Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 04АП-4105/16

г. Чита

14 февраля 2018 г.

Дело N А58-352/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 февраля 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, Е.О. Никифорюк, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Васильевым И.В. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 16 ноября 2017 года по делу N А58-352/2016 по заявлению Акционерного общества "Саханефтегазсбыт" (ИНН 1435115270, ОГРН 1021401050857) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 1435137122, ОГРН 1031402052153) о признании недействительными решения от 31.12.2015 по делу N 02-74/15А и предписания от 31.12.2015 по делу N 02-74/15А суд первой инстанции, судья Эверстова Р.И.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Смирнова С.В., представителя по доверенности от 31.12.2017;

от заинтересованного лица: не было;

установил:

Заявитель, Акционерное общество "Саханефтегазсбыт", обратился в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании недействительными решения по делу N 02-74/15А от 31 декабря 2015 года и предписания по делу N 02-74/15А от 31 декабря 2015 года.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07 июня 2016 года в удовлетворении заявленных АО "Саханефтегазсбыт" требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях Общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2017 года решение суда от 07 июня 2016 года оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.05.2017 решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 07.06.2016 по делу N А58- 352/2016 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2017 по тому же делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Направляя дело на новое рассмотрение, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа указал, что в судебных актах отсутствуют выводы о том, устанавливал ли антимонопольный орган в оспариваемом решении такие факторы, как анализ:

- расчёта размера расходов, необходимых для производства и реализации товара,

- расчёта размера прибыли, оставшейся после погашения всех затрат и убытков,

- расчёта предполагаемой цены товара, данных о превышении рентабельности и других показателей.

Предложено установить:

- каким образом УФАС установил (страница 50 решения), что включённые в цену нефтепродуктов с 01.07.2015 расходы по двум статьям затрат превышают сумму расходов, необходимых для приобретения и реализации, например, бензина Премиум 95 - 852,30 руб. на 1 тонну;

- неясен порядок расчёта и не приведена соответствующая формула: может ли часть расходов по двум статьям превышать сумму расходов, необходимых для приобретения и реализации товара.

Ответить на вопросы о том,

- содержит ли оспариваемое решение антимонопольного органа анализ расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, превысили ли цены эти расходы;

- если не содержит - достаточно ли для признания цены монопольно высокой тех обстоятельств, которые установил антимонопольный орган и определили суды в судебных актах, а именно:

- фактически понесённые затраты по закупке и доставке нефтепродуктов меньше плановых затрат, включённых в отпускную цену;

- в стоимости розничных цен нефтепродуктов ценовой зоны включены фактически понесённые затраты по их закупке и доставке на нефтебазу 2 и 3 ценовых зон.

Решением суда первой инстанции 16 ноября 2017 требования заявителя удовлетворены полностью.

Суд признал недействительным решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 31.12.2015 по делу N 02-74/15А. Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) устранить нарушение прав заявителя.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства (в том числе аналитические отчеты от 16.12.2015 установления доминирующего положения АО "Саханефтегазсбыт" на розничных рынках автомобильных бензинов и дизельного топлива на территории муниципальных образований "Алданский улус (район)" и "Нерюнгринский район", приказы Управления от 18.11.2014 N 49 и N 50, от 12.02.2015 года N 06 и от 16.12.2015 N 45/1), установил, что антимонопольным органом не доказано, чтоб общество, являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке розничной торговли дизельным топливом и автомобильными бензинами на территории МО "Алданский улус (район) и МО "Нерюнгринский район", в нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, повысив приказом N 297 от 30.06.2015 отпускные цены на нефтепродукты, установило монопольно высокие розничные цены на нефтепродукты путем превышения необходимых расходов и прибыли для приобретения и реализации данных видов товаров.

Антимонопольный орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не дал оценки следующему:

Управление изучило:

- расходы, необходимые для реализации нефтепродуктов (расчет затрат включены в статью расходов "Сформированная цена покупки", стр. 11 Решения по делу N 02-74/15А).

