Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2018 г. N 15АП-14732/17

город Ростов-на-Дону

09 февраля 2018 г.

дело N А53-513/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Д.В. Емельянова, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колпаковым В.Н.

при участии:

до перерыва (25.01.2018 г.):

Некоз Максим Сергеевич: лично по паспорту,

после перерыва (02.02.2018 г.) в судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Некоз Максима Сергеевича на определение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 по делу N А53-513/2016 о привлечении к субсидиарной ответственности по заявлению конкурсного управляющего ООО "КБ-Новый Дом" Бендикова Михаила Александровича к Некоз Максиму Сергеевичу в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433) принятое в составе судьи Комягина В.М.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом (далее также должник) в Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление конкурсного управляющего ООО "КБ-Новый Дом" - Бендикова Михаила Александровича о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Некоза Максима Сергеевича.

Определением от 23.06.2017 суд привлек Некоз Максима Сергеевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" в размере 4 341 479,712 руб.

Взыскано с Некоз Максима Сергеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" 4 341 479,712 руб.

Некоз Максим Сергеевич обжаловал определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В суде апелляционной инстанции Некоз М.С. заявил довод о том, что являлся номинальным директором общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом", поскольку со слов Некоз М.С. фактическое руководство обществом с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" осуществлял Кияшко А.В. и Беспалов Ю.Б.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017 Кияшко А.В. и Беспалова Ю.Б. привлечены к участию в настоящем обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании суд огласил, что от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" Бендикова М.А. через канцелярию суда поступили письменные пояснения для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: письменные пояснения к материалам дела.

Некоз Максим Сергеевич заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела дополнительные доказательства как непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Некоз Максим Сергеевич поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Суд, совещаясь на месте, вынес протокольное определение об объявлении перерыва. Объявлен перерыв в судебном заседании до 02.02.2018 до 09 час. 10 мин.

Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 02.02.2018 до 09 час. 10 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.

После перерыва судебное заседание продолжено 02.02.2018 до 09 час. 10 мин.

После перерыва в судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, дополнения, письменных пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое определение следует изменить.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.03.2016 г. в отношении должника введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим ООО "КБ-Новый Дом" утвержден Бендиков Михаил Александрович, члена некоммерческого партнерства саморегулируемой организации арбитражных управляющих "Межрегиональной центр экспертов и профессиональных управляющих".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.10.2016 г. (резолютивная часть от 04.10.2016 г.) в отношении должника открыта процедура банкротства - конкурсного производства, конкурсным управляющим "КБ-Новый Дом" утвержден Бендиков Михаил Александрович, члена некоммерческого партнерства саморегулируемой организации арбитражных управляющих "Межрегиональной центр экспертов и профессиональных управляющих".

Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 192 от 15.10.2016 г.

В обоснование заявления конкурсный управляющий указал, что бывшим руководителем должника Некоз Максимом Сергеевичем не исполнена обязанность по передаче конкурсному управляющему первичных документов бухгалтерской отчетности в обоснование возникновения у должника дебиторской задолженности.

Поскольку, не исполнение бывшем руководителем должника обязанностей по передаче конкурсному управляющему документации, делает невозможным взыскание дебиторской задолженности, что в свою очередь затрудняет формирование и реализации конкурсной массы должника, за счет которой возможно удовлетворение требований кредиторов, конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности.

В соответствии с п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности может быть подано в ходе конкурсного производства конкурсным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, а по основаниям, предусмотренным п.п. 2 и 4 указанной статьи, также может быть подано конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

Согласно п. 6 ст. 10 Закона о банкротстве заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным данным Законом, рассматриваются арбитражным судом в деле о банкротстве.

Пунктом 2 ст. 126 Закона о банкротстве установлено, что с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника).

Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 137 от 27.04.2010 г. "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 г. N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения Закона о банкротстве в его новой редакции о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности, имели место после дня вступления в силу новой редакции закона. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу новой редакции Закона, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в прежней редакции, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Согласно статье 24 Федерального закона от 28.06.2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" данный Закон вступил в силу со дня официального опубликования, за исключением его отдельных положений, вступающих в силу в иные сроки.

Датой вступления названного Федерального закона в силу является 30.06.2013 г. (дата размещения текста закона на официальном интернет-портале правовой информации).

Поскольку конкурсный управляющий ООО "КБ-Новый Дом" - Бендиков Михаил Александрович утвержден 04.10.2016 г., обязанность передать ему документацию данного общества должна была быть исполнена руководителем должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в настоящем деле применению подлежит пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 г. N 134-ФЗ.

В силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы (абз. 4 п. 4 ст. 10 Закона).

Положения абзаца четвертого п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и обязанностью руководителя должника в установленных случаях представить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Ответственность, предусмотренная пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве. Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по надлежащему ведению и хранению документы бухгалтерского учета и (или) отчетности либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). Отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности (пункт 2 статьи 401, пункт 2 статьи 1064 данного Кодекса).

Поскольку ответственность руководителя должника является гражданско-правовой, возложение на это лицо обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать противоправный характер поведения лица, на которое предполагается возложить ответственность; наличие у потерпевшего лица убытков; причинную связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями.

В силу абзаца 7 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Таким образом, заявитель должен доказать наличие неправомерных действий контролирующего лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности на основании пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, и причинную связь с последующим затруднением проведения процедуры несостоятельности (банкротства), в том числе формирования и реализации конкурсной массы, а лицо, привлекаемое к ответственности, - то обстоятельство, что оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника, и отсутствие своей вины.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении должника одним из учредителей и руководителем общества "КБ-Новый Дом" являлся Некоз М.С.

