Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2018 г. N 07АП-134/18

г. Томск

09 февраля 2018 г.

Дело N А27-9546/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего И.И. Терехина И. И.

судей: Е.В. Афанасьевой, Е.И. Захарчука

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Гавриловой

при участии представителей:

от истца: А.В. Лаврентьева по дов. от 09.01.2018; Е.А. Луниной по дов. от 09.01.2018,

от ответчика: И.В. Бак по дов. от 27.06.2017, Д.А. Кузьминой по дов. от 27.06.2017

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (рег. N 07АП-134/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2017 по делу N А27-9546/2017 (судья Е.В. Дубешко), по иску муниципального унитарного предприятия "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" (ОГРН 1124252000729, ИНН 4252003462, 654218, Кемеровская область, Новокузнецкий район, с. Безруково, ул. Коммунальная, 1А) к публичному акционерному обществу "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (ОГРН 1064205110133, ИНН 4205109214, г. Кемерово, пр. Ленина, 90/4,)

об обязании уменьшить объем переданной энергии на объем безучетно потребленной электроэнергии и встречному иску публичного акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" к муниципальному унитарному предприятию "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района", при участии третьих лиц: Вершининой Марьям Умаровны (с. Елань, Новокузнецкий район); Логиновой Светланы Алексеевны (с. Елань, Новокузнецкий район); общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания", (ОГРН 1064205113136, ИНН 4205109750, г. Кемерово, ул. Н. Островского, 32- 209), Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области (ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799, г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Территориальная распределительная сетевая компания Новокузнецкого муниципального района" (далее - МУП "ТРСК Новокузнецкого района") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, об обязании ПАО "Кузбассэнергосбыт" уменьшить объем электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь по договору N 210027 от 21.11.2014 купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях, на объем выявленного безучетного потребления электрической энергии 88068 кВтч за март 2017 г.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Вершинина Марьям Умаровна, Логинова Светлана Алексеевна, общество с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (далее - ООО "КЭнК"), Управление Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области.

Определением суда от 11.07.2017 в одно производство объединено настоящее дело и дело N А27-12520/2017 по иску ПАО "Кузбассэнергосбыт" к МУП "ТРСК Новокузнецкого района" о взыскании задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, за март 2017 г. в объеме безучетного потребления 88068 кВтч в сумме 189 382,16 руб., а также неустойки, начисленной за неисполнение обязательства по оплате электроэнергии в размере 31 939,58 руб. за период с 18.04.2017 по 25.05.2017.

В ходе рассмотрения дела ПАО "Кузбассэнергосбыт" уточнило исковые требования в части неустойки и просило ее взыскать в размере 20 971,96 руб., начисленной на неоспариваемую сумму долга (2 512 769,42 руб.) за период с 19.04.2017 по 02.05.2017 с применением действующей на настоящий момент ключевой ставки Банка России 7,75%.

Решением арбитражного суда от 11.12.2017 (резолютивная часть объявлена 04.12.2017) в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Дополнительным решением от 10.01.2018 требование ПАО "Кузбассэнергосбыт" о взыскании неустойки удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ПАО "Кузбассэнергосбыт" в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит его отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований ПАО "Кузбассэнергосбыт" в полном объеме и вынести по делу новое решение об удовлетворении исковых требований, а именно взыскать с МУП "ТРСК Новокузнецкого района" в пользу ПАО "Кузбассэнергосбыт" сумму задолженности по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях по договору N 210027 за март 2017 г. в сумме 189 382,16 руб. неустойки за период с 19.04.2017 по 02.11.2017 в размере 22 354,38 руб., а также взыскать расходы по оплате государственной пошлины, ссылаясь на то, что:

- судом не дана надлежащая оценка тому обстоятельству, что между ПАО "Кузбассэнергосбыт" и ООО "КЭнК" отсутствуют разногласия по объемам полезного отпуска за март 2017 года в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 21.11.2014 N 210009;

- вывод суда о том, что установка (крепление) приборов учета на фасадах жилых домов никоим образом не свидетельствует о наличии возможности свободного доступа к этим приборам учета без присутствия при этом потребителей, является незаконным и необоснованным;

- суд не дал оценку доказательствам, представленным ПАО "Кузбассэнергосбыт", а именно фотоматериалам осмотра по адресу: Кемеровская область, Новокузнецкий район, с. Елань, ул. Обручева, д.22, ул. Садовая, д.3. Указанные фотоматериалы подтверждают, что доступ к приборам учета фактически возможен без присутствия потребителей Вершининой М.У., Логиновой С.А.;

