ходатайство об отнесении судебных расходов на МКП "ВКХ г. Алексин", как лицо, злоупотребляющее процессуальными правами.

Протокольным определением от 17.01.2018 в судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв 23.01.2018.

После перерыва 23.01.2018 лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания не явились, ответчик письменно известил суд о рассмотрении дела после перерыва 23.01.2018 в его отсутствие, в связи с чем, судебное заседание проведено в их отсутствие в соответствии со статьями 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пролагает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен единый договор холодного водоснабжения и водоотведения N 53 от 10.02.2017 (далее по тексту - договор; т.1 л.д. 7-12), по условиям которого предприятие, осуществляющее холодное водоснабжение и водоотведение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную (питьевую) воду. Абонент обязуется оплачивать холодную (питьевую) воду установленного качества в объеме, определенном договором. Предприятие обязуется осуществлять прием сточных вод абонента от канализационного выпуска в централизованную систему водоотведения и обеспечивать их транспортировку, очистку и сброс в водный объект, а абонент обязуется соблюдать режим водоотведения, нормативы по объему сточных вод и нормативы водоотведения по составу сточных вод, нормативы допустимых сбросов загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов, лимиты на сбросы загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов, требования к составу и свойствам сточных вод, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения, оплачивать водоотведение и принятую холодную воду в сроки, порядке и размере, которые предусмотрены договором, соблюдать в соответствии с договором режим потребления холодной воды, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных и канализационных сетей и исправность используемых им приборов учета.

Пунктом 3 договора предусмотрено, что граница раздела эксплуатационной ответственности по водопроводным и канализационным сетям абонента и предприятия указывается в акте о разграничении эксплуатационной ответственности по форме согласно приложению N 2. Местом исполнения обязательств по договору является по водопроводу по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы, д. 29/30: по внешней границе наружной стены жилого дома N29/30 по ул. Трудовые резервы; по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4: в колодце "предприятия" Д-250 мм (чугун) по ул. Кирова; колодец расположен на расстоянии 25,6 м от угла здания "абонента"; в колодце установлен вентиль Д-50 мм, принадлежащий "абоненту", глубина колодца Н-2,5 м.

В качестве приложений N N 1 и 2 к договору сторонами подписаны акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности по водопроводным сетям в отношении объектов, расположенных в г. Алексин по адресам: ул. Кирова, д. 4 и ул. Трудовые резервы, д. 29/30 (т.1 л.д. 79, 83-84, 89-90).

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности от 10.02.2017 N 1 и эксплуатационной ответственности от 10.02.2017 N 1 граница балансовой принадлежности сторон и эксплуатационной ответственности проходит по водопроводным сетям для помещения по адресу: ул. Трудовые резервы д. 29/30 по внешней границе наружной стены жилого дома N 29/30 по ул. Трудовые резервы.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности от 10.02.2017 N 5 и эксплуатационной ответственности от 10.02.2017 N 5 граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон проходит по водопроводным сетям для помещения по адресу: ул. Кирова д. 4 колодец "предприятия" Д-250 мм (чугун) по ул. Кирова; колодец расположен на расстоянии 25,6 м от угла здания "абонента". В колодце установлен вентиль Д-50 мм, принадлежащий "абоненту", глубина колодца Н-2,5 м.

Согласно пункту 64 договор вступает в силу с момента подписания и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.01.2017.

МКП "ВКХ г. Алексин" в присутствии представителя ООО "Наш Дом II" составлен акт от 18.05.2015, согласно которому на объекте по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4, водомер типа СВ-15, заводской номер N 1015034951906 находится в рабочем состоянии; фланцевые соединения опломбированы пломбой МКП "ВКХ г. Алексин" N 40820586 (т.1 л.д. 37).

МКП "ВКХ г. Алексин" в присутствии представителя ООО "Наш Дом" составлен акт от 25.10.2016, согласно которому на объекте по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4, водомер типа СВ-15 заводской номер N 1015034951906 находится в рабочем состоянии; фланцевые соединения опломбированы пломбой МКП "ВКХ г. Алексин" N 44500279 (т.1 л.д. 38).