- прибыль от реализации нефтепродуктов (стр. 7 последний абзац Решения по делу N 02-74/15А).

- цена нефтепродуктов (на странице 9 Решения делу N 02-74/15А), содержится описание формирования отпускной стоимости бензина.

- стоимость и объемы остатков нефтепродуктов были установлены на основании информации предоставленной обществом в письмах N 02/2-22ф-2431 от 09.07.2015 и N 02/2-22ф-2748 от 31.07.2015.

В расчете цен реализации нефтепродуктов через АЗС 1 ценовой зоны с 01.07.2015 общество указывает, что ожидаемые остатки нефтепродуктов на 01.07.2015 (преимум-95, регуляр -92, ДТЗ) сформировались по партиям товара, приобретенных у ОАО "НК "Роснефть".

По мнению Управления в данном случае был произведен анализ необходимых для закупки и реализации нефтепродуктов расходов и прибыли, цены товара, рентабельности в достаточном объеме необходимом для признания цены монопольной высокой.

Формирование отпускных цен в обществе производится в соответствии с Порядком формирования цен на нефтепродукты ОАО "Саханефтегазсбыт" утвержденного решением Совета директоров общества протоколом N 01 от 04.02.2013.

В соответствии с данным порядком розничные цены формируются для каждой ценовой зоны по маркам нефтепродуктов в рублях за 1 тонну с НДС с последующим пересчетом на объемную меру (литр).

Розничная цена формируется из сумм:

- цена покупки сформированная средневзвешенная по нефтебазам, относящимся к одной ценовой зоне;

- снабженческо-сбытовая надбавка:

- торговая надбавка;

- проценты за кредит, рассчитанные исходя из годового плана оплаты процентов по кредитам с учетом дополнительных расходов по кредитованию и планового объема реализации по 2-й, 3-й ценовым зонам и отдельно по 1-й ценовой зоне;

- прочие экономически обоснованные расходы.

Согласно представленным обществом расчетам средневзвешенная цена приобретения (Сформированная цена покупки) состоит из цены фактической покупки в 2015 1 ценовая зона и стоимость планируемого завоза, цена в пункте передачи, с НДС, руб. за 1 тн.

Представитель общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 11.01.2018.

Информация о перерыве в судебном заседании, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 05.05.2018.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом указаний данных в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.05.2017, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, решением Якутского УФАС России от 31.12.2015 АО "Саханефтегазсбыт" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции посредством установления с 01.07.2015 монопольно высоких розничных цен на нефтепродукты на территории муниципальных образований "Алданский улус (район)" и "Нерюнгринский район" путем превышения сумм необходимых расходов на реализацию товара (т. 1, л. 52).

На основании пункта 2 решения от 31 декабря 2015 года Обществу вынесено предписание от 31 декабря 2015 года (т. 2, л.д. 38-39), в соответствии с которым на него возложена обязанность впредь не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции или могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а именно:

- в двадцатидневный срок со дня получения настоящего предписания предпринять меры организационно-распорядительного характера, направленные на обеспечение невключения расходов по закупу и доставке нефтепродуктов, реализуемых на территориях 2 и 3 ценовых зон, в отпускные цены нефтепродуктов, реализуемых на территориях муниципального образования "Алданский улус (район)" (1 ценовая зона).

- в трехдневный срок со дня исполнения настоящего предписания представить в Якутское УФАС информацию о принятых мерах и расчет действующих отпускных цен на нефтепродукты, реализуемые на территории муниципального образования "Алданский улус (район)" и муниципального образования "Нерюнгринский район" (1 ценовая зона).