Как установлено судом, в целях реализации полномочий, предусмотренных статьи 129 Закона о банкротстве, а также исполнения обязанности руководителя должника по передаче бухгалтерской и иной документации должника, материальных ценностей, печатей и штампов, конкурсный управляющий Бендиковым М.А. 05.04.2016 г. направил требование в адрес руководителя должника с Исх. N б/н. Требования конкурсного управляющего руководителем должника выполнены не были, в связи с чем конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с ходатайством об истребовании документов и имущества у бывшего руководителя должника.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 10.11.2016 г. (резолютивная часть от 07.11.2016 г.), судом удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего об истребовании следующих документов у бывшего руководителя должника Некоза М.С.: Учредительные документы с последними изменениями (оригиналы); Бухгалтерские балансы квартальные и годовые со всеми приложениями, отчеты, с отметкой налоговой инспекции, за 2010-2013 г.г., Действующие хозяйственные договоры, Исполненные хозяйственные договоры, по которым осталась дебиторская задолженность, Акты сверок со всеми организациями (кредиторы, дебиторы), Учредительные документы зависимых и дочерних предприятий, Иски, предъявленные и полученные, производство по которым не закрыто, Исполнительные листы, полученные или предъявленные, производство по которым закончено, Сведения об имуществе - перечень основных средств с указанием остаточной стоимости на текущую дату, в том числе книги учета основных средств за 2010-2013 г. г. и инвентаризационные описи, Краткая характеристика обремененных средств, Сведения о материально-ответственных лицах за имущество, Сведения о земельных участках, Список работников, с указанием паспортных данных и почтового адреса с приложение документов, позволяющих установить достоверность задолженности, перед которыми ООО "КБ-Новый Дом" имеет задолженность в связи с невыплаченной зарплатой, лица получившие травмы на производстве, Фонд оплаты труда на текущую дату, Список дебиторов с приложением документов, позволяющих установить достоверность задолженности, Список кредиторов с указанием наименования и почтового адреса, с указанием основной задолженности, пеней и штрафов, датой возникновения задолженности, сроком исполнения обязательства, характером обязательства (товарные, денежные), Протоколы общих собраний выборных органов за 2010-2013 г. г.; Список всех видов банковских счетов, через которые осуществляются денежные потоки, Информацию о полученных и выданных поручительствах и гарантиях, уступках прав требования, переводах долга, действие которых не закончилось, Незавершенное производство, строительство, Книгу покупок, продаж, журнал выставленных и полученных счета-фактуры, главная книга, книга основных средств, касса, Информацию о размещении облигаций и иных эмиссионных ценных бумагах.

17.01.2017 г. выдан исполнительный лист серии ФС N 014882148, который был направлен на исполнение в отдел судебных приставов по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону.

Из пояснений конкурсного управлявшего следует, что по состоянию на 23.06.2017 г. определение Арбитражного суда Ростовской области от 10.11.2016 г. не исполнено.

Согласно данным бухгалтерского баланса должника за 2014 год, ООО "КБ-Новый Дом" имело следующие показатели:

- активы должника составляли 11 850 000 руб. (строка баланса 1600_4); данный показатель по состоянию на 31 декабря предыдущего года - 9 591 000 (строка 1600_5 баланса); данный показатель по состоянию на 31 декабря предшествующего предыдущему - 10 000 руб. (строка 1600_6 баланса);

- выручка от реализации за отчетный период составила 0 руб. (строка баланса - 2110 4), за аналогичный период предыдущего года 17 335 000 руб. (строка баланса 2110_5)

- дебиторская задолженность в сумме 6 054 000 руб. (строка баланса 1230_4); данный показатель по состоянию на 31 декабря предыдущего года - 5 657 000 руб. (строка 1230_5 баланса); данный показатель по состоянию на 31 декабря предшествующего предыдущему - 0 руб. (строка 1230_6 баланса);

- финансовые вложения в сумме 3 932 000 руб. (строка 1240_4 баланса); данный показатель по состоянию на 31 декабря предыдущего года - 3 932 000 руб. (строка 1240_5 баланса); данный показатель по состоянию на 31 декабря предшествующего предыдущему - 0 руб. (строка 1240_6 баланса).

Привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц фактически является специальным способом возмещения убытков.

При этом, в статье 10 Закона о банкротстве установлен ряд презумпции, в частности, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при отсутствии документов бухгалтерского учета и (или) отчетности.

В рамках данного дела установлено отсутствие документов, позволяющих установить имущество должника, состав дебиторов. Конкурсный управляющий обоснованно указал, что отсутствие указанных документов исключает возможность формирования конкурсной массы для удовлетворения требований кредиторов.

Согласно абзацу 7 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

Таким образом, по смыслу данной нормы права, вина руководителя должника презюмируется. На лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, возложена обязанность по доказыванию отсутствия его вины по неисполнению обязанности по ведению (составлению) и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности.

Непередача бухгалтерской документации привела к тому, что конкурсный управляющий не только не смог сформировать конкурсную массу должника, но и провести анализ сделок должника в случае реализации активов, отраженных в бухгалтерском балансе должника, на предмет их соответствия нормам Закона о банкротстве.