Истцом в адрес ООО "УК Дом" 21.02.2017 факсимильным отправлением направлено письмо от 21.02.2017 N 203 о необходимости направления уполномоченного представителя 22.02.2017 в 09:00 минут для совместной проверки приборов учета холодной воды по адресам в г. Алексин: ул. Трудовые резервы, д. 29/30; ул. Кирова, д. 4; площадь Победы д. 2/1, которое получено адресатом, о чем в материалах судебного дела имеется отчет (т.1 л.д. 68).

МКП "ВКХ г. Алексин" в присутствии представителя ООО "УК Дом" составлен акт от 22.02.2017, согласно которому на объекте по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4 водомер типа СВ-15 заводской номер N 1015034951906 находится в рабочем состоянии, но обнаружен срыв пломбы и отсутствие обводной линии, что зафиксировано фотосъемкой; в колодце устройством присоединения является вентель диаметром 32 мм. (т.1 л.д. 39)

В дальнейшем МКП "ВКХ г. Алексин" в присутствии представителя ООО "УК Дом" составлен акт от 27.03.2017, согласно которому на объекте по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4 водомер типа СВ-15 заводской номер N 1015034951906, который вновь опломбирован пломбой МКП "ВКХ г. Алексин" N44504635 в связи со срывом пломбы (т. 1 л.д. 40).

Истцом составлены расчет объема водопотребления и водоотведения по абоненту ООО "УК Дом" по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4, согласно которым размер обязательств ответчика за период с 25.10.2016 по 21.02.2017 составил 351 643 руб. 78 коп., а за период с 22.02.2017 по 24.03.2017 - 91 169 руб. 64 коп. (т.1 л.д. 32-33).

МКП "ВКХ г. Алексин" в присутствии представителя ООО "Наш Дом I" составлен акт от 01.12.2015, согласно которому по адресу: г. Алексин ул. Трудовые резервы д. 29/30, водомер типа СВКМ-15У заводской номер N 2867532А15 находится в рабочем состоянии; фланцевые соединения опломбированы пломбой МКП "ВКХ г. Алексин" N 44501088; обводная линия отсутствует; до водомера врезок нет (т.1 л.д. 43).

МКП "ВКХ г. Алексин" в присутствии представителя ООО "УК Дом" составлен акт от 22.02.2017, согласно которому в помещении по адресу: г. Алексин ул. Трудовые резервы д. 29/30, водомер типа "СВКМ-15У" заводской номер N 2867532А15 в рабочем состоянии, опломбирован пломбой N 44501088; в этом же помещении (правое крыло) находится раковина, где ГВ от отопления, холодное водоснабжение идет без учета прибора учета, то есть ввод заходит в здание через одну трубу, а в самом здании труба разделяется на 2 крыла (левое), где установлен прибор учета холодной воды и правое, где холодная вода не учитывается. В акте указано, что абонент от подписи отказался и он подписан работниками организации водопроводно-канализационного хозяйства (т.1 л.д. 41).

ООО "УК Дом" направлено в адрес МКП "ВКХ г. Алексин" письмо от 14.03.2017 N 19 о несогласии с некорректным начислением платы по услугами водопотребления и водоотведения по многоквартирным домом, расположенным по адресам: ул. Кирова, д. 4 и ул. Трудовые резервы д. 29/30 (т.1 л.д. 58).

ООО "Наш Дом I" направлен в адрес МКП "ВКХ г. Алексин" письмо N 77, в котором просило составить акт по факту ликвидации незаконной врезки холодного водоснабжения по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы д 29/30, которое поступило адресату 06.04.2017 (л.д. 44).

МКП "ВКХ г. Алексин" в присутствии представителя ООО "УК Дом" составлен акт от 12.04.2017, согласно которому по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы, д. 29/30, устранено нарушение, труба заглушена и опломбирована пломбой N 44501756 (т.1 л.д. 42).