Общество посчитав, что указанные решение и предписание нарушают его права и законные интересы и не соответствуют нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как указал антимонопольный орган, в оспариваем решении, проанализировав представленные документы и доводы Общества, Комиссия Якутского УФАС пришла к выводу о том, что АО "Саханефтегазсбыт" при утверждении отпускных цен на нефтепродукты на территории 1 ценовой зоны приказом от 30 июня 2015 года N 297 с 1 июля 2015 года установило монопольно высокие розничные цены на нефтепродукты, реализуемые на территории названных муниципальных образований, так как цена превышает сумму необходимых для закупа и реализации таких товаров расходов и прибыли, а именно:

- фактические понесенные затраты по закупу и доставке нефтепродуктов на Нагорнинскую и Томмотскую нефтебазы меньше плановых затрат, включенных в отпускную стоимость нефтепродуктов;

- в стоимость розничных цен нефтепродуктов 1 ценовой зоны включены фактические понесенные затраты по закупу и доставке нефтепродуктов на нефтебазы 2 и 3 ценовых зон в период с 1 июля 2013 года по 31 декабря 2014 года.

Монопольно высокие розничные цены на нефтепродукты, реализуемые обществом на территориях муниципального образования "Алданский район" и муниципального образования "Нерюнгринский район" были установлены с 1 июля 2015 года, в том числе путем повышения ранее установленной цены, при этом:

а) закупочные цены на нефтепродукты изменились, но их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) согласно проводимому Якутским УФАС ежедневному мониторингу отпускных цен на нефтепродукты состав продавцов не изменился; покупателями являются физические лица, находящиеся (проживающие) на территории муниципальных образований "Алданский район" и "Нерюнгринский район" и предприятия, осуществляющие хозяйственную деятельность в данных муниципальных образованиях;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение и тарифное регулирование, остались неизменными.

Оценив указанное, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Под монополистической деятельностью понимается, в том числе, злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

На основании пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года, то есть и на момент принятия оспариваемого решения) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

При этом доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Суд апелляционной инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства (в том числе аналитические отчеты от 16 декабря 2015 года установления доминирующего положения АО "Саханефтегазсбыт" на розничных рынках автомобильных бензинов и дизельного топлива на территории муниципальных образований "Алданский улус (район)" и "Нерюнгринский район", приказы Якутского УФАС от 18 ноября 2014 года N 49 и N 50, от 12 февраля 2015 года N 06 и от 16 декабря 2015 года N 45/1), установил, что Общество занимает доминирующее положение на следующих товарных рынках:

- розничный рынок автомобильных бензинов марок А-76, АИ-80, Нормаль-80 (с октановым числом 76 по моторному методу и 80 по исследовательскому методу) в географических границах территории муниципального образования "Алданский улус (район)" с долей более 35 % и муниципального образования "Нерюнгринский район" с долей более 35 %;

- розничный рынок автомобильных бензинов марок АИ-92, Регуляр-91, Регуляр Евро-92 (с октановым числом 82,5-83 по моторному методу и 91-92 по исследовательскому методу) в географических границах территории муниципального образования "Алданский улус (район)" с долей менее 35 % и муниципального образования "Нерюнгринский район" с долей более 50%;

- розничный рынок автомобильных бензинов марок АИ-95, АИ-96, Премиум Евро- 95 (с октановым числом по моторному методу 85 и по исследовательскому методу 95-96) в географических границах территории муниципального образования "Алданский улус (район)" с долей более 35 % и муниципального образования "Нерюнгринский район с долей более 65 %;

- розничный рынок дизельного топлива в географических границах территории муниципального образования "Алданский улус (район)" с долей более 35 % и муниципального образования "Нерюнгринский район" с долей более 35 %.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что приказами Якутского УФАС от 18 ноября 2014 года N 49 и N 50 АО "Саханефтегазсбыт" было включено в Реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение (в том числе по названным продуктовым и географическим границам), а также принял во внимание, что антимонопольным органом ведется ежедневный (начиная с мая 2011 года) мониторинг объема продаж нефтепродуктов.