Привлекая к субсидиарной ответственности Некоз М.С., суд первой инстанции, руководствуясь приставленной в материалы дела выпиской из ЕГРЮЛ, согласно которой руководителем ООО "КБ-Новый Дом" является Некоз М.С., принимая во внимание наличие вступившего в законную силу судебного акта о возложении на руководителя обязанности по передаче истребованных конкурсным управляющим документов должника, а также тот факт, что отсутствие необходимых документов не позволило конкурсному управляющему сформировать конкурсную массу должника, пришел к обоснованному выводу о доказанности всей совокупности условий, необходимых для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности исходя из презумпции, изложенной в абзаце 4 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Вместе с тем при повторном рассмотрении настоящего спора суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что определение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 по делу N А53-513/2016 следует изменить и изложить резолютивную часть определения в следующей редакции:

"Привлечь Некоз Максима Сергеевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом". Взыскать с Некоз Максима Сергеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" 1 447 159,9 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "КБ-Новый Дом" Бендикова Михаила Александровича о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника отказать".

При этом судебная коллегия учитывает следующее.

В суде апелляционной инстанции Некоз М.С. заявил довод о том, что являлся номинальным директором общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом", поскольку со слов Некоз М.С. фактическое руководство обществом с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" осуществлял Кияшко А.В. и Беспалов Ю.Б.

В материалы дела Некоз М.С. представил копии карточки Банка "Центр-Инвест" с образцами подписей оттиска печати общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" от 23.01.2013, в соответствии с которой право подписи от имени общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" обладал Некоз М.С. до 26.12.2017, Беспалов Ю.Б. до 21.01.2016, Кияшко А.А. до 21.01.2016.

Кроме того, дополнительно представлен акт приема-передачи учредительных, бухгалтерских и иных документов общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" от 01.03.2015 г. от Некоз М.С. в адрес Кияшко А.А. в связи со сменой директора. В данном акте указано, что он подписан указанными выше лицами в присутствии Беспалова Ю.Б., подпись от имени которого также стоит в акте.

В суде апелляционной инстанции Некоз М.С. также указал на отсутствие оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности в виде факта непередачи им конкурсному управляющему документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "КБ-Новый Дом", а именно: указывает, что согласно представленному в материалы дела акту приема-передачи от 01.03.2015 назначенный на должность директора ООО "КБ-Новый Дом" Кияшко А.В. принял от Некоз М.С. бухгалтерские и иные документы, а также печать общества, соответственно, Некоз М.С., со слов подателя жалобы не мог передать указанные документы и печать конкурсному управляющему ООО "КБ-Новый Дом". Также Некоз М.С. ссылается на то, что документы и имущество, подлежащее включению в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом", находится не по юридическому адресу должника - г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская 6/27, офис 2, а в офисе, расположенном по адресу ООО "СКБ-Центр": г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна. Данные документы со слов Некоз М.С. были в дальнейшем изъяты правоохранительными органами.

В рассматриваемой ситуации апелляционная коллегия считает необходимым применить разъяснения, изложенные в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее также Постановление N 53), согласно которому руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Вместе с тем в силу специального регулирования (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве) размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.

Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

В случае уменьшения размера субсидиарной ответственности номинального руководителя фактический руководитель несет субсидиарную ответственность в полном объеме. В той части, в которой ответственность номинального руководителя не была уменьшена, он отвечает солидарно с фактическим руководителем (пункт 1 статьи 1064, абзац первый статьи 1080 ГК РФ).

Приведенные разъяснения об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя распространяются как на случаи привлечения к ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) должником заявления о собственном банкротстве, так и на случаи привлечения к ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов (пункт 1 статьи 6 ГК РФ, пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Таким же образом должны решаться вопросы, связанные с наличием статуса контролирующего лица у номинальных и фактических членов органов должника (в том числе участников корпораций, учредителей унитарных организаций), ликвидаторов и членов ликвидационных комиссий, а также вопросы, касающиеся привлечения их к субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 6 ГК РФ, пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

В целях исследования доводов апелляционной жалобы и дополнения к ней, суд апелляционной инстанции определениями от 26.10.2017, 23.11.2017, 18.12.2017 в порядке статьи 66 АПК РФ истребовал:

- из Банка "Центр-Инвест" следующие сведения: подтвердить или опровергнуть наличие карточки с образцами подписей оттиска печати общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433) от 23.01.2013, в соответствии с которой право подписи от имени общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" обладали Некоз М.С. до 26.12.2017, Беспалов Ю.Б. до 21.01.2016, Кияшко А.А. до 21.01.2016; представить заверенные надлежащим образом копии карточек с образцами подписей и оттиска печати уполномоченных лиц общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом", письменно указать, вносились ли в данную карточку изменения в отношении Некоз М.С., Кияшко А.В., Беспалова Ю.Б. и в какой конкретно период; представить информацию о движении денежных средств общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433) по счетам в банке за 2013-2017 гг.; письменные сведения о том, кто фактически давал указания Банку по распоряжению денежными средствами, находящихся на счетах общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" и в какой конкретно период; сведения о том, кто имел фактический доступ к совершению операций по списанию и расходованию денежных средств, находящихся на счетах общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом", и в какой конкретно период; представить копии документов, удостоверяющих личность граждан Кияшко А.В., Беспалова Ю.Б.; сведения о том, кто из трех лиц (Некоз М.С., Беспалов Ю.Б., Кияшко А.А.) обладал правом на подписание электронных документов с помощью электронной цифровой подписью и в какой конкретно период;