МКП "ВКХ г. Алексин" составлен расчет объема водопотребления и водоотведения по абоненту ООО "УК Дом" по адресу: г. Алексин ул. Трудовые резервы д. 29/30, согласно которому размер обязательств ответчика за период с 01.12.2015 по 21.02.2017 составил 329 125 руб. 86 коп., а за период с 22.02.2017 по 31.03.2017 - 27 905 руб. 54 коп. (т.1 л.д. 34-35).

МКП "ВКХ г. Алексин" в адрес ответчика выставлены счета-фактуры N 1071 от 28.02.2017 на сумму 681 680 руб. 68 коп. и N 1568 от 31.03.2017 на сумму 119 271 руб. 21 коп., согласно которым объем обязательств составил 800 951 руб. 89 коп. (681680,68+119271,21; т.1 л.д. 30-31), а также истцом в адрес ООО "УК Дом" факсом направлена претензия от 28.04.2017, согласно которой истец предлагал ответчику оплатить образовавшуюся задолженность в размере 800 951 руб. 89 коп. (т.1 л.д. 28)

15.05.2017 МКП "ВКХ г. Алексин" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика долга в сумме 800 951 руб. 89 коп. (т.1 л.д. 4-7).

В ходе рассмотрения спора истец 06.07.2017 уточнил в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования определив их в размере 314 597 руб. 62 коп., составив новые расчеты объемов водопотребления и водоотведения по абоненту ООО "УК Дом" по адресам в г. Алексин: ул. Кирова, д. 4 и ул. Трудовые резервы, д 29/30, исходя из условий пункта 64 договора N 53, предусматривающего период начала действия договора с 01.01.2017, в соответствии с которыми объем водопотребления и водоотведения по абоненту ООО "УК Дом" по адресу: г. Алексин ул. Трудовые резервы д. 29/30, определен в размере 1 081 м3 и размер денежных обязательств ответчика за период с 01.01.2017 по 21.02.2017 составил 38 186 руб. 55 коп., а по адресу: г. Алексин ул. Кирова д. 4, объем водопотребления и водоотведения определен в размере 4 331,6 м3 и размер денежных обязательств ответчика за период с 01.01.2017 по 21.02.2017 составил 152 929 руб. 75 коп. (т.1 л.д. 62-63).

Таким образом, с учетом изменения исковых требований МКП "ВКХ г. Алексин" заявлена к взысканию с ответчика определенная расчетным методом учета пропускной способности устройств и сооружений в соответствии с пунктом "а" пункта 15 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее по тексту - Правила N 776) задолженность по объекту, расположенному по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4, за период с

01.01.2017 по 21.02.2017 в сумме 152 929 руб. 75 коп. и за период с 22.02.2017 по 24.03.2017 в сумме 91 169 руб. 64 коп., всего в размере 244 099 руб. 39 коп. (152929,75+91169,64); а также по нежилому помещению, находящемуся в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы д. 29/30, задолженность за период с 01.01.2017 по 21.02.2017 в сумме 38 186 руб. 55 коп., за период с 22.02.2017-31.03.2017 в сумме 27 905 руб. 54 коп. и за период с 01.04.2017 по 06.04.2017 в сумме 4 406 руб. 14 коп., всего в размере 70 498 руб. 23 коп. (38186,55+27905,54+4406,14).

Удовлетворяя исковые требования предприятия в общей сумме 314 597 руб. 62 коп. (244099,39+70498,23) суд первой инстанции на основании статей 309-310, 539 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 7, 13 и 20 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее по тексту - далее по тексту - Федеральный закон от 07.12.2011 N 416-ФЗ), пунктов 2, 3, 14, 16, 49, 50 и 51 Правил организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776, (далее по тексту - Правила N 776) и пункта 35 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановление Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее по тексту - Правила N 644) пришел к выводу о наличии в действиях ответчика самовольного пользования объектами водоснабжения и водоотведения, выразившегося в нарушении сохранности контрольных пломб на приборе учета по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4, и врезке абонента в водопроводную сеть до установленного прибора учета по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы, д. 29/30, что позволяет организация водопроводно-канализационного хозяйства произвести определение подлежащего оплате объема водоснабжения и водоотведения расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776.

