Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2018 г. N 09АП-65756/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 мая 2018 г. N Ф05-6073/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 января 2018 г.

Дело N А40-57103/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Д.В. Каменецкого, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "УЗМ "Магнетрон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2017 по делу N А40-57103/17, принятое судьей О.В. Сизовой (2-246),

по заявлению АО "УЗМ "Магнетрон"

к ФАС России,

третьи лица: 1) АО "РСК "МиГ", 2) 630 ВП МО РФ,

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Карев В.В. по дов. от 01.11.2017, Имамутдинов Н.А. по дов. от 22.11.2017;
от ответчика:	Алексеева А.А. по дов. от 17.02.2017, Муратов И.В. по дов. от 17.02.2017, Авилов В.Ю. по дов. от 14.02.2017;
от третьих лиц:	1) Пигачев К.Н. по дов. от 28.12.2017; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "УЗМ "Магнетрон" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) по делу N А40-57103/2017-2-426 о признании недействительными решения и предписания N29/9403/17 от 13.02.2017 по делу N7-00-121/00-29-16, а также в рамках дела N А40-124984/17-130-1122 о признании незаконным и отмене постановления от 08.06.2017 по делу N 4-14.55-668/00-29-17 об административном правонарушении.

Определением суда от 15.08.2017 г. дела N А40-124984/17-130-1122 и N А40-57103/17-2-426 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением единого номера А40-57103/17-2-426.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2017 в удовлетворении заявленных требований АО "УЗМ "Магнетрон" отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда полностью, требования заявителя удовлетворить. По мнению заявителя, судом первой инстанции неверно применены нормы материального и процессуального права.

В отзывах на апелляционную жалобу ответчик и третье лицо - АО "РСК "МиГ", просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения; считают, что судом первой инстанции сделаны выводы, соответствующие обстоятельствам дела, нормы права применены верно.

Заявитель в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ФАС России и АО "РСК "МиГ" в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Представитель 630 ВП МО РФ, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей не направил.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в ФАС России из Нижегородского УФАС России (исх. от 02.06.2015 N 8/7006) поступило письмо, направленное ПАО НАЗ "Сокол" (правопредшественник АО "РСК "Миг") во исполнение требований части 3 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о государственном оборонном заказе, Закон N275-ФЗ) об увеличении АО "УЗМ "Магнетрон" цены в период с 2013 по 2017 год более чем на пять процентов превышающей цену, рассчитанную с применением индексов цен и индексов- дефляторов по видам экономической деятельности, определенных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, на комплектующее изделие Т 801-01 (далее - Изделие).

Нижегородским УФАС России было установлено, что во исполнение государственного контракта от 01.08.2011 N Р/4/1/2-11ДОГОЗ, заключенного на поставку продукции по государственному оборонному заказу, между АО "УЗМ "Магнетрон" и АО "РСК "Миг" заключен контракт от 09.10.2012 N 258д/06913991 (далее - Контракт) на поставку Изделий на период с 2013 по 2017 год.

В соответствии с Ведомостями N 1-5 (далее - Ведомости) к Контракту Заявителем предложена цена на весь объем поставки с 2013 по 2017 год в размере 4 308 800,00 руб. за единицу Изделия, как средняя цена в этом периоде, рассчитанная методом индексации статей затрат, исходя из стоимости Изделия в 2012 году, в размере 2 154 378,00 руб.

Военное представительство Министерства обороны Российской Федерации, аккредитованное на АО "УЗМ "Магнетрон" (далее - ВП МО РФ), в своем заключении от 28.03.2013 N 312/3/66 рекомендовало исключить лишние, по мнению ВП МО РФ, затраты из себестоимости Изделия и установить на период с 2013 по 2017 год фиксированную среднюю цену на Изделие в размере 2 392 117,00 руб.

Однако, АО "УЗМ "Магнетрон" в контрактах с АО "РСК "МиГ" установило стоимость в размере 4 308 800,00 руб.