- из Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-га-Дону истребованы сведения об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях ООО "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433); бухгалтерские балансы ООО "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433) за 2013 - 2016 гг., налоговые декларации за 2013-2016 гг. и иные имеющиеся у налогового органа документы бухгалтерской и налоговой отчетности, подписанные от имени общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433) (указанные документы суд истребует с целью установления обстоятельств того, подписывал ли Некоз М.С., Кияшко А.В., Беспалов Ю.Б. от имени должника документы бухгалтерской и налоговой отчетности, сдаваемой в налоговый орган); расширенную выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433) за весь период; сведения о том, подавались в регистрирующий орган документы на внесение изменений в ЕГРЮЛ по вопросу смены руководителя общества;

Суд апелляционной инстанции предложил Кияшко А.В. и Беспалову Ю.Б.: представить мотивированный, нормативно и документально обоснованный отзыв на заявление конкурсного управляющего должника Бендикова М.А. о привлечении Некоз М.С. к субсидиарной ответственности, а также на апелляционную жалобу Некоз М.С. и дополнение к указанной апелляционной жалобе, в том числе на довод, заявленный Некоз М.С. в суде апелляционной инстанции о том, что Некоз М.С. являлся номинальным директором общества, фактически руководство обществом с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433) осуществлял Кияшко А.В. и Беспалов Ю.Б., а также на довод о том, что документы и имущество, подлежащее включению в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом", находится не по юридическому адресу должника - г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская 6/27, офис 2, а в офисе, расположенном по адресу ООО "СКБ-Центр": г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна; представить письменные пояснения в части причин смены Некоз М.С. и утверждения Кияшко А.В. руководителем должника, а также пояснения по доводу о том, что согласно представленному в материалы дела акту приема-передачи от 01.03.2015 назначенный на должность директора ООО "КБ-Новый Дом" Кияшко А.В. принял от Некоз М.С. бухгалтерские и иные документы, а также печать общества; представить сведения о том, подавались в регистрирующий орган документы на внесение изменений в ЕГРЮЛ по вопросу смены руководителя общества; представить письменные пояснения в части наличия у общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" признаков несостоятельности (банкротства) на момент назначения Кияшко А.В. руководителем должника; представить сведения о месте нахождения (регистрации) граждан Кияшко А.В. и Беспалова Ю.Б., сведения об адресе следственного изолятора, места лишения свободы, в котором со слов Некоз М.С. находятся указанные лица, а также представить приговор суда, в соответствии с которым граждане Кияшко А.В. и Беспалов Ю.Б. привлечены к уголовной ответственности;

Суд апелляционной инстанции предложил Некоз М.С. представить дополнительные подробные письменные пояснения, документально обосновать доводы апелляционной жалобы и дополнения к апелляционной жалобе, в том числе подробно письменно раскрыть заявленный в суде апелляционной инстанции довод о том, что Некоз М.С. являлся номинальным директором общества, фактически руководством обществом с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" осуществлялось Кияшко А.В. и Беспаловым Ю.Б.; подробно письменно указать, кто давал указания банку на списание денежных средств, находящихся на счетах общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433); документально обосновать заявленный в суде апелляционной инстанции довод о том, что фактически документы и имущество, подлежащее включению в конкурсную массу ООО "КБ-Новый Дом", находится не по юридическому адресу должника - г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская 6/27, офис 2, а в офисе, расположенном по адресу ООО "СКБ-Центр": г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна.; представить доказательства в подтверждение вышеуказанного довода, в том числе договоры аренды, свидетельства о праве собственности и иные документы, подтверждающие нахождение должника по данному адресу; документально обосновать заявленный в суде апелляционной инстанции довод о том, что фактически имуществом должника распоряжалось ООО "СКБ-Центр"; представить сведения в отношении ООО "СКБ-Центр", в том числе ИНН, ОГРН, адрес местонахождения (согласно сведений, установленном судом апелляционной инстанции ООО "СКБ-Центр" имеет ИНН 6164312761 ОГРН 1136164004525, адрес регистрации: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, 26/41, оф. 6, находится в процедуре банкротстве - дело N А53-12591/2016), если это иное юридическое лицо - письменно указать на данное обстоятельство; представить сведения о месте нахождения (регистрации) граждан Кияшко А.В. и Беспалова Ю.Б., сведения об адресе следственного изолятора, места лишения свободы, в котором со слов Некоз М.С. находятся указанные лица, а также представить приговор суда, в соответствии с которым граждане Кияшко А.В. и Беспалоа Ю.Б. привлечены к уголовной ответственности; представить доказательства ведения хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" под руководством Беспалова Ю.Б. и Кияшко А.А, в том числе документы, связанные с осуществлением должником текущей деятельности (договоры, приказы, распоряжения и т.д.), подписанные Беспаловым Ю.Б. и Кияшко А.А; представить письменные пояснения в части причин смены Некоз М.С. и утверждения Кияшко А.В. руководителем должника, а также сведения о том, подавались в регистрирующий орган документы на внесение изменений в ЕГРЮЛ по вопросу смены руководителя общества; письменные пояснения в части наличия у должника признаков несостоятельности (банкротства) на момент назначения Кияшко А.В. руководителем должника;

Конкурсному управляющему должника Бендикову М.А. суд предложил представить мотивированный, нормативно и документально обоснованный отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к ней, в том числе на довод о том, что Некоз М.С. являлся номинальным директором, фактически руководство обществом с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" осуществлялось Кияшко А.В. и Беспаловым Ю.Б., а также на довод о том, что документы и имущество, подлежащее включению в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом", находится не по юридическому адресу должника - г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская 6/27, офис 2, а в офисе, расположенном по адресу ООО "СКБ-Центр": г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна; отзыв на довод о том, что фактически имуществом должника распоряжалось ООО "СКБ-Центр" (согласно сведений, установленных судом апелляционной инстанции ООО "СКБ-Центр" имеет ИНН 6164312761 ОГРН 1136164004525, адрес регистрации: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, 26/41, оф. 6, находится в процедуре банкротстве - дело N А53-12591/2016), если это иное юридическое лицо - письменно указать на данное обстоятельство; ознакомиться с содержанием представленного в материалы дела протокола обыска от 07.03.2017 г., согласно которому по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Глиссерный, 36 "Б" изъяты документы, касающиеся деятельности общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом", в том числе папка "Договора "КБ-Новый Дом"" (пункт 1 перечня обнаруженных и изъятых документов, указанных в протоколе) и подготовить с учетом него дополнительные письменные пояснения.