Судебная коллегия, выслушав представителей сторон и исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив доводы, приведенные истцом и ответчиком в представленных процессуальных документах полагает, что решение суда подлежит частичной отмене ввиду следующего.

В соответствии с частью 10 статьи 20 Федерального закона 07.12.2011 N 416-ФЗ осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в случаях, предусмотренных данной правовой нормой, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения или в случае неисправности прибора учета.

При расчетном способе коммерческого учета воды в соответствии с подпунктами "а" и "б" пункта 15 Правил N 776 применяются методы учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения (далее по тексту - метод учета пропускной способности), а также метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды (далее по тексту - метод расчетного количества).

Условия, при которых применяется метод учета пропускной, указаны в пункте 16 Правил N 776, подпункт "б" которого в частности предусматривает его применение через 60 дней со дня возникновения неисправности прибора учета (в том числе не проведения поверки после истечения межповерочного интервала) или демонтажа прибора учета до проведения допуска прибора учета к эксплуатации либо поверки без демонтажа прибора учета.

Согласно подпунктам "б" и "в" пункта 49 Правил N 776 узел учета считается вышедшим из строя (неисправным), в том числе в случае наличия признаков несанкционированного вмешательства в работу узла учета, нарушения контрольных пломб или знаков поверки.

При этом, в силу пункта 50 лицо, осуществляющее эксплуатацию узла учета, в случае выхода узла учета или прибора учета из строя (неисправности) обязано незамедлительно известить об этом организацию, осуществляющую водоснабжение и (или) водоотведение (абонента или транзитную организацию), и сообщить показания приборов учета на момент выхода узла учета из строя (возникновения неисправности), а также устранить выявленную неисправность (осуществить ремонт) в течение 60 дней со дня выхода узла учета или приборов учета из строя, возникновения неисправности.

Как следует из материалов дела, установлено судом и не оспаривается сторонами выявив по объекту, расположенному по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4 нарушение целостности пломбы и отсутствие обводной линии на приборе учета, истец произвел расчет оплаты потребленного абонентом ресурса и стоимости услуг по водоотведению в порядке, предусмотренном подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776 с применением метода пропускной способности за общий период с 01.01.2017 по 23.03.2017 (т.1 л.д. 33, 63).

При этом из материалов дела следует и не оспаривается истцом, что выявленное нарушение устранено ответчиком в добровольном порядке 27.03.2017, что подтверждается взаимно подписанным сторонами актом, согласно которому прибор учета вновь опломбирован (т.1 л.д. 40). Таким образом, период устранения нарушения составил 34 дня и не превысил срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 16 Правил N 776, что исключает возможность применения при расчетах по оплате услуг водоснабжения и водоотведения метода, предусмотренного подпунктом "а" пункта 15 Правил N 776.

Отклоняя доводы ответчика, приведенные в отзыве на иск, суд первой инстанции исходил из того, что поскольку нарушение целостности пломбы было выявлено организацией водопроводно-канализационного хозяйства, а не ответчиком и последним не было в инициативном порядке в соответствии с требованиями пункта 50 Правил N 776 сообщено о наличии данного нарушения, то положения подпункта "б" пункта 16 Правил N 776 не подлежит применению к правоотношениям сторон.

Вместе с тем, таковое толкование условий применения положений пункта 16 Правил N 776 не соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 13.10.2016 по делу N А14-14844/2015, от 31.01.2017 по делу N А14-18652/2015 и от 05.07.2017 по делу N А14-6094/2016, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 17.01.2017 N 310-ЭС16-18883 и от 11.10.2017 N 310-ЭС17-14493, в соответствии с которой применение подпункта "б" пункта 16 Правил N 776 не ограничено исключительно случаем извещения абонентом организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение о неисправности прибора учета, а его условия распространяются и на случаи установления такой неисправности при проведении проверки организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с доводами апеллянта, приведенными в представленных суду первой инстанции отзывах на иск и апелляционной жалобе, относительно необоснованности применения при определении подлежащих оплате услуг водоснабжения и водоотведения по объекту, расположенному по адресу: г. Алексин, ул. Кирова, д. 4, метода учета пропускной способности, полагая при изложенных обстоятельствах применение предусмотренного подпунктом "б" пункта 15 Правил N 776 метода расчетного количества в соответствии с условиям пункта 17 данного нормативного акта, согласно которому метод расчетного среднемесячного (среднесуточного, среднечасового) количества поданной (транспортируемой) воды, используемого на основании показаний прибора учета за последний год, применяется в случае установления факта неисправности такого прибора учета или демонтажа такого прибора учета в связи с его поверкой, ремонтом или заменой, но не более чем в течение 60 дней после установления факта неисправности прибора учета или демонтажа прибора учета, если иной срок не согласован с организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, холодное водоснабжение.