В связи с выявленными обстоятельствами приказом ФАС России от 29.06.2016 N 831/16 было принято решение о возбуждении дела N 7-00-121/00-29-16 о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ).

В рамках рассмотрения дела N 7-00-121/00-29-16 Комиссия ФАС России установила следующее.

АО "РСК "Миг" и АО "УЗМ "Магнетрон" являются субъектами правоотношений в сфере государственного оборонного заказа, следовательно, на них распространяются положения Закона о государственном оборонном заказе и других нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере ГОЗ.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе, АО "РСК "Миг" является головным исполнителем поставок продукции по государственному оборонному заказу, а АО "УЗМ "Магнетрон" является исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу (далее - исполнитель).

Пунктом 1 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе запрещены действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, в том числе действия (бездействие), направленные на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией).

Согласно пункту 1 Положения о военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.1995 N 804 (далее - Положение о ВП МО РФ), военные представительства Министерства обороны Российской Федерации создаются для контроля качества и приемки военной продукции на предприятиях, в организациях и учреждениях независимо от ведомственной подчиненности и организационно- правовых форм, осуществляющих в интересах обороны разработку, испытания, производство, поставку и утилизацию этой продукции как непосредственно, так и в порядке кооперации, а также работ по сервисному обслуживанию, ремонту и (или) модернизации военной продукции, проводимых специалистами организаций непосредственно у потребителей этой продукции в соответствии с условиями государственных контрактов (контрактов).

Пунктом 8 Положения о ВП МО РФ регламентируются обязанности военного представительства, в том числе участие в подготовке и согласовании контрактов на поставку военной продукции, контроль за выполнением государственных контрактов (контрактов), а также обязанность по выдаче заключений о цене военной продукции, в том числе прогнозной, контроль метрологического обеспечения при разработке, производстве, испытаниях, сервисном обслуживании, ремонте, модернизации и утилизации военной продукции.

Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденный приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 N 200 (далее - Порядок определения состава затрат), устанавливает состав затрат, принимаемых в качестве основы при формировании контрактных цен на поставку и планирование затрат на производство вооружения и военной техники, комплектующих изделий и материалов, работ по ремонту и модернизации вооружения и военной техники, работ по сервисному обслуживанию работ по утилизации и уничтожению выводимых из эксплуатации вооружения и военной техники, работ в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными договорами Российской Федерации, а также на производство вещевого и военного имущества по государственному оборонному заказу.

Состав статей накладных расходов определяется номенклатурой общепроизводственных и общехозяйственных затрат, приведенной в приложении 5 и 6 к Порядку определения состава затрат.

В своих заключениях (от 19.03.2012 N 312/3/63, от 28.03.2013 N 312/3/66, от 05.04.2013 N 312/3/75, от 16.05.2014 N 630/279, от 09.04.2015 Хо 630/278, от 05.06.2015 N 630/458, от 19.04.2016 N 630/269; далее - Заключения) ВП МО РФ указывает на неправомерное включение ряда затрат и на необоснованное завышение расходов в себестоимости Изделия.

При этом ВП МО РФ и Заявитель дают разную оценку уровня экономических нормативов в средней стоимости Изделия на период с 2013 по 2017 год, в частности увеличение накладных расходов, распределяемых пропорционально размеру затрат на оплату труда основных производственных рабочих на всю продукцию, поставляемую Заявителем в рамках ГОЗ, при этом согласно Заключениям доля военной продукции составила 98,6% в 2012 году, 99,8% в 2013 году, 99,9% в 2014 году, 92,0% в 2015 году и 93,9% в 2016 году соответственно.

При рассмотрении дела N 7-00-121/00-29-16 Комиссией ФАС было установлено, что АО "УЗМ "Магнетрон" включает в общехозяйственные расходы статьи, которые согласно Порядка определения состава затрат, не могут в них включаться, а также включает в накладные расходы затраты, не относящиеся к производству (реализации) продукции в сфере ГОЗ.

Также, комиссией ФАС России выявлено, что процент накладных расходов, установленный в себестоимости Изделия согласно Ведомости к Контракту, завышен и не соответствует фактическим показателям.