Общество занимает доминирующее положение на следующих товарных рынках:

- розничный рынок автомобильных бензинов марок АИ-92, Регуляр-91, Регуляр Евро-92 (с октановым числом 82,5-83 по моторному методу и 91-92 по исследовательскому методу) в географических границах территории муниципального образования "Алданский улус (район)" с долей менее 35 % и муниципального образования "Нерюнгринский район" с долей более 50%;

- розничный рынок автомобильных бензинов марок АИ-95, АИ-96, Премиум Евро- 95 (с октановым числом по моторному методу 85 и по исследовательскому методу 95-96) в географических границах территории муниципального образования "Алданский улус (район)" с долей более 35 % и муниципального образования "Нерюнгринский район с долей более 65 %;

- розничный рынок дизельного топлива в географических границах территории муниципального образования "Алданский улус (район)" с долей более 35 % и муниципального образования "Нерюнгринский район" с долей более 35 %.

Указанные обстоятельства позволили антимонопольному органу обоснованно определить доминирующее положение Общества на указанных товарных рынках (с учетом того, что доля Общества на этих рынках подвержена малозначительным изменениям).

В рассматриваемом случае антимонопольным органом не допущено существенных нарушений требований Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345, и Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, в том числе и в части определения временного периода исследования товарного рынка (с 1 апреля 2013 года по 1 апреля 2014 года).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Якутского УФАС о том, что АО "Саханефтегазсбыт" занимает доминирующее положение на указанных товарных рынках и, следовательно, на него распространяются запреты и ограничения, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Одним из прямо запрещенных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действий является установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Таким образом, Законом о защите конкуренции установлены антимонопольные ограничения в части формирования цены за производимый (реализуемый) товар хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение.

В соответствии частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

- а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

- б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

- в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или не снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

- а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

- б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

- в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции).

Из указанного следует, что Законом о защите конкуренции выделяются два критерия (метода) определения монопольно высокой цены товара:

- затратный метод (превышение суммы необходимых расходов и прибыли);

- метод сопоставимых рынков (превышение цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на структурно и иным образом сходном товарном рынке).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2010 года N 16678/09 указано на допустимость применения антимонопольным органом только одного из критериев монопольно высокой цены с целью установления нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае, учитывая отсутствие ответов от территориальных органов ФАС России на запрос от 7 сентября 2015 года N 02/4021 о наличии сопоставимых рынков розничной торговли автомобильным бензином и дизельным топливом, а также иных данных о наличии сопоставимых рынков, антимонопольным органом для целей установления монопольно высокой цены обоснованно применен затратный метод.

В письме ФАС России от 31 декабря 2013 года N АЦ/54346/13 обращено внимание на то, что затратный метод для целей установления наличия монопольно высокой цены имеет более широкое практическое применение. Применение затратного метода для целей установления монопольно высокой цены на товар предполагает необходимость проверки:

- расчета размера расходов, необходимых для производства и реализации товара;

- расчета размера прибыли общества, оставшейся после погашения всех затрат и убытков;

- расчета предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли;

- данных о превышении рентабельности продукции над среднеотраслевыми показателями рентабельности; анализ затрат, произведенных в целях производства и реализации продукции;

- оценки обоснованности произведенных затрат;

- анализа наличия (отсутствия) роста объема реализации, что могло привести к увеличению расходов, роста расходов на амортизацию основных средств и страхование, роста тарифов сторонних организаций, оказывающих услуги, роста тарифов на приобретение сырья, воды, энергии всех видов.

Учитывая изложенное, нарушение хозяйствующим субъектом такой ценовой политики, которое влечет за собой отклонение цены от влияния указанных объективных и обоснованных факторов ценообразования, является основанием для рассмотрения таких действий хозяйствующего субъекта на предмет нарушения антимонопольного законодательства, в частности пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В Разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждено протоколом Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 года N 2) указано, что при использовании затратного метода анализу подлежат:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара;

- прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;

- цена товара;

- данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены - данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно.

В рамках исследования обстоятельств установления монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (работы, услуги) антимонопольный орган может оценивать обоснованность расходов, включенных в цену товара (работы, услуги), а также уровня доходов соответствующего хозяйствующего субъекта.