Прибор учета N 1015034951906, установленный на объекте, расположенном по адресу: ул. Кирова, д. 4, введен в эксплуатацию согласно акта от 18.05.2015 и его работоспособность и соответствие предъявляемым требованиям подтверждены актом от 25.10.2016 (т.1 л.д. 37, 38), в связи с чем, до даты выявления неисправности прибора учета фактически период его работы составил более 60 дней, что в соответствии с абзацем 3 пункта 17 Правил N776 исключает препятствия в применении метода, предусмотренного подпунктом "б" пункта 15 Правил N776, и применительно к указанному обстоятельству заключение сторонами единого договора холодного водоснабжения и водоотведения 01.02.2017 не имеет определяющего правового значения.

Согласно представленному ответчиком в суд первой инстанции и документально не оспоренному истцом контррасчету за период со дня, следующего за днем выявления нарушения, и по день, предшествующий его устранению, то есть с 23.02.2017 по 26.03.2017, составляющему по расчету общества 33 дня среднесуточный объем водопотребления составляет 0,4 м3, а следовательно за указанный период объем водопотребления составил 13,2 м3 (0,4*33), ввиду чего стоимость подлежащего оплате водопотребления составляет 285 руб. 19 коп. (13,2*18,31*18%НДС), а водоотведения - 180,83 (13,2*11,61*18%НДС; т.1 л.д. 163). Судом первой инстанции не распечатаны на бумажном носителе не приобщены к материалам дела в установленном процессуальным законодательством порядке сводные ведомости, отражающие объемы водопотребления и водоотведения за 2016 год, являющиеся приложением к представленному ответчиком в суд первой инстанции в электронном виде контррасчету (т.1 л.д. 163), в связи с чем, указанные документы, как обосновывающие расчет по методу, предусмотренному подпунктом "б" пункта 15 Правил N 776, приобщаются судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Соглашаясь с предложенным способом расчета подлежащего оплате объема водопотребления и водоотведения судебная коллегия исходит из того, что в соответствии с заявленными исковыми требованиями конечной датой периода, за который заявлено требование об оплате стоимости поданной воды и услуг водоотведения является 24.03.2017 (т.1 л.д. 33) и суд не вправе выходить за рамки определенного истцом основания иска, однако начальной датой такого периода должен являться день выявления нарушения, являющегося основанием для применения расчетного метода.

Согласно произведенного судебной коллегией с учетом положений пункта 17 Правил N 776 расчета стоимость водопотребления и водоотведения в период с 22.02.2017 по 24.03.2017, составляющий 30 дней, составляет 437 руб. 78 коп., что отражено в представленной таблице.

вид услуги	период			среднесуточный объем, м3	итоговый объем, м3	тариф, руб.	стоимость, руб.
водопотребление	22.02.2017	24.03.2017	31	0,4	12	18,31	227,04
водоотведения						11,61	143,96
Итого							371,00
				в т.ч. с учетом НДС 18%			437,78

Таким образом, по указанному основанию требования с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в размере 437 руб. 78 коп. с отказом в удовлетворении ее остальной части.

По факту взыскания стоимости услуг водоснабжения и водоотведения по нежилому помещению, расположенному в многоквартирном доме по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы, д. 29/30, возражения ответчика основаны на том, что акт от 22.02.2017 (т.1 л.д. 41), послуживший основанием для применения расчетного способа определения объема водопотребления и водоотведения, составлен истцом в одностороннем порядке, не имеет подписи представителя ответчика, ввиду чего не может являться надлежащим доказательством в обоснованием правомерности заявленного к рассмотрению искового требования.