- представленные акты N 03/04А, N 03/04 от 04.03.2017 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии гражданином-потребителем коммунальной услуги по электроснабжению ввиду несанкционированного вмешательства в работу ИПУ не являются надлежащими и допустимыми доказательствами безучетного потребления электроэнергии;

- ссылка на правовую позицию Верховного Суда РФ, выраженную в определении от 27.09.2017 по делу N 301-ЭС17/8833 не обоснована. В рамках указанного дела рассматривался совершенно иной спор;

- вывод суда о недоказанности ПАО "Кузбассэнергосбыт" наличия на стороне МУП "ТРСК Новокузнецкого района" неисполненного обязательства по оплате стоимости фактических потерь за март 2017 г., не соответствует обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители ПАО "Кузбассэнергосбыт" поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на ее удовлетворении.

МУП "ТРСК Новокузнецкого района" в отзыве на апелляционную жалобу, его представители в судебном заседании просят решение оставить без изменения, указывая на то, что ПАО "Кузбассэнергосбыт" не принимает во внимание, что акт согласования полезного отпуска от 10.04.2017 между ПАО "Кузбассэнергосбыт" и МУП "ТРСК Новокузнецкого района" подписан со стороны МУП "ТРСК Новокузнецкого района" в объеме переданной электроэнергии в размере 4 418 661 кВтч, соответственно между сторонами имеются разногласия в объеме 88068 кВтч.; довод ПАО "Кузбассэнергосбыт" относительно того, что приборы граждан-потребителей Вершининой М.У., Логиновой С.А. установлены на фасадах жилых домов, в связи с чем имеется свободный доступ к ним третьих лиц основан на неверном толковании норм материального права и справедливо отклонен судом как ненашедший своего подтверждения; представленные ПАО "Кузбассэнергосбыт" фотоматериалы не могут являться достоверными доказательствами, подтверждающими или устанавливающими какие-либо обстоятельства, поскольку произведены на дату 09.10.2017, тогда как спорные акты безучетного потребления электроэнергии в отношении потребителей Вершининой М.У., Логиновой С.А. составлены на иную дату - 04.03.2017.

На отзыв истца ПАО "Кузбассэнергосбыт" представлены возражения.

Дело рассмотрено на основании ч.5 ст.156 АПК РФ без участия представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

При рассмотрении жалобы апелляционный суд руководствуется п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ, отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части от МУП "ТРСК Новокузнецкого района" не поступило.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение проверено лишь в части отказа в удовлетворении встречного иска; в остальной части обжалуемое решение не проверяется.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, апелляционный суд считает, что оно не подлежит отмене или изменению.

Материалами дела установлено, что 21.11.2014 между ПАО "Кузбассэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и сетевой организацией МУП "ТРСК Новокузнецкого муниципального района" (Исполнитель) заключен договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях N 210027 в редакции дополнительного соглашения от 25.01.2016, согласно которому:

- гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях исполнителю (п.1.2);

- исполнитель обязан своевременно оплачивать стоимость электрической энергии (мощности), приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему электрических сетях в соответствии с условиями настоящего договора и пунктом 128 Основных положений N 442 (п.2.1.4).

Из материалов дела следует, что ПАО "Кузбассэнергосбыт" за март 2017 г. в рамках заключенного договора N 210027 выставило МУП "ТРСК Новокузнецкого района" к оплате 1256576 кВтч электроэнергии на сумму 2 702 151,58 руб. Предприятием оплачено 2 512 769,42 руб. Объем разногласий составил 88068 кВтч.

Разногласия между сторонами за март 2017 г. сложились в связи с отказом ПАО "Кузбассэнергосбыт" принять объем неучтенного (безучетного) потребления электрической энергии в размере 88068 кВтч на основании Актов N 03/04 и N 03/04 А от 04.03.2017 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии гражданином-потребителем коммунальной услуги по электроснабжению ввиду несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета, составленных МУП "ТРСК Новокузнецкого района" в отношении граждан-потребителей Логиновой С.А. (адрес Новокузнецкий район, с. Елань, ул. Садовая, д.3-1) и Вершининой М.У. (Новокузнецкий район, с. Елань, ул. Обручева, д.22).