В целях исследования довода о том, что все документы были изъяты правоохранительными органами, суд апелляционной инстанции истребовал из СЧ СУ Управления МВД России по г. Ростову-на-Дону заверенные надлежащим образом протоколы обыска (выемки) документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "СКБ-Центр" (ИНН 6164312761 ОГРН 1136164004525), ООО "КБ-Новый дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433), проведенные в рамках расследования уголовного дела N 2016727053; письменные пояснения, в которых со ссылкой на протоколы обыска (выемки) указать, имелась ли в числе изъятых документов ООО "СКБ-Центр", информация и документы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "КБ-Новый дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433), а также печать ООО "КБ-Новый дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433); при наличии - представить заверенные надлежащим образом копии документов, изъятые протоком обыска (выемки), касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "КБ-Новый дом" (ИНН 6164310852, ОГРН 1126164021433), при невозможности исполнить определение суда и представить истребованные судом документы - письменно указать на данное обстоятельство с указанием соответствующих причин.

Из Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Ростовской области судом апелляционной инстанции были истребованы сведения о месте отбывания наказания граждан Беспалова Юрия Борисовича, 21.10.1957 г.р. и Кияшко Андрея Владимировича, 06.08.1955 г.р., осужденных на основании приговора Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 12.05.2017 г. по делу N 1-13/2017.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции из Банка ПАО КБ "Центр-инвест" поступил ответ от 16.11.2017 Исх. 1197 с приложением карточки образцов подписей по расчетному счету ООО "КБ-НОВЫЙ ДОМ", ИНН 6164310852, в соответствии с которой право подписи от имени ООО "КБ-НОВЫЙ ДОМ" обладали Некоз М.С. до 26.12.2017 г., Беспалов Ю.Б. до 21.01.2016 г., Кияшко А.А. до 21.01.2016 г.

Карточка образцов подписей была оформлена 23.01.2013 г. Изменения в оформление карточки образцов подписей не вносились.

При этом ПАО КБ "Центр-инвест" также предоставил информацию о движении денежных средств ООО "КБ-НОВЫЙ ДОМ" за период 23.01.2017 по 13.11.2017 г., согласно которой за период с 23.01.2013 г. по 17.06.2015 г. платежные поручения и чеки по списанию денежных средств с расчетного счета подписывали только Беспалов Ю.Б. и Кияшко А.В. Также были представлены копии документов, подтверждающих личность Беспалова Ю.Б. и Кияшко А.В. Договор на обслуживание по Системе Банк-Клиент по расчетному счет ООО "КБ-НОВЫЙ ДОМ" не оформлялся.

Таким образом, из ответа ПАО КБ "Центр-инвест" следует, что Некоз М.С. фактически не давал распоряжения банку на списание денежных средств со счета должника, платежные поручения и чеки по списанию денежных средств с расчетного счета не подписывал.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции из ИФНС России по Ленинскому р-ну г. Ростова-на-Дону поступили документы в отношении ООО "КБ-Новый Дом" (ИНН 6164310852): сведения о закрытых (открытых) счетах, бухгалтерский баланс, выписка из ЕГРЮЛ, сведения о том, подавались в peгистрационные органы документы на внесения изменений в ЕГРЮЛ по вопросу смены руководителя общества отсутствуют.

Во исполнение определения суда апелляционной инстанции от Беспалова Ю.Б. поступили письменные объяснения по обстоятельствам дела.

Так, Беспалов Ю.Б. указал, что уведомлен о судебном заседании по делу на 18.12.2017 г. в 14.00 мин., явиться не может, поскольку находится в СИЗО N 1 г. Ростова-на-Дону (344022, г. Ростов-на-Дону, ул. Максима Горького, 219).

В объяснениях Беспалов Ю.Б. указывает, что руководство хозяйственной деятельностью ООО "КБ-Новый Дом" осуществлялось им и Кияшко А.В. ООО "КБ-Новый Дом" было создано им и Кияшко А.В. для выполнения функций генерального подрядчика строительства ЖК "Яблоневый сад", расположенного между поселком "Янтарный" и ТК "Мега". В рамках реализации проекта предполагалось строительство жилого квартала с сопутствующей инфраструктурой. Заказчиком строительства жилого комплекса являлось ООО "СКБ Центр" (ИНН 6164312761, ОГРН 1136164004525, адрес регистрации: 344002, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, д. 26/41, офис 6).

Беспалов Ю.Б. являлся директором ООО "СКБ Центр". Ему принадлежало 4% долей уставного капитала общества, Кияшко А.В. также принадлежало 4% долей уставного капитала.

ООО "СКБ Центр" и ООО "КБ-Новый Дом" располагались по одному юридическому адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, д. 6/27. Вся документация предприятий находилась у Беспалова Ю.Б. Он принимал решения о перечислении денежных средств для целей строительства от ООО "СКБ Центр" на ООО "КБ-Новый Дом" и решения о заключении договоров ООО "КБ-Новый Дом" с субподрядчиками, на приобретение материалов, подписи в договорах от имени Некоз М.С. подписывались Беспаловым Ю.Б. Проведение платежей ООО "КБ-Новый Дом" осуществляли Беспалов Ю.Б. и Кияшко А.В., поскольку имели право первой подписи платежных поручений ООО "КБ-Новый Дом".