Вместе с тем, данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку письмом от 21.02.2017 N 203 (т.1 л.д. 68) истец уведомил ответчика о необходимости обеспечения присутствия представителя ООО "УК Дом" 22.02.2017 в 09 час. 00 мин. для совместной проверки приборов учета холодной воды, в том числе на объекте по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы, д. 29/30, куда представители организации водопроводно-канализационного хозяйства были допущены, однако при выявлении указанного в акте от 22.02.2017 (т.1 л.д. 41) нарушения, выразившегося в наличии присоединенной к централизованной системе холодного водоснабжения трубы, подача воды по которой осуществлялась минуя прибор учета, представитель общества отказался от подписания указанного акта, что не может быть признано добросовестным поведением участника гражданского оборота.

При этом, в последующем представителями МКП "ВКХ г. Алексин" и ООО "УК Дом" без каких либо разногласий взаимно подписан акт от 12.04.2017, согласно которому данное нарушение было устранено, труба заглушена и опломбирована пломбой N 44501756 (т.1 л.д. 42). Совершение действий по устранению нарушения, выявленного и отраженного в акте от 22.02.2017, при рассматриваемых фактических обстоятельствах свидетельствует о факте такого нарушения и позволяет судебной коллегии согласиться с выводом суда первой инстанции о наличии самовольного присоединения и пользования централизованными системами водоснабжения со стороны ответчика, поскольку по условиям подпунктами "а-д" пункта 14 договора именно абонент обязан обеспечить эксплуатацию водопроводных сетей, находящихся в границах его эксплуатационной ответственности согласно требованиям нормативно-технических документов, осуществлять учет получаемой холодной воды и отводимых сточных вод в порядке, установленном договором и правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, а также соблюдать установленный режим водопотребления и водоотведения, что в рассматриваемом случае ООО "УК Дом" не обеспечено.

Положения раздела XI Правил N 644 обязывают абонента обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб, проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также совершения иных действий. При этом в соответствии с абзацем 2 пункта 148 Правил N 644 предварительное извещение абонента о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей производится не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами и в рассматриваемом случае предприятие доказало исполнение данной обязанности накануне дня обследования 21.02.2017. Такой доступ в подлежащие обследованию помещения ответчиком был истцу обеспечен, однако уклонение ответчика от участия в составлении акта от 22.02.2017 и неуказание им в установленном порядке в данном акте возражений относительно его содержания, при наличии таковых, при последующем добровольном устранении выявленного нарушения с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого спора лишает его права ссылаться на несоответствие содержания акта характеру выявленного нарушения.

Согласно акта разграничения балансовой принадлежности N 1, являющегося приложением N 1 к договору N 58 от 10.02.2017 (т.1 л.д. 79), граница балансовой принадлежности сторон по водопроводным сетям для принадлежащего ООО "УК Дом" нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы, д. 29/30, находится для предприятия - на внешней границе наружной стены многоквартирного дома, а для абонента - в точке присоединения водопроводных сетей к внутридомовым сетям жилого дома с установлением прибора учета воды с помещении абонента.

В направленном в адрес МКП "ВКХ г. Алексин" письме от 14.03.2017, подписанном руководителем ООО "УК Дом", ответчик фактически признавая выявленное в акте от 22.02.2017 нарушение, указывает, что нежилое помещение, расположенное в многоквартирном доме, находящемся по адресу: г. Алексин, ул. Трудовые резервы, д. 29/30, получено им во владение только с 01.01.2017, а до этого это помещение арендовали другие арендаторы, ввиду чего выявленный и присоединенный к системе водоснабжения сантехнический прибор (раковина) не была включена в установленном порядке в систему холодного водоснабжения, ввиду чего водопотребление не определялось опломбированным и принятым на коммерческий учет прибором учета (т.1 л.д. 58-59). Вместе с тем, указанные обстоятельства не освобождают потребителя от ответственности за соответствие элементов системы водоснабжения, установленных в занимаемом им нежилом помещении, предъявляемым требованиям, а положения абзаца 3 пункта 6 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее по тексту - Правила N 354), в редакции, введенной в действие с 01.01.2017 постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2016 N 1498, исключают ответственность иного лица перед организацией водопроводно-канализационного хозяйства, не лишая при этом такого потребителя возможности требовать возмещения понесенных расходов у предыдущего владельца помещения, в случае совершения им противоправных действий, связанных с нарушением порядка водоснабжения.