При этом, исходя из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под расходами следует понимать обоснованные и документально подтвержденные затраты. Расходами признаются затраты в том отчетном периоде, в котором они имели место, независимо от времени, фактической выплаты денежных средств и иной формы осуществления.

Экономическая необоснованность затрат на производство и реализацию товара может служить основанием для признания цены товара монопольно высокой.

Из содержания решения Якутского УФАС от 31 декабря 2015 года N 02-74/15А следует, что в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, помимо собственно приказа АО "Саханефтегазсбыт" от 30 июня 2015 года N 297 "Об утверждении цен реализации нефтепродуктов с филиалов-нефтебаз 1 ценовой зоны", антимонопольным органом были, в частности, проанализированы:

- приказ Государственного комитета по ценовой политике - Региональной энергетической комиссии Республики Саха (Якутия) от 30 декабря 2014 года N 97, которым установлены предельная снабженческо-сбытовая надбавка к ценам на нефтепродукты, реализуемые ОАО "Саханефтегазсбыт", и предельная торговая надбавка к ценам на нефтепродукты, реализуемые через автозаправочные станции ОАО "Саханефтегазсбыт";

- Порядок формирования цен на нефтепродукты ОАО "Саханефтегазсбыт", утвержденный решением Совета директоров ОАО "Саханефтегазсбыт" от 4 февраля 2013 года N 1 (далее - Порядок формирования цен);

- Положение об учетной политике ОАО "Саханефтегазсбыт" на 2015 год по бухгалтерскому учету, утвержденное приказом от 30 декабря 2014 года N 690 (далее - Положение об учетной политике);

- Положение об учетной политике ОАО "Саханефтегазсбыт" на 2015 год по бухгалтерскому учету, утвержденное приказом от 30 декабря 2014 года N 690 (далее - Положение об учетной политике);

- пояснения АО "Саханефтегазсбыт" (письма от 31 июля 2015 года N 02/2-22ф- 2748, от 12 августа 2015 года N 02/2-22ф-2885, от 8 сентября 2015 года N 02/2-22ф-3159, от 22 октября 2015 года N 02/22ф-3576), в том числе представленные им расчеты цен реализации нефтепродуктов через АЗС 1 ценовой зоны (исходя из цен фактической покупки) с 1 июля 2015 года;

- договоры поставки нефтепродуктов с ООО "Магнатэк", ООО "Октаника", ЗАО ПК "Дитэко", ООО "ПромИнвест", ЗАО "Нафтасиб-Иркутск", ООО "Крас-Ойл", ОАО "НК "Роснефть", ООО "Петролиум Трейдинг", ООО "Транспетролеум", ООО "Миком", ООО "Солид-Сибирь", ООО "Гарсис", ООО "Контерра", ООО "Нефтепромснаб", АО "Сибирская нефтегазовая компания", ООО "Сеть АЗС Красный Яр" и дополнительные соглашения к ним;

- пояснения ОАО "НК "Роснефть" от 20 октября 2015 года N ДК-12431;

- товарные накладные ТОРГ-12, акты оказанных услуг, отчеты по организации транспортировки нефтепродуктов и акты сверки за 2015 год по договору поставки нефтепродуктов N 100014/12169Д от 3 декабря 2014 года, заключенному с ОАО "НК "Роснефть";

- товарные накладные Торг-12, счета-фактуры, акты оказанных услуг, отчеты по организации транспортировки нефтепродуктов и акты сверки с иными поставщиками;

- материалы ежедневного мониторинга отпускных (оптовых и розничных) цен на нефтепродукты;

- протокол расчета суммы недополученной выручки ОАО "Саханефтегазсбыт" в результате сдерживания цен на нефтепродукты от 28 ноября 2014 года.