Некоз М.С. являлся учредителем и директором ООО "КБ-Новый Дом" по просьбе Беспалова Ю.Б. Фактически Некоз М.С. деятельностью общества не руководил, решений о проведении платежей не принимал.

Беспалов Ю.Б. подтвердил, что было принято решение о прекращении полномочий Некоз М.С. как директора общества в марте 2015 г. Решение о смене директора было принято Беспаловым Ю.Б. и Кияшко А.В., поскольку в 2015 г. предполагалась активная деятельность по строительству, требовалось реальное постоянное руководство предприятием.

Беспалов Ю.Б. также указывает, что с Кияшко А.В. у них имелись договоренности, что он как новый директор представит заявление о смене директора в налоговый орган. Однако, он этого не сделал по непонятным мне причинам.

На момент принятия решения о смене директора признаков банкротства у ООО "КБ-Новый Дом" не имелось.

В силу требований закона об обществах с ограниченной ответственностью, между Некоз М.С. и Кияшко А.В. подписывался акт приема-передачи документации ООО "КБ-Новый Дом". Это была формальная процедура, поскольку вся документация общества была в распоряжении у Беспалова Ю.Б. и Кияшко А.В.

Поскольку с февраля 2016 г. ООО "СКБ-Центр" сменило юридический и фактический адрес и располагалось по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, д. 26/41, оф. 6, вся документация ООО "КБ-Новый Дом" также была перевезена в новый офис. Частично документация предприятий находилась дома у Беспалова Ю.Б. Позднее, документы ООО "СКБ-Центр", ООО "КБ-Новый Дом" были изъяты в ходе обысков, проводимых в рамках расследования уголовного дела, возбужденного в отношении него.

Некоз М.С. не владел информацией о деятельности общества, расходовании денежных средств, никаких решений по этому поводу не принимал.

В связи с указанным, Беспалов Ю.Б. считает привлечение Некоз М.С. к субсидиарной ответственности должника, как бывшего руководителя ООО "КБ-Новый Дом", необоснованным. Причиной банкротства ООО "КБ-Новый Дом" послужили финансовые проблемы и банкротство ООО "СКБ-Центр", поскольку единственным источником финансирования ООО "КБ-Новый Дом" являлось ООО "СКБ-Центр".

22.11.2017 в материалы дела от Беспалова Ю.Б. также поступило заявление, согласно которому Беспалов Ю.Б. указал, что в период с 2013 по настоящее время является директором ООО "СКБ-Центр", по совместительству выполнял обязанности заместителя директора ООО "КБ-новый Дом". Пояснил, что ООО "КБ-Новый Дом" выступало по договору генподряда генеральным подрядчиком при строительстве ЖК "Яблоневый сад", заказчиком которого выступало ООО "СКБ-Центр". Невыполнение ООО "КБ-Новый Дом" своих финансовых обязательств перед контрагентами вызвано тем, что ООО "СКБ-Центр" не смогло профинансировать заказные работы по генподряду.

Фактически работой ООО "КБ-Новый Дом" руководили, принимали решения, осуществляли финансовые операции заместители директора ООО "КБ-Новый Дом" Беспалов Ю.Б. и Кияшко А.В.

В 2015 году решением собрания учредителей ООО "КБ-Новый Дом" Некоз М.С. отстранен от должности директора ООО "КБ-Новый Дом". Обязанности директора были возложены на Кияшко А.В., который принял у Некоз М.С. документацию и вместе с Беспаловым Ю.Б. далее руководил работой ООО "КБ-Новый Дом". Некоз М.С. с тех пор должностных обязанностей в ООО "КБ-Новый Дом" не выполнял.

Документация по ООО "КБ-Новый Дом" находилась частично у Беспалова Ю.Б., как заместителя директора, и у Кияшко А.В., как вновь назначенного директора. Часть этой документации была изъята в ходе обыска.

Беспалов Ю.Б. указал, что, как и Кияшко А.В. несет всю ответственность за деятельность ООО "КБ-Новый Дом", которым фактически руководил и готов по мере возможности сотрудничать с арбитражным управляющим, предоставив по его требованию необходимые документы.

От Кияшко А.В. поступило письмо от 20.01.2017, согласно которому с момента создания ООО "КБ-Новый Дом" гражданин Некоз М.С. являлся номинальным директором, фактическое руководство предприятием осуществляли Беспалов Ю.Б. и Кияшко А.В. В марте 2015 года Некоз М.С. передал Беспалову Ю.Б. и Кияшкр А.В. документацию по ООО "КБ-Новый Дом". Вся документация находилась в офисе ООО "СКБ-Центр" по адресу город Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна 26/41 офис 6. Часть этой документации была изъята следственными органами в связи с уголовным делом в отношении директора ООО "СКБ Центр" Беспалова Ю.Б., часть документации утрачена при принудительном освобождении офиса. С марта 2015 года Некоз М.С. в делах ООО "КБ Новый-Дом" не участвовал.

От собственника офисного помещения по адресу город Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, 26/41, оф. 6 поступили пояснения, согласно которым с 12.02.2016 г. указанное помещение было сдано в аренду ООО "СКБ Центр" (ИНН 6164312761, ОГРН 1136164004525). Директором ООО "СКБ Центр" являлся Беспалов Ю.Б.

