Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 19АП-9097/17

г. Воронеж

01 февраля 2018 г.

Дело N А35-4637/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.

судей Протасова А.И.

Донцова П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: Дроняк Ю.М. - ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок, доверенность N 132 от 19.01.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Научно - производственное предприятие "ГеОН": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность" на решение Арбитражного суда Курской области от 14.11.2017 по делу N А35-4637/2017 (судья Клочкова Е.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность" (ИНН4629050370, ОГРН 1024600952452), общества с ограниченной ответственностью "Научно - производственное предприятие "ГеОН" (ИНН 4629028417, ОГРН 1034637001300) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 17.03.2017 N 03-05/52-2016, третье лицо: публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность" (далее - ООО "Ваша безопасность") обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - Курское УФАС России, Управление) от 17.03.2017 N 03-05/52-2016, которым ООО "Ваша безопасность", Общество с ограниченной ответственностью "Научно - производственное предприятие "ГеОН" (далее - ООО "ГеОН") признаны нарушившими пункты 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, об обязании Курского УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Ваша безопасность" и ООО "НПП "ГеОН".

ООО "НПП "ГеОН" обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 17.03.2017 N 03-05/52-2016, об обязании Управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "НПП "ГеОН".

Определением Арбитражного суда Курской области от 07.06.2017 дело было принято к производству, делу присвоен N А35-4746/2017.

17.07.2017 Определением Арбитражного суда Курской области от 17.07.2017 дело N А35-4637/2017 объединено в одно производство с делом N А35-4746/2017, делу присвоен номер N А35-4637/2017.

Решением Арбитражного суда Курской области от 14.11.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Ваша безопасность" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Указывает на несостоятельность выводов Комиссии о наличии кооперации и антиконкурентного соглашения. Считает, что не доказан факт наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Полагает, что само по себе совпадение IP-адреса, не является доказательством заведомой согласованности действий при участии в закупке. Отмечает, что поданные заявки участников закупки подписаны разными физическими лицами, различными электронно - цифровыми подписями. Указывает на добросовестность поведения участников закупки.

Представитель антимонопольного органа не согласился с апелляционной жалобой по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, просил оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью "Ваша безопасность", общество с ограниченной ответственностью "Научно - производственное предприятие "ГеОН", публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" явку своих представителей не обеспечили, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст. ст. 156, 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

10.03.2016 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) было опубликовано извещение N 31603402682 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на выполнение работ по ремонту охранных систем объектов Курского филиала ПАО "Ростелеком" (далее - Заказчик).

Начальная максимальная цена договора составляла 3 304 000,00 (три миллиона триста четыре тысячи) рублей 00 копеек, с учетом НДС.

Согласно протоколам рассмотрения заявок от 21.03.2016 и подведения итогов по результатам переторжки от 24.03.2016 в закупке приняли участие ООО "НПП "ГеОН", ценовое предложение которого было равно начальной (максимальной) цене - 3 304 000 руб. (коэффициент снижения 1), и ООО "Ваша безопасность", с ценовым предложением 3 237 920 руб. (коэффициент снижения- 0,98 или 2%).

Заказчик, учитывая крайне незначительное снижение НМЦ участниками в ходе закупки, в целях снижения своих издержек на оплату закупаемых услуг, 23.03.2016 обратился к победителю закупки ООО "ГеОН" с письменным предложением о снижении цены услуг (об улучшении на 10% коэффициента снижения цены, предложенного в заявке), на основании п. 35 Информационной карты Документации о закупке, после чего ООО "НПП "ГеОН" под угрозой отмены закупки приняло решение о снижении цены, сообщив ПАО "Ростелеком" письмом от 24.03.2016 N 16 об улучшении коэффициента снижения цены на 5%, в результате которого коэффициент снижения составил 0,93 или 7% от НМЦ.

По итогам электронного аукциона победителем признано ООО "НПП "ГеОН", закупка завершена, 29.03.2016 между ООО "НПП "ГеОН" и ПАО "Ростелеком" заключен договор на выполнение работ по ремонту охранных систем объектов Курского филиала ПАО "Ростелеком".

14.10.2016 в адрес Курского УФАС России из Управления Федеральной службы безопасности РФ по Курской области поступило заявление (вх. N 4849) и материалы дела о нарушении ООО "Ваша безопасность" и ООО "НПП "ГеОН" п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении в ходе открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту охранных систем объектов Курского филиала ПАО "Ростелеком", проведенного 24.03.2016.

03.11.2016 по результатам рассмотрения указанного заявления Курским УФАС России возбуждено дело N 03-05/52-2016.