- на страницах 11-39 решения антимонопольным органом на основании представленных Обществом первичных документов и документов бухгалтерского учета, с учетом положений пунктов 3.3.1, 3.3.2, 3.3.3 и 3.5 Положения об учетной политике, приведены подробные расчеты затрат, включенных в статьи расходов "Сформированная цена покупка" и "Возмещение недополученной выручки за 2014 год", применительно к каждому виду нефтепродуктов (т. 1, л.д. 23-50).

- письмо общества от 8 сентября 2015 года N 02/22ф-3150, которым АО "Саханефтегазсбыт" подтвердило, что недополученная выручка, включенная в цены реализации нефтепродуктов с нефтебаз 1 ценовой зоны, сформирована за период с 1 июля 2013 года по 31 декабря 2014 года по нефтебазам 2 и 3 ценовой зоны.

Исполняя указание постановления Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа о том:

- устанавливал ли антимонопольный орган факторы, установленные в Разъяснении N 1 Президиума ФАС России "Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара" (утверждено протоколом Президиума ФАС России от 10 февраля 2016 года N 2) согласно которому необходимо при использовании затратного метода осуществить анализ:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара;

- прибыль хозяйствующего субъекта от реализации товара;

- цена товара;

- данные о превышении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности (в случае рассмотрения цены в качестве монопольно низкой цены - данные о занижении фактической рентабельности над нормативными показателями рентабельности) для тех рынков, где уровень рентабельности установлен нормативно,

- каким образом УФАС было установлено (страница 50 решения), что включённые в цену нефтепродуктов с 01.07.2015 расходы по двум статьям затрат превышают сумму расходов, необходимых для приобретения и реализации, например, бензина Премиум 95 - 852,30 руб. на 1 тонну;

- порядок расчёта и соответствующую формулу;

- может ли часть расходов по двум статьям превышать сумму расходов, необходимых для приобретения и реализации товара.

А также исследуя вопросы о том,

- содержит ли оспариваемое решение антимонопольного органа анализ расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации товара, превысили ли цены эти расходы;

- если не содержит - достаточно ли для признания цены монопольно высокой тех обстоятельств, которые установил антимонопольный орган и определили суды в судебных актах, а именно:

- - фактически понесённые затраты по закупке и доставке нефтепродуктов меньше плановых затрат, включённых в отпускную цену;

- - в стоимости розничных цен нефтепродуктов ценовой зоны включены фактически понесённые затраты по их закупке и доставке на нефтебазу 2 и 3 ценовых зон, суд апелляционной инстанции оценивая решение суд первой инстанции от 16.11.2017 года суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Так, Порядком формирования цен на нефтепродукты ОАО "Саханефтегазсбыт" утвержденного решением Совета директоров ОАО "Саханефтегазсбыт", протокол N 1 от 04,02.2013 установлено, что розничная цена формируется по следующей формуле из сумм:

- цена покупки, сформированная средневзвешенная по нефтебазам, относящимся к одной ценовой зоне;

- снабженческо-сбытовая надбавка:

- торговая надбавка;

- проценты за кредит, рассчитанные исходя из годового плана оплаты процентов по кредитам с учетом дополнительных расходов по кредитованию и планового объема реализации по 2-й, 3-й ценовым зонам и отдельно по 1-й ценовой зоне;

- прочие экономически обоснованные расходы.

Из решения антимонопольного органа следует, что при определении расходов он исходил из определения сформированной цены покупки, с НДС; доп. услуг ж/д; ССН; выпадающих доходов; возмещений недополученной выручки за 2014 (т. 1, л. 14).

При этом антимонопольный орган установил нарушения при формировании цены топлива в расчете сформированной цены покупки с НДС (т. 1, л. 31 ) и возмещений недополученной выручки за 2014 (т. 1, л. 50).

Так, из решения Управления следует, что из анализа расходов предприятия, следует, фактически понесенные обществом затраты по закупу и доставке нефтепродуктов на Нагорнинскую и Томмотскую нефтебазы меньше плановых затрат, включенных в отпускную стоимость нефтепродуктов с 01.07.2015 на территории указанных муниципальных образований. Так стоимость фактически понесённых затрат составила 35 686, 57 руб., плановые же затраты составили 39 906, 09 руб. (т. 1, л. 31).