В связи с изложенным, судебная коллегия отклоняет, как не имеющие значения для рассмотрения спора, основанные на положениях статей 36, 39, 153 и 154 Жилищного кодекса Российской Федерации доводы апеллянта, основанные на том, что участок трубы, к которому было осуществлено самовольное присоединение относится к общему имуществу многоквартирного дома, а присоединенная к нему труба является спускным устройством, обеспечивающим экстренный слив воды из стояка при возникновении аварийных ситуаций, обращая при этом внимание на то, что указанным доводом, ранее заявленным в ходе судебного разбирательства, в обжалуемом судебном акте дана правильная правовая оценка судом первой инстанции, который обоснованно указал, что сторонами не представлено надлежащих доказательств и какой-либо технической документации, свидетельствующей о характеристиках указанного трубопровода и его целевом назначении.

При изложенным обстоятельствах, принимая во внимание, что последняя проверка технического состояния прибора учета по рассматриваемому помещению проводилась 01.12.2015, учитывая содержание пункта 64 договора, судебная коллегия признает правомерным и обоснованным представленный истцом в материалы дела и принятый судом первой инстанции расчет, произведенный по методу пропускной способности устройств и сооружений, за период с 01.01.2017 по 21.02.2017 на сумму 38 186 руб. 55 коп., за период с 22.02.2017-31.03.2017 на сумму 27 905 руб. 54 коп. и за период с 01.04.2017 по 06.04.2017 на сумму 4 406 руб. 14 коп., а всего в размере 70 498 руб. 23 коп. (38186,55+27905,54+4406,14), полагая указанную сумму задолженности подлежащей взысканию с ответчика.

Ответчиком не представлены в материалы дела платежные документы, подтверждающие исполнение полностью или в соответствующей части спорного денежного обязательства, являющегося предметом спора. Вместе с тем, при совершении ответчиком после принятия судом первой инстанции судебного акта соответствующих платежей стороны вправе произвести их учет при расчетах за спорный период и ссылаться на это обстоятельство в ходе исполнительного производства.

Таким образом, исковые требования МКП "ВКХ г. Алексин" подлежат удовлетворению частично общем размере 70 936 руб. 01 коп. (437,78+70498,23) с отказом в удовлетворении их остальной части ввиду необоснованности, а решение суда в части взыскания долга в сумме 243 661 руб. 61 коп. (314597,62-70936,01) подлежит отмене на основании пунктов 1 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде апелляционной инстанции ответчиком в судебном заседании 17.01.2018 представлено суду ходатайство об отнесении на основании части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации всех понесенных по делу судебных расходов на истца, как лицо злоупотребляющее своими процессуальными правами.

Поскольку истец не обеспечил участие своего представителя в судебном заседании 17.01.2018, в целях обеспечения его процессуальных прав на представление возражений относительно указанного заявления на основании 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв до 23.01.2018, однако после окончания перерыва от предприятия процессуальные документы с изложением его правовой позиции относительно данного заявления не поступили.

В обоснование своих доводов относительно злоупотребления истцом процессуальными правами в суде первой инстанции ответчик ссылается на то, что МКП "ВКХ г. Алексин" по исполнение определения Арбитражного суда Тульской области от 06.07.2017 (т.1 л.д. 71-72) не представил фотосъемку, которая проводилась при проведении проверки приборов учета холодной воды.

В обоснование злоупотребления процессуальными правами в суде апелляционной инстанции ответчик указывает, что ответчик в нарушение определения Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2017 не представил заблаговременно в срок до 28.12.2017 мотивированный отзыв на апелляционную жалобу.

