Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 09АП-63471/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 мая 2018 г. N Ф05-7252/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

14 февраля 2018 г.

Дело N А40-80324/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Красновой Т.Б., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Газэнергоинформ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 октября 2017 г. по делу N А40-80324/17 (122-669) судьи Сизовой О.В.

по заявлению 1) ООО "Газпром газораспределение Москва"; 2) ООО "Газэнергоинформ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ООО "ТД "Мир инструмента"

о признании незаконным решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителей: 1) Симонова О.В. по дов. от 21.02.2017, 2) Горобей В.В. по дов. от 15.02.2016;

от ответчика: Дмитриев П.Б. по дов. от 26.12.2017.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газэнергоинформ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Воронежского УФАС от

16.12.2016 г. по делу N 733-18.1.

Заявитель в порядке ст.49 АПК РФ уточнил требования, просил признать незаконными решение и предписание УФАС по г. Москве по делу N 1-00-722/77-17 от

17.04.2017 года.

С такими же требованиями обратился ООО "Газпром газораспределение Москва", заявление было принято к производству Арбитражным судом г.Москвы за номером А40-84915/17-130-783.

Определением Арбитражного суда г.Москвы по делу А40-80324/17-122-669 в соответствии с ч.2 ст.130 АПК РФ дела N А40-80324/17-122-669, N А40-83191/17-130-765, N А40-84915/17-130-783 объединены в одно производство, присвоен номер А40-80324/17-122-669.

Решением арбитражного суда 09.10.2017 г. в удовлетворении заявленных требований отказано, суд сделал вывод о законности и обоснованности оспариваемого решения и предписания.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Газэнергоинформ" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает, что материалами дела не доказано нарушение антимонопольного законодательства. Считает, что антимонопольный орган, рассмотрев жалобу, вышел за пределы предоставленных ему полномочий.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В судебном заседании представитель ООО "Газэнергоинформ" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ООО "Газпром газораспределение Москва" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "ТД "Мир инструмента" в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие его представителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "ТД "МИР ИНСТРУМЕНТА" обратилось в УФАС по г.Москве с жалобой на действия ООО "Газэнергоинформ" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме N 111858.

Московское УФАС, рассмотрев указанную жалобу, решением от 17.04.2017 года по делу N 1-00-722/77-17 (решение) признало ее обоснованной, а также установило, что ООО "Газпром газораспределение Москва" допустило нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223 от 18.07.2011 года "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Во исполнение названного решения антимонопольный орган выдал ООО "Газпром газораспределение Москва" предписание от 17.04.2017 года по делу N 1-00-722/77-17 (предписание) об устранении нарушений требований Закона о закупках.

Заявитель, не согласился с решением ФАС России и предписанием, обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции полагает, что оспариваемое решение и предписание принято антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг.

Согласно статье 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований названного Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в решении от 17.02.2014 г. по делу N ВАС-17339/13, определении от 21.05.2014 NВАС-5634/14 об отказе в передаче указанного дела в Президиум ВАС РФ указал на то, что согласно изменениям, внесенным Федеральным законом от 28.12.2013 N396-ФЗ в часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в порядке, предусмотренном названной нормой, также рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб при организации и проведении закупок прямо предусмотрен Законом о закупках.

Согласно части 1 статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14, требования ст.18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Суд исходил из того, что при рассмотрении жалоб на действия заказчиков антимонопольный орган вправе и обязан рассматривать все доводы жалобы, которые изложены заявителем, если данное лицо является участником закупочной процедуры (торгов), как это следует из ч.1 ст.18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку данная статья, как было указано ранее, фактически разграничивает не основания для подачи жалобы, а круг лиц, которые с такой жалобой могут обратиться.

Согласно п/п."л" п.1.4.2 документации о запросе предложений участники закупки должны включить в состав своей заявки следующие документы, подтверждающие их соответствие установленным дополнительным требованиям, в том числе свидетельство предприятия-изготовителя (дилера) - если участник не является изготовителем или дилером предлагаемой им Продукции (ее части).

Свидетельство предприятия-изготовителя (дилера) должно соответствовать установленной данной документацией форме (Форма 12), и подписано предприятием-изготовителем либо дилером. Если свидетельство подписано дилером, необходимо подтвердить его полномочия на выдачу данного свидетельства, приложив копию дилерского соглашения (дилерского договора). Дилерское соглашение (дилерский договор) - если участник закупки является Официальным дилером.

Лицо, подписавшее Форму 12, принимает на себя обязательства по поставке продукции в адрес участника в случае избрания участника победителем закупки и приобретает статус соисполнителя с момента подачи заявки на участие в запросе предложений.

Требования п. 1.3.6 закупочной документации на лицо, подписавшее Форму 12, не распространяются.