В настоящее время договор аренды не действует, арендные платежи ООО "СКБ Центр" не вносились. В отношении Беспалова Ю.Б. было возбуждено уголовное дело. Никаких документов арендатора у него не имеется, поскольку они были вывезены Кияшко А. В. и частично утеряны.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу о номинальном характере назначения руководителем ООО "КБ-Новый Дом" Некоз М.С.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении спора установил, что согласно представленной в материалы дела Банком "Центр-инвест" карточкой с образцами подписей, правом первой подписи, а также лицами, имевшими право по распоряжению денежными средствами по банковскому счету от имени ООО "КБ-НОВЫЙ ДОМ" обладали наряду с Некоз М.С. до 26.12.2017 г., также Беспалов Ю.Б. до 21.01.2016 г., Кияшко А.В. до 21.01.2016 г.

При этом согласно информации представленной Банком за период с 23.01.2013 по 17.06.2014, платежные поручения и чеки по списанию денежных средств с расчетного счета подписывали только Беспалов Ю.Б. и Кияшко А.В.

Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что Беспалов Ю.Б. и Кияшко А.В. фактически осуществляли руководство деятельностью ООО "КБ-НОВЫЙ ДОМ".

Данные обстоятельства подтверждаются письменными пояснениями самих Беспалова Ю.Б. и Кияшко А.В.

Между тем, апелляционная коллегия считает, что установленные по делу обстоятельства не являются основанием для полного освобождения Некоз М.С. от субсидиарной ответственности.

Лицо, формально входящее в состав органов юридического лица, не осуществлявшее фактическое управление (номинальный директор), например, полностью передоверившее управление другому лицу на основании доверенности либо принимавшее ключевые решения по указанию третьего лица (фактического директора), не утрачивает статус контролирующего, поскольку такое поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального директора от осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителя, а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (п. 3 ст. 53 ГК РФ).

Таким образом, номинальный и фактический директора солидарно должны нести субсидиарную ответственность, предусмотренную, в том числе п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Аналогичная позиция изложена в пункте 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 53.

Доводы подателя апелляционной жалобы со ссылкой на протокол собрания участников ООО "КБ Новый Дом" от 01.03.2015, в соответствии с которым было принято решение об увольнении директора ООО "КБ Новый Дом" Некоза М.С. с должности по его заявлению, новым директором назначен Кияшко А.В. не принимаются апелляционной коллегией в качестве основания для полного освобождения Некоз М.С. от привлечения к субсидиарной ответственности.

Следует учитывать и то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" Единый государственный реестр юридических лиц является федеральным информационным ресурсом.

Данный ресурс содержит актуальную информацию, в том числе касающуюся руководителя постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, поскольку в силу подпункта "л" пункта 1 статьи 5 названного Федерального закона сведения о единоличном исполнительном органе общества с ограниченной ответственностью содержатся в государственном реестре.

При смене единоличного исполнительного органа соответствующие изменения подлежат внесению в государственный реестр в силу пункта 2 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" на основании представленного в регистрирующий орган заявления.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 5 названного Закона при несоответствии сведений государственных реестров сведениям, содержащимся в документах, представленных для государственной регистрации, сведения, содержащиеся в государственных реестрах, считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

В соответствии пунктом 6 статьи 52 ГК РФ изменения в учредительные документы приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации.

Апелляционная коллегия принимает во внимание, что согласно выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 30.10.2017 в разделе "Сведения о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица" директором ООО "КБ Новый дом" указан Некоз Максим Сергеевич.

Никаких изменений в ЕГРЮЛ в отношении постоянно действующего исполнительного органа ООО "КБ Новый дом" не вносилось, то есть в качестве директора должника на момент введения конкурсного производства значился Некоз Максим Сергеевич.

Данные обстоятельства подтверждаются письмом МИФНС России по Ленинскому району от 24.01.2018, согласно которому в инспекции отсутствуют сведения, подавались в регистрационные органы документы на внесение изменений в ЕГРЮЛ по вопросу смены руководителя должника.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции исходит из того, что Некоз М.С. согласно данных ЕГРЮЛ являлся руководителем постоянно действующего исполнительного органа ООО "КБ Новый дом" вплоть до открытия конкурсного производства.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что в рассматриваемой ситуации, Некоз М.С. выполняя функции руководителя должника, являясь дееспособным лицом, обязан был принимать все меры для надлежащего исполнения добровольно взятых на себя функций директора.

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Некоз М.С., апелляционная коллегия учитывает, что Некоз СМ.С. при получении требований конкурсного управляющего о передаче документов, а также в рамках исполнительного производства об обязании передать истребуемые документы, фактически не сообщал информацию ни суду, ни конкурсному управляющему, ни службе судебных приставов о том, что является номинальным директором, а также бездействовал и не принимал мер по истребованию первичных бухгалтерских и иных документов у граждан Кияшко А.В. и Беспалова Ю.Б., не сообщал об изъятии соответствующих документов правоохранительными органами.

Данные обстоятельства подтверждаются тем, что с ходатайством вернуть ему документы, касающиеся деятельности ООО "КБ-Новый-Дом", изъятые в ходе обысковых мероприятий, Некоз М.С. обратился в правоохранительные органы 25.10.2017, то есть после вынесения обжалуемого судебного акта и подачи апелляционной жалобы.