Вместе с тем, указанные обстоятельства, по мнению судебной коллегии, в рассматриваемом случае не являются основанием для применения к истцу положений части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поскольку предоставление доказательств в обоснование заявленного к рассмотрению требования в силу части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом истца, равно как и суд в порядке части 2 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе предложить сторонам представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, однако непредоставление таких доказательств в силу части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет для таких лиц процессуальные последствия в виде рассмотрения судом спора по имеющимся в деле доказательствам. В обжалуемом решении судом области не сделаны выводы о злоупотреблении истцом своими процессуальными правами, с соответствующим заявлением на основании части 2 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик в суд первой инстанции не обращался и судебная коллегия не находит оснований для таких выводов.

Непредоставление отзыва на апелляционную жалобу в силу статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы и предложением суда апелляционной инстанции о предоставлении данного документа имеет целью максимально учесть при проверке обжалуемого судебного акта конкретизированные и систематизированные доводы оппонирующей апеллянту стороны.

При таких основаниях суд апелляционной инстанции не находит оснований для отнесения на истца всех понесенных в ходе производства по делу судебных расходов, полагая возможным произвести их распределение в порядке, предусмотренном частями 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих по правилам части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не выявлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

При обращении в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением предприятие платежным поручением N 523 от 15.05.2017 уплатило государственную пошлину в размере 19 019 руб. (т.1 л.д. 26). С учетом уточненной в ходе судебного разбирательства цены иска в размере 314 597 руб. 62 коп. государственная пошлина в соответствии с пунктом 1 части 1 части 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит уплате в размере 9 292 руб., ввиду чего государственная пошлина в сумме 9 727 руб. (19019-9292) обоснованно возвращена судом области истцу из федерального бюджета.

С учетом отмены решения суда в части удовлетворенных требований с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в размере 70 936 руб. 01 коп., что составляет 22,55% (70936,01/314597,62*100%) от заявленной к рассмотрению цены иска, в связи с чем, с учетом принципа пропорциональности распределения судебных расходов с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы в сумме 2 095 руб. 35 коп. (9292*22,55%) с отнесением их остальной части на истца ввиду отказа в удовлетворении части требований, ввиду чего решение суда области подлежит изменению в части распределения судебных расходов.

При обращении в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой ответчика платежным поручением N 307 от 20.10.2017 уплатил государственную пошлину в размере 3000 руб. (т.2 л.д. 9), предусмотренном пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации. С учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы согласно части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 323 руб. 50 коп. (3000*77,45%) подлежит взысканию с истца в пользу ответчика, а их остальная часть относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 28.09.2017 по делу N А68-4235/2017 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Дом" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1167154078794, ИНН 7111021295) в пользу муниципального казенного предприятия муниципального образования город Алексин "Водопроводно-канализационное хозяйство города Алексин" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1027103676038, ИНН 7111002895) задолженности в сумме 243 661 руб. 61 коп. отменить и в удовлетворении данной части исковых требований отказать, а также изменить в части распределения судебных расходов, изложив абзацы первый и второй резолютивной части судебного акта в следующей редакции:

"Исковые муниципального казенного предприятия муниципального образования город Алексин "Водопроводно-канализационное хозяйство города Алексин" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1027103676038, ИНН 7111002895) удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Дом" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1167154078794, ИНН 7111021295) в пользу муниципального казенного предприятия муниципального образования город Алексин "Водопроводно-канализационное хозяйство города Алексин" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1027103676038, ИНН 7111002895) задолженность в сумме 70 936 руб. 01 коп., а также 2 095 руб. 35 коп. в возмещение судебных расходов".

В остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с муниципального казенного предприятия муниципального образования город Алексин "Водопроводно-канализационное хозяйство города Алексин" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1027103676038, ИНН 7111002895) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Дом" (г. Алексин Тульской обл., ОГРН 1167154078794, ИНН 7111021295) 2 323 руб. 50 коп. в возмещение судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Г. Селивончик

Судьи

Н.В. Заикина