В результате рассмотрения дела Комиссией ФАС России вынесено решение от 13.02.2017 по делу N 7-00-121/00-29-1б (далее - Решение) о признании наличия в действиях АО УЗМ "Магнетрон" нарушений пункта 1 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе, выразившихся во включении в себестоимость производства (реализации) продукции, в том числе изделия Т 801-01, затрат, не связанных с его производством (реализацией), а также вынесено предписание от 13.02.2017 N 29/9404/17 (далее - Предписание).

Предписание содержит требования к АО УЗМ "Магнетрон": в срок до 13.04.2017 прекратить нарушение пункта 1 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе, выразившееся во включении в себестоимость производства (реализации) продукции, в том числе изделия Т 801-01, затрат, не связанных с ее производством (реализацией), а именно: при формировании цен на продукцию, поставляемую государственным заказчикам, головным исполнителям, исполнителям государственного оборонного заказа, в том числе при формировании смет накладных расходов и определения уровня общепроизводственных и общехозяйственных расходов, соблюдать положения Порядок определения состава затрат; пересмотреть и установить стоимость изделия Т 801-01 в рамках заключенного с АО "РСК "Миг" Контракта на уровне фактически понесенных затрат и в соответствии с нормами Порядка. Направить в ФАС России копии измененных расчетно-калькуляционных материалов.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела доказанность ФАС России в действиях заявителя пункта 1 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции, так как перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись Обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и заявителем, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

Так, судом первой инстанции обоснованно отклонены ссылки заявителя на обстоятельства по делу N А43-5716/2016, так как в силу ч.2 ст. 69 АПК РФ они не имеют преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела. Предметом рассмотрения данного дела являлось исключительно неисполнение АО "РСК "МИГ" обязательств по оплате поставленного товара, а также перевод цены Изделия из ориентировочной в фиксированную. При этом, Арбитражным судом Нижегородской области при рассмотрении дела не исследовался вопрос состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу в рамках Контракта. ФАС России не являлась стороной по указанному делу.

Довод Заявителя о том, что у ВП МО РФ не имелось полномочий рассмотрения вопросов ценообразования также был предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно был им отклонен.

Заявителем неверно истолкованы нормы Постановления Правительства России N 766 от 25.07.2012 (далее - Постановление N 766), которым внесены изменения в пункт 8 Положения о военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.1995 N 804 (далее - Положение), а именно в абзаце четвертом исключает слова "... являющихся основанием для предъявления счетов к оплате, а также контроль правильности оформления и своевременности направления платежных документов заказывающим управлениям Министерства обороны Российской Федерации...", а также признает утратившим силу абзац шестой.

При этом анализ изменений законодательства, показал, что пункт 8 Положения был введен постановлением Правительства Российской Федерации от 03.07.2014 N 612, в связи с чем, не мог быть отменен нормативным актом, изданным в 2012 году (Постановление N 766).

АО "УЗМ "Магнетрон" указывает об использовании для анализа заключений ВП МО РФ, которые, по мнению Заявителя, подготовлены в нарушение Постановления N 766, однако, Заявителем не раскрыта суть нарушения и не указана конкретная ссылка на нарушенную норму.

В ходе рассмотрения ФАС России дела N 7-00-121/00-29-16 АО "УЗМ "Магнетрон" были представлены отчетные калькуляции Изделия с 2013 по 2015 год, в которых уровень накладных расходов, предложенный ВП МО РФ, существенно ниже предъявленного Заявителем, а также уровня плановых накладных расходов, заложенных в цену Изделия.

Информация об отсутствии планирования, плановых и фактических накладных расходов на предприятии Заявителя содержится в сведениях об объемах реализации продукции за период с 2012 по 2016 год и была представлена АО "УЗМ "Магнетрон" согласно пункту 4.14 определения ФАС России от 07.10.2016 по делу N 7-00-121/00-29-16.

Материалами дела N 7-00-121/00-29-16 подтвержден вывод Комиссии ФАС России о том, что структура статей накладных расходов предприятия Заявителя не соответствует Порядку определения состава затрат.