Постановлением от 27.10.2017 Некоз М.С. отказано в удовлетворении ходатайства, поскольку следствие пришло к выводу о том, что документы, изъятые в ходе предварительного следствия осмотрены и признаны в качестве вещественных доказательств, определено место их хранения в уголовном деле.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суд первой инстанции о том, что Некоз М.С. не обосновал, что им приняты все меры для исполнения обязанностей, перечисленных в пункте 1 статьи 6, пункте 3 статьи 17 Закона о бухгалтерском учете; не представил доказательства того, что он проявил требуемые заботливость и осмотрительность при обеспечении сохранности документации; не представил доказательств того, что принимал меры для восстановления документации в случае ее утраты; не обосновал, что отсутствие документации произошло по не зависящим от него причинам, а не является следствием ненадлежащего им хранения либо совершения лицом иных действий без должной заботы и осмотрительности.

Апелляционная коллегия считает, что Некоз М.С., мог и должен был осознавать последствия не совершения им своих действий.

Ответственность, предусмотренная п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности применительно к ст. 6, 7 и 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию в соответствии с требованиями ст. 64 и 126 Закона о банкротстве. Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Невыполнение руководителем должника без уважительной причины требований Закона о банкротстве о передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует, по сути, о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета, в целом информации по делу и бездействие его руководителя, согласно выписке из ЕГРЮЛ, не позволило конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнить обязанности, предусмотренные ч. 2 ст. 129 Закона о банкротстве, в частности, принять меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, и всех необходимых документов; предъявить к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве и т.д.

Таким образом, бывший руководитель должника Некоз М.С. обоснованно привлечен судом к субсидиарной ответственности в порядке п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Доказательств обратного на момент рассмотрения апелляционной жалобы в материалы дела представлено не было.

Между тем в силу правовой позиции, изложенной в абзаце 3 постановления N 53 в силу специального регулирования (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве) размер субсидиарной ответственности номинального руководителя может быть уменьшен, если благодаря раскрытой им информации, недоступной независимым участникам оборота, были установлены фактический руководитель и (или) имущество должника либо фактического руководителя, скрывавшееся ими, за счет которого могут быть удовлетворены требования кредиторов.

Рассматривая вопрос об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя, суд учитывает, насколько его действия по раскрытию информации способствовали восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь (пункт 1 статьи 1064 ГК РФ).

В случае уменьшения размера субсидиарной ответственности номинального руководителя фактический руководитель несет субсидиарную ответственность в полном объеме. В той части, в которой ответственность номинального руководителя не была уменьшена, он отвечает солидарно с фактическим руководителем (пункт 1 статьи 1064, абзац первый статьи 1080 ГК РФ).

Приведенные разъяснения об уменьшении размера субсидиарной ответственности номинального руководителя распространяются как на случаи привлечения к ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) должником заявления о собственном банкротстве, так и на случаи привлечения к ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов (пункт 1 статьи 6 ГК РФ, пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Номинальность статуса руководителя не освобождает лицо от ответственности, поскольку такая роль не предполагает полную потерю возможности влияния на должника. Предоставленная номинальному руководителю новеллами Закона о банкротстве возможность заключить "сделку с судом" (освободиться от ответственности или снизить ее размер путем предоставления информации о фактическом руководителе должника и/или его имуществе) зависит от того, обладает ли номинальный руководитель информацией, недоступной независимым участникам оборота, и в какой именно степени его содействие помогло установить теневого руководителя и/или имущество, а также способствовало восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данной ситуации размер субсидиарной ответственности Некоз М.С. следует уменьшить, поскольку благодаря раскрытой им информации, были установлены руководители должника, имеющие непосредственное отношение к деятельности ООО "КБ-Новый Дом", установлено место нахождения имущества должника и документов, раскрыта информация об изъятии документов правоохранительными органами, что позволит конкурсному управляющему приступить к исполнению своих обязанностей, предусмотренных нормами законодательства о банкротстве.

В соответствии с отчетом конкурсного управляющего от 23.03.2017 в реестр требований кредиторов ООО "КБ-Новый Дом" включены требования на общую сумму 4 341 479,71 руб., в том числе 3 537 012,38 руб. основной долг и 804 467,33 руб. - штрафные санкции, которые до настоящего времени не удовлетворены, из материалов дела следует, что погашение сумм задолженности невозможно в связи с отсутствием имущества.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности и взыскания с Некоз Максима Сергеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" в размере 1 447 159,9 руб. (4 341 479,71 : 3).

В остальной части в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "КБ-Новый Дом" Бендикова Михаила Александровича о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника следует отказать.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются не полное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Поскольку выводы суда первой инстанции сделаны при неполном исследовании всех обстоятельств дела, определение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 по делу N А53-513/2016 следует изменить.

Доводы подателя жалобы о том, что суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора не известил его о времени и месте судебного разбирательства отклоняются апелляционной коллегией, поскольку в материалах дела имеются доказательства направления в адрес Некоза М.С. - судебного извещения с информацией почтовой службы о невручении в связи с истечением срока хранения (с двумя отметками почты об извещениях) (л.д.22), что в силу статей 121-124 АПК РФ означает, что лицо считается надлежаще извещенным. При этом адрес, по которому суд первой инстанции извещал ответчика, также указан последним в апелляционной жалобе.

Кроме того, в материалах дела имеются доказательства выполнения судом первой инстанции обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2017 по делу N А53-513/2016 изменить. Изложить резолютивную часть определения в следующей редакции:

"Привлечь Некоз Максима Сергеевича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом". Взыскать с Некоз Максима Сергеевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "КБ-Новый Дом" 1 447 159,9 руб.

В остальной части в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "КБ-Новый Дом" Бендикова Михаила Александровича о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника отказать".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Шимбарева Д.В. Емельянов