Между тем, как установило Управление и отразило в решении, розничная цена формируется из сумм, в том числе цены покупки, сформированной из средневзвешенной цены по нефтебазам, относящимся к одной ценовой зоне. Указанное вытекает из Порядка формирования цен на нефтепродукты ОАО "Саханефтегазсбыт". утвержденного решением Совета директоров ОАО "Саханефтегазсбыт", протокол N 1 от 04,02.2013.

Поскольку Управление не устанавливало средневзвешенной цены по нефтебазам, относящимся к одной ценовой зоне, то указанное обстоятельство не свидетельствует завышении обществом затрат при формировании цены реализуемых нефтепродуктов в данной части.

Ссылка в этой части на плановые затраты не могут свидетельствовать о ненадлежащем формировании цены реализации, поскольку проверке подлежала правильность формирования средневзвешенной цены по нефтебазам, относящимся к одной ценовой зоне.

Вторым нарушением формирования цены, по мнению Управления, является включение обществом в стоимость розничных цен нефтепродуктов 1 ценовой зоны, которой относятся территории муниципальных образований "Алданский улус (район)" и "Нерюнгринский район", фактически понесенные затраты по закупу и доставке нефтепродуктов на нефтебазы 2 и 3 ценовых зон, чем нарушен порядок формирования розничных цен Порядка формирования цен на нефтепродукты ОАО "Саханефтегазсбыт" утвержденного решением Совета директоров общества, протокол N 01 от 04.02.2013 (т. 1, л. 50).

Как указал антимонопольный орган Порядок формирования цен на нефтепродукты и устанавливает, что перераспределение ценовой нагрузки на территории 1 ценовой зоны, производится только между марками нефтепродуктов.

Между тем из анализа расчетов сделанных антимонопольным органом (т.1, л. 14, 31-50) следует, цена согласно утверждённой формуле формируется не только из цены покупки, но из возмещения недополученной выручки обществом за 2014.

Так, на страницах решения (т. 1, л. 31-50) антимонопольный орган исследует как отпускные цены на территории 1 ценовой зоны, так и недополученную выручку за 2 полугодие 2014 года, а также реализацию нефтепродуктов в указанный период.

Между тем, антимонопольный делает вывод о включении обществом в цену реализации нефтепродуктов в период с 01.07.2015 года 1 ценовой зоны, фактически понесенные расходы сделанные обществом за покупку и доставку нефтепродуктов на нефтебазы 2 и 3 ценовой зоны.

Между тем, антимонопольный орган не установил, что понимало общество при отнесении таких расходов на цену нефтепродуктов.

Как поясняет общество, под возмещением недополученной выручки 2014, понимаются не расходы общества как таковые, а убытки предприятия, полученные при осуществлении своей деятельности в той или иной ценовой зоне.

С учетом того, что предприятие в соответствии с законодательством осуществляет бухгалтерский и налоговый учет, как единый субъект правоотношений, распределение убытков от деятельности в той или зоне деятельности покрывается за счет прибыли полученной от всей деятельности.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган вопрос прибыли и убытков общества как в целом от деятельности, так и отдельно в каждой ценовой зоне не исследовал.

Более того, антимонопольный орган не представил доказательств, что возмещение расходов недополученной выручки за 2014 год состоит в понесенных обществом расходах связанных с приобретением и доставкой нефтепродуктов.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, правильным выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не представил доказательств, что общество в период с 01.07.2015 установило монопольно высокие цены на нефтепродукты на территории муниципальных образований "Алданский улус (район)" и "Нерюнгринский район", путем превышения сумм необходимых расходов на реализацию товара, за счет неправильного их формирования, без учета фактических затрат и неправильного распределения затрат иных ценовых зон.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя и в полной мере не соответствует нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от "16" ноября 2017 года по делу N А58-352/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев Е.О. Никифорюк