Данное несоответствие может приводить к неверному отнесению и распределению затрат на производство военной продукции, а также включению в себестоимость Изделия затрат на услуги сторонних организаций производственного характера, ВП МО в своих заключениях по согласованию уровней экономических нормативов с 2012 по 2016 год исключает затраты Заявителя, не относящиеся к выпуску военной продукции, а также устанавливает определенный уровень накладных расходов.

В свою очередь, Заявитель в цену Изделия закладывает уровень расходов намного превышающий уровень, согласованный с ВП МО РФ.

Сравнительные данные по уровню накладных расходов приведены в таблице N 1 Решения.

Правомерно отклонен судом первой инстанции и довод Заявителя о том, что исключенные ВП МО РФ затраты не учитывались при выпуске продукции военного назначения.

Об этом свидетельствуют представленные АО "УЗМ "Магнетрон" документы, в том числе, Сведения об объемах реализации продукции, согласно которым фактические показатели расходов в целом по предприятию Заявителя и фактические показатели накладных расходов по ГОЗ значительно не отличаются, при этом доля ГОЗ за период с 2012 по 2016 год составляет приблизительно 97%.

Таким образом, документы, представленные Заявителем в обоснование затрат на накладные расходы, содержат затраты, которые не должны включаться в себестоимость продукции по ГОЗ (данные представлены в таблицах N 3-7 на стр. 13-19 Решения).

Таким образом, ФАС России дана надлежащая оценка всем представленным документам, решение и предписание вынесены с соблюдением требований законодательства.

Таким образом, поскольку совокупности оснований, предусмотренных ч.2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемых решения и предписания незаконными, судом первой инстанции не установлено, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судом первой инстанции также обоснованно оставлено без удовлетворения требование заявителя о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 08.06.2017 по делу N 4-14.55-668/00-29-17 об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.55.2 КоАП РФ.

Частью 2 ст. 14.55.2 КоАП РФ установлена административная ответственность за включение головным исполнителем, исполнителем в себестоимость производства (реализации) продукции по государственному оборонному заказу затрат, не связанных с ее производством (реализацией), за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 настоящего Кодекса и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - в двукратном размере суммы затрат, включенных в себестоимость продукции по государственному оборонному заказу и не относящихся к производству такой продукции.

В основу постановления о привлечении к административной ответственности положено решение ФАС России N 29/9403/17 от 13.02.2017 по делу N 7-00-121/00-29-16.

В связи с признанием судом решения ФАС России N 29/9403/17 от 13.02.2017 по делу N 7-00-121/00-29-16 законным, суд пришел к обоснованному выводу, что событие и состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 14.55.2 КоАП РФ, подтверждаются материалами дела об административном правонарушении.

Требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ФАС России соблюдены. Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности судом не установлено.

Судом первой инстанции установлено, что все процессуальные документы по делу, в том числе Определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 4-14.55-668/00-29-17 и проведении административного расследования от 10.04.2017 N 29/23474/17 вынесены уполномоченными должностными лицами, полномочия их предусмотрены приказом ФАС России от 29.07.2015 N 667/15.

Протокол N 4-14.55-668/00-29-017 от 27.04.2017 об административном правонарушении соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП РФ.

Доводы жалобы о том, что заявителю не могут быть вменены нарушения Закона N 275, так как он вступил в законную силу после заключения контракта отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Нарушение вменено ФАС России Обществу в период действия Закона N 275-ФЗ и в период действия Контракта. К административной ответственности Общество также привлечено за административное правонарушение, совершенное в период с 01.07.2015 по 31.12.2016. Размер штрафа рассчитан также с учетом периода совершения правонарушения.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что постановление от 08.06.2017 по делу N 4-14.55-668/00-29-17 об административном правонарушении вынесено законно, обоснованно в пределах срока, установленного ст.4.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права, оснований для его отмены (изменения) в соответствии со ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2017 по делу N А40-57103/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров Д.В. Каменецкий