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что установленными по делу обстоятельствами с учетом подлежащих применению норм действующего законодательства подтверждается правомерность позиции МУП "ТРСК Новокузнецкого района" относительно отсутствия оснований для оплаты в качестве потерь выявленного объема безучетного потребления, зафиксированного надлежащими доказательствами, а именно, Актами N 03/04 А, N 03/04 от 04.03.2017 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии гражданином - потребителем коммунальной услуги по электроснабжению ввиду несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета.

Выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела.

В силу ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию, в том числе нормами ФЗ "Об электроэнергетике", Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442), Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ N861 от 27.12.2004 (далее Правила N861).

Из взаимосвязанных положений п. 1 ст. 779, п. 1 ст. 781 ГК РФ, п/п. "б" п. 14, п/п. "а" п. 15 Правил N 861, следует, что сетевая организация (исполнитель) обязана обеспечить передачу электрической энергии в точки поставки потребителя услуг, а гарантирующий поставщик (заказчик) обязан оплатить стоимость этих услуг.

Согласно п. 4 ст. 26, п.3 ст. 32 ФЗ "Об электроэнергетике" сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

Размер фактических потерь электрической энергии, возникающих в электрических сетях, определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (п.п. 50, 51 Правил N 861).

В силу прямого указания п.1 ст. 4 Федерального закона "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат Жилищному кодексу РФ (далее - Жилищный кодекс РФ). Следовательно, нормы Основных положений N 442 (в том числе п.п. 84, 196) подлежат применению к спорным отношениям в части, не противоречащей ЖК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объёма потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учёта, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу прямого указания п. 13 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ N 354 от 06.05.2011 (далее Правила N 354) условия договоров о приобретении коммунальных ресурсов в целях использования таких ресурсов для предоставления коммунальных услуг потребителям определяются с учётом названных Правил и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

Таким образом, положениями нормативных актов, указанных выше исключается возможность определения объёма подлежащего оплате гражданами - потребителями коммунального ресурса каким-либо иным способом, чем на основании показаний регистрирующих фактическое потребление приборов учёта, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг.

Ответственность за бездоговорное потребление гражданами коммунальных ресурсов жилищным законодательством не установлена.

С учетом изложенного, сетевая организация не вправе взыскивать с бытовых потребителей коммунальных услуг стоимость соответствующего коммунального ресурса. Право на такое взыскание принадлежит ресурсоснабжающей организации, что соответствует правовой позиции, сформулированной в определении Верховного Суда РФ от 08.08.2016 N 305-ЭС16-4138.

Материалами дела подтверждено наличие заключенных договоров энергоснабжения (открыты лицевые счета N 42132470, N42132800) между ПАО "Кузбассэнергосбыт" и гражданами-потребителями Логиновой С.А. и Вершининой М.У. Приборы учета граждан-потребителей Вершининой М.У., Логиновой С.А. были установлены на фасадах жилых домов и соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, допущены в эксплуатацию, опломбированы.

В Приложении N 4 к договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях N 210027 (разделы 7 и 8) ПАО "Кузбассэнергосбыт" и МУП "ТРСК Новокузнецкого муниципального района" определили порядок проверки приборов учета, составление актов безучетного потребления. Результат проверки приборов учета оформляется актом проверки.

Так, в абз. 2 п.8.1 Приложения N 4 к договору N 210027 (в редакции дополнительного соглашения от 01.01.2017) стороны согласовали, что определение безучетного потребления для граждан-потребителей коммунальной услуги по электроснабжению, под которым понимается факт несанкционированного вмешательства в работу индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, расположенного в жилом или ином помещении Потребителя, доступ к которому не может быть осуществлен без присутствия Потребителя способами, предусмотренными жилищным законодательством, в случае отсутствия незамедлительного информирования о неисправности прибора учета Сетевой компании и (или) Гарантирующего поставщика со стороны гражданина-потребителя.

Представленные в дело акты соответствуют требованиям п. 193 Основных положений N 442, п. 7.6. Приложения N 4 к договору N210027.

Так, в Акте N 03/04А от 04.03.2017, составленном в отношении Логиновой С.А., содержатся сведения о потребителе; адресе правонарушения; номере договора (лицевого счета); о приборе учета, перечне и мощности ресурсопотребляющего оборудования, а также описание вмешательства в работу прибора учета - путем просверливания верхней части корпуса расчетного прибора учета и вставки в отверстие стальной проволоки, которая останавливает счетный механизм. При этом указана дата предыдущей проверки - 03.09.2016. В данном акте отражены пояснения Логиновой С.А. и указано на необходимость прибора учета замены на новый до 04.04.2017. В акте содержится отметка о получении его копии потребителем 04.03.2017, а также подпись Логиновой С.А. о согласии с содержанием акта. Факт вмешательства в работу прибора учета подтвержден также материалами фотосъемки (л.д. 76-78 т.1).