Решением Комиссии от 17.03.2017 (резолютивная часть объявлена 15.03.2017) по делу N 03-05/52-2016 ООО "Научно-производственное предприятие "ГеОН" и ООО "Ваша безопасность" признаны нарушившими п.1, 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения и участия в устном соглашении об отказе от ценовой конкуренции между собой при участии в открытом запросе котировок в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по ремонту охранных систем объектов Курского филиала ПАО "Ростелеком", которое привело к минимальному снижению начальной (максимальной) цены, т.е. к поддержанию цены и обеспечило победу ООО "НПП "ГеОН" (т.1, л.д. 32-44).

Не согласившись с указанным решением УФАС, ООО "Ваша безопасность" и ООО "НПП "ГеОН" обратились арбитражный суд с заявлениями.

Исследовав материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт. решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 18 статьи 4 Закона о конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона).

Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок, повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 1, 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Кроме того, в законодательстве не определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены требования к форме подтверждающих документов. Соглашение может быть заключено конклюдентными действиями.

Закон о защите конкуренции допускает констатацию факта достижения соглашения без выявления составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

Доказыванию подлежит установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган исходил из анализа поведения организаций:

- подача заявок с ценовым предложением при участии в закупке ООО "ГеОН" и ООО "Ваша безопасность" при совместном согласованном использовании одной точки доступа к сети Интернет, принадлежащей ООО "Ваша безопасность" по договору с провайдером, с одного IР-адреса, присвоенного ООО "Ваша безопасность";

- отсутствие ценовой конкуренции между ООО "ГеОН" и ООО "Ваша безопасность" при участии в закупках, снижение НМЦ менее среднего снижения в аналогичных закупках;

- ООО "ГеОН" и ООО "Баша безопасность" фактически располагаются по одному адресу;

- в обоих Обществах работают по совместительству одни и те же работники, учредительные документы ООО "ГеОН" оформляются директором ООО "Ваша безопасность", который является бывшем учредителем ООО "ГеОН";

- обществами используются одни и те же телефоны и адреса электронной почты;

- выполнение работ по ремонту охранных систем объектов Курcкого филиала ПАО "Ростелеком" N 31Ю-00348/16-855Р/1617-КУФ от 29.03.2016 осуществлялось ООО "ГеОН" с привлечением работников и основных производственных средств ООО "Ваша безопасность".

Согласно содержанию оспариваемого решения Комиссии от 17.03.2017 N 03- 05/52-2016 по делу о нарушении антимонопольного законодательства факт заключения обществами соглашения, запрещенного пунктом 1,2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлен исходя из заключения и участия в соглашении (договоренности), которое направлено на отказ от реальной ценовой конкуренции между ними, поддержание цены на торгах на низком уровне и обеспечение победы заранее определенному участнику торгов - ООО "ГеОН". Доказательством достижения указанного соглашения является, среди прочего, факт отказа от конкуренции между собой, что обеспечило победу в торгах выбранному ими участнику соглашения, для поддержания цены на максимальном уровне, с учетом того, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией установлено, что общества являются конкурентами и не входят в состав группы лиц.

Общества, при подготовке и проведении торгов, совместно использовали доступ в сеть Интернет, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении, при этом поведение обществ объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на заключение договора по наибольшей цене. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Учитывая, что исполнение сторонами договора, заключенного по результатам торгов, с привлечением сотрудников, работающих у двух Обществ одновременно, и использованием транспортных средств по договорам аренды между сотрудником ООО "Ваша безопасность" и ООО "НПП "ГеОН", также является подтверждением наличия у заявителей взаимной заинтересованности при участии в торгах, в силу чего утверждения заявителей об отсутствии заинтересованности и материальной выгоды в заключении соглашения об отказе в дальнейшей конкурентной борьбе суд находит несостоятельным.

Доводы заявителей о том, что вопрос о подаче ими заявок на участие в спорных аукционах был решен каждым из них самостоятельно, без какой-либо договоренности между, и заявлялись среднерыночные цены, достаточные для фактического исполнения в случае заключения контракта и получения прибыли, суд считает не состоятельными, поскольку фактический результат закупки вне взаимной договоренности заявителей невозможен, а исследованные и установленные факты свидетельствуют о направленности действий участников закупки на поддержание цен на торгах.

При этом в ходе судебного разбирательства не доказано, что поведение участников закупки в ходе торгов обусловлено экономической обоснованностью и целесообразностью.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с чем, решение суда первой инстанции является верным.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя и им уплачены.

На основании изложенного, руководствуясь частью 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 14.11.2017 по делу N А35-4637/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов П.В. Донцов