Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 09АП-58297/17

г. Москва

14 февраля 2018 г.

Дело N А40-83677/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой,

судей В.Р. Валиева, Н.И. Левченко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 сентября 2017 года по делу N А40-83677/17, принятое судьей О.Ю. Жежелевской

по иску ПАО "МОЭСК"

к ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ"

третье лицо: ПАО "Мосэнергосбыт"

о взыскании 6 804 125 рублей 72 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца: Хрящева С.Ю. (по доверенности от 09.06.2017)

от ответчика: Фролов А.С. (по доверенности от 01.07.2017), Сурков В.П. (по доверенности от 14.07.2017)

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" обратилось в суд с иском к ООО "Инжпроектстрой" о взыскании 6.804.125 руб. 72 коп., в том числе 6.326.154 руб. 78 коп. задолженности по акту о неучтённом потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 815/ЭА-ю от 04.07.2016; 477.970 руб. 94 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 23.07.2016 г. по 21.04.2017 г.

Решением суда иск удовлетворен в полном объеме.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении иска отказать, указывая при этом, что судом первой инстанции не дана оценка возражения ответчика, в том числе о том, что здание с 24.04.2015 по 21.08.2015 находилось в аренде у образовательного центра, указанный период включен в акт безосновательно. Также заявителем в обоснование потребления электроэнергии от ПЭС представлены в материалы дела дополнительные доказательства, Истцом в материалы дела представлен акт технической проверки от 20.05.2016, которые апелляционным судом приобщены в материалы дела протокольным определением суда на основании ч.2 ст.268 АПК РФ. Истец представил отзыв по доводам апелляционной жалобы. В судебном заседании ответчик доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Представил письменные пояснения, в которых указал, что истцом неправильно применено сечение питающего кабеля, не указаны технические характеристики подключения (мощность потребителей).

Представитель истца в судебном заседании возражал против доводов жалобы, просил ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы ответчика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442.

Пунктом 2 Основных положений дано понятие бездоговорному потреблению электрической энергии - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Пункт 167 Основных положений предусматривает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Как следует из материалов дела, 04.07.2016 по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии в отношении ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" (ответчик) составлен Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 815/ЭА-ю (Акт БДП) за период с 24.04.2016 по 04.07.2016. Как указывает истец, в указанный период Ответчик осуществлял бездоговорное потребление электрической энергии через сети сетевой организации - ПАО "МОЭСК".

ПАО "МОЭСК" осуществлен расчет объема и стоимости бездоговорного потребления электрической энергии (мощности), которые составили 976 582 кВт/ч на сумму 6 326 154, 78 руб. Подробный расчет объема и стоимости бездоговорного потребления электрической энергии указан в Приложении к Акту. 08.07.2016 в адрес Ответчика было направлено Уведомление N 459/ЭУТ-р от 07.07.2016 об оплате стоимости бездоговорного потребления электроэнергии, а также оригиналы документов: Акта БДП, расчета объема и стоимости бездоговорного потребления электроэнергии к Акту БДП, что подтверждается квитанцией об отправке почтовых отправлений. 11.07.2016 Уведомление прибыло в место вручения, но не было востребовано Ответчиком, в связи с чем, вернулось обратно отправителю. В силу п. 196 Основных положений N 442, лицо, осуществившее бездоговорное потребление, обязано оплатить счет для оплаты стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в течение 10 дней со дня получения счета. Указывая, что в нарушение требований действующего законодательства в установленный Основными положениями срок оплата стоимости электрической энергии в объеме бездоговорного потребления в сумме 6 326 154, 78 руб. не произведена; просрочка оплаты началась с 23.07.2016, истец обратился в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 6 326 154 руб. 78 коп и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 477 970 руб.94 коп.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в полном объеме указал, что Акт N 815/ЭА-ю от 04 июля 2016 года составлен в полном соответствии с требованиями п.п. 192, 193 Основных положений, а также требований законодательства, содержит все необходимые сведения, предусмотренные действующим законодательством, расчеты сумм бездоговорного потребления произведены в соответствии с законодательством РФ.

Между тем, Апелляционный суд не может признать Акт N 815/ЭА-ю от 04 июля 2016 года надлежащим доказательством бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии в спорный период в силу нижеследующего.

Согласно пункту 192 ОПФРР по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. В соответствии с пунктом 193 ОПФРР в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться, в том числе: данные о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; а также объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта. Как предусмотрено указанным пунктом 193 ОПФРР при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц. Указанные положения ОПФРР должны толковаться и применяться в совокупности.

Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии составлен 04.07.2017. Из содержания материалов дела, (л.д.36 т.1) следует, что в деле имеется уведомление ОАО "МОЭСК" от 29.06.2016 о вызове ответчика для составления акта, из которого усматривается, что по результатам проверки объектов электросетевого хозяйства был установлен факт бездоговорного потребления электрической энергии по адресу: Москва, ул.Гончарная наб., д.3 корп.1 со стороны ООО "Инжпроектстрой", в связи с чем ОАО "МОЭСК 04.07.2016 в 14.00 в отношении ООО "Инжпроектстрой" по адресу: г. Москва, ул. Садовническая, д. 20, стр. 1, оф. 201 будет осуществляться составление Акта о неучтенном потреблении электроэнергии в связи с выявлением факта бездоговорного потребления электрической энергии. В указанном уведомлении не указано, когда и при каких обстоятельствах был установлен факт бездоговорного потребления электроэнергии ответчиком. В суде апелляционной инстанции истец представил акт технической проверки объекта электросетевого хозяйства от 20.05.2017, из которого усматривается, что проверка произведена в отсутствие представителя ответчика. При проведении проверки участвовали генеральный директор и офис-менеджер частного образовательного учреждения "Центр изучения традиций иудаизма и религиозной философии". Между тем, сведения о составлении какого-либо иного акта проверки с участием представителя ответчика, являющегося первичным документом проверки, подтверждающим как сам факт проведения проверки, так и выявленные в ходе ее нарушения потребления электрической энергии, в деле отсутствуют, такой акт либо уведомление ответчика о предстоящей проверка факта потребления ответчиком электроэнергии на объекте по адресу ул.Гончарная наб.,д.3 корп.1 истцом в материалы дела не представлены. Акт о бездоговорном потреблении по своей сути должен быть направлен на фиксацию установленного во время проверки факта, а потому в силу пункта 192 ОПФРР должен составляться непосредственно в момент проверки. Учитывая положения пункта 193 ОПФРР о присутствии при составлении акта потребителя, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, удостоверении его отказа присутствовать при составлении акта или отказа подписать акт незаинтересованными лицами, которые присутствовали при составлении акта, удостоверение отказа в подписании акта имеет свое правовое значение не в том, чтобы подтвердить, что через полтора месяца после проверки представитель организации не явился в офис ПАО "МОЭСК" для подписания акта. Участие незаинтересованных лиц призвано удостоверить в случае отказа потребителя от участия в проверке и от подписания акта сам факт выявленного нарушения потребления электрической энергии, а также факт того, что представитель ответчика присутствовал при проверке, участвовал в ней, но отказался от подписания акта, либо отказался от участия в проверке. Истец же, искусственно разделив во времени два события (проверку на объекте и составление акта о бездоговорном потреблении), лишил акт о бездоговорном потреблении доказательственной силы подтверждения юридически значимого факта обнаружения нарушения потребления электроэнергии. Из акта от 04.07.2017 не следует и не может следовать, что незаинтересованные лица подтверждают сам факт обнаружения бездоговорного потребления в виде присоединения к сетям ПАО "МОЭСК через сети Образовательного частного учреждения Центр изучения традиций иудаизма и религиозной философии до приборов учета с нарушением правил технологического присоединения, поскольку сама проверка проводилась полтора месяца назад (20.05.2016). Более того, как уже было отмечено, в проведении проверки 20.05.2016 ответчик не участвовал и не извещался о предстоящей проверке, доказательств обратного истец не представил.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о потреблении электроэнергии именно ответчиком и периоде такого потребления ошибочно основан на доказательствах того факта, что на объекте с даты заключения Договора генподряда работал ответчик, поскольку такие обстоятельства не подтверждают подключение энергопринимающих устройств к электросети ответчиком и потребление электроэнергии именно им. Согласно п. 196 Основных положений объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным 3 пунктом 2 приложения N 3 к Основным положениям, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии в виде самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства, определяется с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где позже был выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии, до даты выявления факта бездоговорного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Вместе с тем, расчет потребленной электроэнергии произведенный при составлении Акта не соответствует обстоятельствам, установленным в рамках судебного разбирательства. Как следует из Акта N 815/ЭА-ю от 04 июля 2016 года ответчику вменяется бездоговорное потребление за период с 24.04.2015 по 04.07.2016. При этом истец начало периода бездоговорного потребления связывает с датой заключения Договора генерального подряда на выполнение строительно-монтажных работ в здании по ул.Гончарная набережная, д.3 стр.1 от 24.04.2015. Между тем, как следует из п.4.5.3 Договора генерального подряда застройщик-заказчик (ОАО "Мосстройвозрождение" - собственник здания) в течение трех рабочих дней с момента подписания договора обязан передать генподрядчику (ответчику) объект к выполнению работ с обязательным оформлением трехстороннего Акта открытия Объекта. Объект по акту был передан 27.04.2015 (л.д.85 т.1) Как следует из указанного акта (п.3) к моменту составления акта системы инженерного оборудования здания, включая энергоснабжение, отключены. А поскольку здание к началу ремонтных работ было обесточено, то суд, принимая во внимание представленные ответчиком доказательства потребления электроэнергии от передвижной электростанции, считает, что начало бездоговорного потребления - 24.04.2016 истцом определено неверно. Следовательно расчет стоимости бездоговорного потребления не может быть признан правильным.

Поскольку неосновательным признается пользование чужим имуществом без установленных законом или сделкой оснований, лицо, предъявляющее требование о возмещении стоимости пользования имуществом, обязано в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт пользования ответчиком имуществом, факт отсутствия правовых оснований для такого пользования, а также размер неосновательного обогащения.

По требованию о взыскании задолженности за бездоговорное потребление электрической энергии истец обязан доказать следующие обстоятельства: отсутствие договорных отношений; наличие нарушения установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств ответчика к электрическим сетям; наличие составленного в соответствии с требованиями пункта 193 Основных положений акта бездоговорного потребления; расчет взыскиваемой суммы.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Учитывая, вышеизложенное, а также то, что истцом не доказан размер неосновательного обогащения, исковые требования истец основывает на акте, составленном с нарушением пункта 193 Основных положений, которое является недопустимым доказательством, иск ответчиком оспорен, суд полагает, что требования истца не подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об отказе в исковых требованиях в полном объеме.

Расходы по госпошлине относятся на истца в силу положений ст.110 АРК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2017 года по делу N А40-83677/17 отменить, исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать с ПАО "МОЭСК" в пользу ООО "ИНЖПРОЕКТСТРОЙ" расходы по госпошлине за подачу апелляционной жалобы в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

В.Р. Валиев Н.И. Левченко