Аналогичным образом, оформлен Акт N 03/04 от 04.03.2017 в отношении Вершининой М.У., в том числе с описанием вмешательства в работу прибора учета - путем воздействия магнитным полем (отсутствует голограмма) на антимагнитную пломбу N20000228, установленную на корпусе расчетного прибора учета электрической энергии. При этом имеются сведения о дате предыдущей проверки - 26.07.2016 (дата установки антимагнитной пломбы), об отказе от дачи объяснений и согласии с содержанием акта Вершининой М.У. Факт вмешательства в работу прибора учета подтвержден также материалами фотосъемки (л.д. 82-83 т.1). Копия акта получена 04.03.2017.

Оценив представленные в материалы дела акты N 03/04 и N 03/04 А от 04.03.2017 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии гражданином-потребителем коммунальной услуги по электроснабжению ввиду несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета, составленные МУП "ТРСК Новокузнецкого района" в отношении граждан-потребителей Логиновой С.А. (адрес Новокузнецкий район, с. Елань, ул. Садовая, д.3-1) и Вершининой М.У. (Новокузнецкий район, с. Елань, ул. Обручева, д.22), суд первой инстанции, установив, что они подписаны непосредственно самими потребителями без каких-либо возражений, обоснованно указал на то, что ключевым моментом в данном случае, является соблюдение условия об отсутствии возможности доступа к приборам учета без присутствия потребителя, что с учетом требований действующего законодательства об охране частной собственности в РФ, установлении границ частного домовладения полностью соответствует рассматриваемой ситуации в отношении потребителей Логиновой С.А., Вершининой М.У.

Ссылка ПАО "Кузбассэнергосбыт" о том, что нарушения, выявленные сетевой организацией 04.03.2017, не могут квалифицироваться как безучетное потребление электроэнергии по смыслу нормы права, содержащейся в п. 81 (11) Правил N 354, правомерно не принят судом, поскольку сама по себе установка (крепление) приборов учета на фасадах жилых домов, не свидетельствует о наличии возможности свободного доступа к этим приборам учета без присутствия при этом потребителей.

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ПАО "Кузбассэнергосбыт" о невозможности применения к спорным правоотношениям положений Правил N 354.

Положения п. 81(11) Правил N 354 (в редакции, действующей с 01.01.2017) об обязанности исполнителя коммунальной услуги доначислить плату за коммунальные услуги в случаях нарушений показателей, указанных в абзацах третьем - пятом настоящего пункта, которые признаются несанкционированным вмешательством в работу прибора учета ( лишь в случае установки прибора учета в жилом помещении и иных помещениях, доступ к которым не может быть осуществлен без присутствия потребителя), не исключают возможности осуществления такого перерасчета применительно к спорным ситуациям.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценку фотоматериалам, а также, что доступ к приборам учета возможен без присутствия при этом потребителей, следует признать несостоятельными.

Фотографии не являются надлежащим и бесспорным доказательством, подтверждающим возможность свободного доступа к спорным приборам учета без присутствия при этом потребителей.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции ПАО "Кузбассэнергосбыт" не указало ссылку на норму действующего законодательства либо конкретные обстоятельства спора, с учетом которых в рассматриваемом случае отсутствовала техническая возможность установки счётчика на фасаде жилых домов данных потребителей.

Кроме того, с учетом сложившихся отношений между ООО "КЭнК", ПАО "Кузбассэнергосбыт" и МУП "ТРСК Новокузнецкого района", имеется возможность корректировки как объема полезного отпуска и, соответственно, объема потерь электроэнергии, так и объема оказанных гарантирующему поставщику услуг по передаче электрической энергии в спорный период (март 2017 года).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для оплаты в качестве потерь выявленного объема безучетного потребления, зафиксированного надлежащими доказательствами, а именно, Актами N 03/04 А, N 03/04 от 04.03.2017 о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии гражданином-потребителем коммунальной услуги по электроснабжению ввиду несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета.

Исследовав и оценив в порядке ст.ст. 65, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции.

Принимая во внимание указанное выше, апелляционная жалоба по приводимым в ней доводам, удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11.12.2017 по делу N А27-9546/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме).

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

Е.В. Афанасьева Е.И. Захарчук