Представленное участником в составе заявки дилерское соглашение (дилерский договор) должно быть действующим на момент заключения договора по результатам закупки и содержать сведения о предмете договора.

Участник в составе заявки должен представить копии документов, подтверждающих правопреемство лица, подписавшего Форму 12, если в отношении данного лица была осуществлена процедура реорганизации либо лицо было переименовано (копия выписки из ЕГРЮЛ реорганизованного и вновь созданного, либо переименованного лица).

При этом установленная в закупочной документации вариативность в представлении документов, подтверждающих требуемый статус, фактически предполагает, что участник закупки должен быть либо производителем товаров, либо уже иметь соответствующие договорные отношения с производителем, с безусловностью позволяющие определить наличие между данными лицами обязательств гражданско-правового характера, выраженная в определенном виде документа.

Заявители не учитывают того, что указанное требование, вопреки их доводам об обратном, само по себе не может гарантировать качество товара, правоспособность участника закупки к его отчуждению, но устанавливает соответствующий необоснованный барьер для участия в конкурентных процедурах для поставщиков и дилеров товаров, у которых хозяйственные связи с производителем товаров урегулированы отличными от установленных в документации способами (внедоговорные отношения, отношения на основании соглашений о сотрудничестве, отношения на основании рамочного договора, непоименованного в качестве дилерского, Приобретение права на товар по закону (акту управления, судебному акту), и т. д.).

Вместе с тем, заказчик, в силу Закона о закупках, для удовлетворения своих потребностей в том или ином товаре обязан проводить конкурентную процедуру на основе определенных данным законом принципов и соответствии с иным законодательством, в том числе гражданскими антимонопольным.

Между тем, спорное требование, а также его толкование заказчиком и организатором закупки, которое приводится исключительно в доводах об оспаривании ненормативных правовых актов, но никак не выраженное в самой документации, означает, что обязательства по договору возлагаются не только на участника закупки, но и на его контрагентов, хотя сам контрагент (производитель, дилер и т. д.) в закупке участия не принимает.

При этом, как следует из положений ч.1 ст.421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не Допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским Кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

То есть, применительно к настоящему случаю, принуждение к заключению договора между участником закупки и третьим лицом возможно только при наличии добровольно принятого обязательства подписание Формы 12 закупочной документации.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "ТД "Мир инструмента" обратился с жалобой в ФАС России при этом, названное лицо, подавая жалобу, выступало в защиту собственных нарушенных прав и законных интересов, обжалую конкретные положения Документации, установление которых, привело к необоснованному ограничению круга участников Запроса предложений. Оснований для возврата жалобы у антимонопольного органа не имелось.

При рассмотрении жалобы по существу антимонопольный орган согласно ч.20 ст.18.1 Закона защите конкуренции не связан предметом обжалования и принимает решение исходя из выявленных им нарушений порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, ФАС России при принятии решения и предписания выполняло свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на него законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Установление в документации о закупке неправомерных требований к претендентам процедур закупки является нарушением принципов закупочной деятельности, предусмотренных Законом о закупке, и может привести к необоснованным ограничениям конкуренции.

Таким образом, жалоба ООО "ТД "Мир инструмента" рассмотрена антимонопольных органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и доводы признаны обоснованными в части установления в документации о закупке требований о том, что участник закупки должен быть либо производителем товаров, либо уже иметь соответствующие договорные отношения с производителем нарушает антимонопольное законодательство.

Между тем, судом первой инстанции не было учтено следующее.

В жалобе третье лицо выразило свое несогласие с условиями закупочной документации.

Антимонопольный орган согласился с доводами жалобы и пришел к выводу, что документация конкурса ограничивает количество участников запроса предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем в силу части 10 статьи 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Апелляционный суд исходит из того, что поскольку жалоба не касалась нарушения ч.10 ст.3 Закона о закупках, не связана с нарушением установленного законом порядка размещения информации о закупке и порядка подачи заявок, а касались обжалования содержания закупочной документации, антимонопольный орган незаконно принял их рассмотрению и вынес по ним решения ввиду отсутствия у ответчика полномочий на их рассмотрение.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает необходимым отметить, что при наличии указанных нарушений иные доводы, не влияют на оценку действий антимонопольного органа при разрешении данного спора.

Названный подход соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ высказанной в определении от 02.10.2017 г. N 309-КГ17-7502.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку антимонопольный орган незаконно принял жалобы к рассмотрению и вынес по ним решения ввиду отсутствия у ответчика полномочий на их рассмотрение.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.10.2017 по делу N А40-80324/17 отменить.

Удовлетворить заявленные требования ООО "Газпром газораспределение Москва"; ООО "Газэнергоинформ" о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве по делу N 1-00-722/77-17.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова П.В. Румянцев